Migratierecht en rechtssociologie, gebundeld in Kees' studies. Migration Law and Sociology of Law, Collected Essays in honour of Kees Groenendijk

Migratierecht en rechtssociologie, gebundeld in Kees’ studies Migration Law and Sociology of Law, Collected Essays in honour of Kees Groenendijk Redactie: Anita Böcker Tetty Havinga Paul Minderhoud Hannie van de Put Leny de Groot-van Leeuwen Betty de Hart Alex Jettinghoff Karin Zwaan Migratierecht en Rechtssociologie, gebundeld in Kees’ studies Migration Law and Sociology of Law, Collected Essays in honour of Kees Groenendijk Anita Böcker, Tetty Havinga, Paul Minderhoud, Hannie van de Put, Leny de Groot-van Leeuwen, Betty de Hart, Alex Jettinghoff, Karin Zwaan (red.) ISBN 978-90-5850-400-5 Illustratie omslag: Omslagontwerp: Opmaak: Uitgever: Druk: Foto achteromslag: Lucebert Deel 2 ontwerpers Nijmegen Hannie van de Put Wolf Legal Publishers Nijmegen Herbert van de Sluis Wij zijn mevrouw A.W. Swaanswijk-Koek zeer erkentelijk voor haar toestemming om de tekening en het gedicht ‘A big gruff negro’ van Lucebert te mogen gebruiken. © Centrum voor Migratierecht en Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen, Nijmegen 2008 Het auteursrecht van de afzonderlijke bijdragen berust bij de auteur(s). Behoudens uitzonderingen door de wet gesteld, mag zonder schriftelijke toestemming van de uitgever niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of anderszins, hetgeen eveneens van toepassing is op gehele of gedeeltelijke bewerkingen. Inhoudsopgave Paul Minderhoud & Tetty Havinga Inleiding 1 Open en gesloten grenzen: over toelating en verblijf Anita Böcker & Carolus Grütters Slepende asielzaken. Enkele rechtsvergelijkende notities bij de Duitse Bleiberechtsregelung en de Nederlandse pardonregeling 11 Pieter Boeles Rechtmatige en onrechtmatige uitzettingen 27 Gisbert Brinkmann The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany 35 Dominique van Dam Unieburgers en derdelanders. The same story of een verhaal apart? 43 Ulrike Davy Security of residence for young drug offenders. Germany’s tentative stance 49 Roel Fernhout Buitenlandse studenten en goed onderwijsgedrag 59 Karina Franssen Mvv-vereiste voor zelfstandigen. Verenigbaar met het associatierecht? 69 Blanca Garcés-Mascareñas & Rinus Penninx Managing labour migration to Spain and Malaysia. A question of numbers versus rights? 79 Virginie Guiraudon The European and domestic dynamics of immigration law and politics and their effects on prospective and settled migrants 87 Tesseltje de Lange Aan boord, maar buiten de boot. Buitenlandse werknemers in de zeescheepvaart 1970-2005 93 Ines Michalowski & Anne Walter Family Reunification between EC Law and National Integration Policy 103 v INHOUDSOPGAVE Helen Oosterom-Staples Regulating Labour Migration. The EU Saga on Third Country Nationals Seeking Access to the European Labour Market 121 Sophie Scholten Van sherrifs’ deputies tot inlichtingendienst. Verplichtingen voor vervoerders in het migratie- en anti-terrorismebeleid 131 Bert Swart Wederzijdse erkenning en vrijheidsbenemende sancties in de Europese Unie 141 Insluiting en uitsluiting: over inburgering, discriminatie en tolerantie Hamied Ahmadali Surinaamse emigranten. Duaal burgerschap, onvoorwaardelijke toelating en gelijke behandeling 153 Jean-Yves Carlier Incola est. About European Citizenship 161 Rob Cornelissen De positie van derdelandsonderdanen in de Gemeenschapsverordeningen inzake sociale zekerheid 169 Han Entzinger Inburgeren op de grens van wetenschap en politiek 177 Rolf Gutmann Europarechtliche Fragen des Staatsangehörigkeitsrechts 185 Betty de Hart & Ricky van Oers Nederlanderschap met borrelnootjes. De totstandkoming en praktijk van de naturalisatieceremonie 193 Tetty Havinga Ritueel slachten. Spanning tussen religieuze tolerantie en dierenbescherming 211 James Hollifield Immigration and Citizenship. The Search for a National Model 221 Leo Lucassen & Wim Willems Een kort lontje? Reflecties over baldadigheid in de stad 231 Paul Minderhoud Social security rights of third country nationals under EU Law and under the European Convention of Human Rights 239 vi INHOUDSOPGAVE Christoph Schumacher Mügeln. Das Ende eines Altstadtfestes oder Fremdenfeindlichkeit im Osten Deutschlands? 249 Klaus Sieveking Kommunalwahlrecht für Drittstaatenangehörige. “Kosmopolitische Phantasterei” oder Integrationsrecht für Einwanderer? 259 Ashley Terlouw Schijn en wezen in de zittingszaal. Streven naar diversiteit bij de samenstelling van de meervoudige kamer? 269 Dietrich Thränhardt Xenophobic Populism and the Crisis of Consociational Democracy. Austria, Switzerland and the Netherlands 281 Controle op autoriteiten: over rechterlijke toetsing en maatschappelijke controle Willem van Bennekom Toen, nu en straks 295 Erhard Blankenburg “Warum brauchen wir kein Verfassungsgericht?” Die niederländische Diskussion im Licht der deutschen Erfahrung 303 Evelien Brouwer Derdelanders en de e-grenzen van de Europese Unie. Differentiatie of discriminatie? 311 Ybo Buruma Het strafrecht en de civil society 321 Elspeth Guild Borders of order? Borders of disorder? Between the State and the Citizen 331 Kay Hailbronner The European Arrest Warrant and the Darkanzali Judgment 339 Thomas Spijkerboer Freedom and Constraint in Adjudication. Dutch courts on aliens law 1945-1967 345 Susanne van Steenbergen & Leny de Groot-van Leeuwen De controle van de wetgever op de rechtspraak 355 vii INHOUDSOPGAVE Tineke Strik Nationale parlementen, de hoop van de Europese Unie? 365 Aleidus Woltjer It doesn’t work in theory, but it works in practice… 377 Grondrechten: over mensenrechten, migrantenrechten en godsdienstvrijheid Klaus Barwig Flüchtlinge in der Sackgasse? Zur Situation von Christen, Yeziden und Mandäern aus dem Irak 389 Ryszard Cholewinski International Labour and Human Rights Law and the Rights of Irregular Migrants. Protection Gaps and Supplementary Approaches 399 Willem van Genugten The African Move Towards the Adoption of the 2007 Declaration on the Rights of Indigenous Peoples 409 John Handoll Dealing with Difference. The Freedom of Expression and its Limits 417 Petra Jonkers Gelijkberechtiging en migratie. Opvattingen van Duitse joden over migratie van geloofsgenoten uit Oost-Europa aan het einde van de negentiende eeuw 425 C.A.J.M. Kortmann Toelating en verblijf van vreemde bedienaren 433 Arriën Kruyt Prof.mr. C.A. Groenendijk en gelijke behandeling 441 Miek Laemers Welkom in het Nederlandse onderwijs 449 P.L. Nève Hoe gebrekkige wetgeving de toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan frustreren. Vaklui gevraagd als dienaren van de gelijkheid 461 Stephan Parmentier The Long Road to Human Rights Implementation. For a Socio-Legal Approach to International Human Rights Monitoring 469 Peter R. Rodrigues De meervoudigheid van moslimdiscriminatie 479 viii INHOUDSOPGAVE Jens Vedsted Hansen EU Law as a Pretext for Discrimination? 487 Ben Vermeulen Akrich, Commissie/Spanje, Jia. Nog steeds geen Eind aan de onduidelijkheid over eerste toelating van derdelanders/gezinsleden van EU-migranten 495 Karin Zwaan Een never-ending story. De uitspraken betreffende Sison 503 Reflecties op wetenschap: over rechtssociologie, migratieonderzoek en andere zaken Annemieke Beukelman Curatoren en Karakter 513 Frank Bovenkerk Hebben praktijktests tegen discriminatie effect? 521 F. Bruinsma Rechtssociologie en academische vorming van juristen 531 Nienke Doornbos Dilemma’s van een migratierechtonderzoeker 541 Marie-Claire Foblets Sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek op het terrein van migratie en integratie. Het pionierswerk van Kees Groenendijk 549 André J. Hoekema Grondenrecht en wederkerigheid 559 Nick Huls Actie en reactie. Een inleiding als uitnodiging bij een afscheid 569 Alex Jettinghoff Economische globalisering, multinationals en nationale rechtsstelsels. Een ingewikkelde geschiedenis 579 André J.F. Köbben Kleine etnografie van een koloniaal gezelschap 589 N.F. van Manen Piet en zijn pet. Over (informele) primaire en secundaire regels 595 Publicaties van Kees Groenendijk, 1963-2007 Proefschriften waarbij Kees Groenendijk als promotor optrad 605 621 ix Inleiding Paul Minderhoud & Tetty Havinga∗ Naar Nijmegen Na het gymnasium B aan het Amsterdams Lyceum, de studie Nederlands recht in Utrecht en een opleiding als marinetolk Russisch tijdens zijn dienstplicht werkt Kees Groenendijk vier jaar als advocaat in Amsterdam. In 1973 haalt Kees Schuyt hem naar het kersvers opgerichte Instituut voor Rechtssociologie van de toen nog Katholieke Universiteit Nijmegen om mee te werken aan het baanbrekende onderzoek De Weg naar het Recht. Dit onderzoek naar ongelijke kansen van mensen op rechtsbescherming en (verklaringen voor) verschillen in het beroep op de advocatuur, waaraan ook Ben Sloot meewerkte, leidde tot een van de bekendste rechtssociologische boeken in Nederland.1 De praktiserend jurist in hem zorgde er in ieder geval voor dat Kees Groenendijk gemiddeld meer rechtsproblemen bij de voor dit onderzoek geïnterviewden ontdekte dan de twee andere onderzoekers.2 Het is het begin van een indrukwekkende wetenschappelijke carrière, die noodgedwongen dit jaar een formeel einde krijgt vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Zijn medewerkers in Nijmegen zijn toch niet helemaal van hem af. Hij blijft (gelukkig) nog één dag in de week verbonden aan de juridische faculteit in Nijmegen. Rechtssociologie, maar ook vreemdelingenrecht In 1981 promoveert Kees Groenendijk op een proefschrift getiteld: Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter. Hij onderzoekt onder welke omstandigheden groepsacties, procesvormen die het mogelijk maken om individuele rechten gezamenlijk te handhaven, een compensatie bieden voor ongelijkheden in de mogelijkheden om het burgerlijk proces te gebruiken.3 ∗ 1 2 3 Radboud Universiteit Nijmegen Zie ook Tetty Havinga & Leny de Groot-van Leeuwen, ‘Onder de microscoop en door de verrekijker. 25 jaar rechtssociologie in Nijmegen’, in P. Minderhoud (Ed.), De januskop van het recht. Bijdragen aan het symposium gehouden ter gelegenheid van het 25-jarig hoogleraarschap van prof. mr. C. A. Groenendijk aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. 2007, p. 1-12. Zie ook Kees Schuyt, ‘Het recht, gezien van binnen of van buiten’, in: P. Minderhoud (Ed.), De januskop van het recht. Bijdragen aan het symposium gehouden ter gelegenheid van het 25-jarig hoogleraarschap van prof. mr. C. A. Groenendijk aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. 2007, p. 14. C.A. Groenendijk 1981, Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, Zwolle: Tjeenk Willink 1981. 1 PAUL MINDERHOUD & TETTY HAVINGA Een jaar later volgt hij Kees Schuyt op als hoogleraar Rechtssociologie, hoewel hij erg schijnt te hebben getwijfeld over een eventuele terugkeer naar de advocatuur. Al die tijd houdt Groenendijk zich ook actief bezig met het vreemdelingenrecht. In 1979 verschijnt voor de eerste keer de samen met Bert Swart samengestelde jurisprudentiebundel Rechtspraak Vreemdelingenrecht met een selectie van rechterlijke beslissingen betreffende het vreemdelingenrecht uit de periode 1968 t/m 1977. Samen zullen zij tot 1992 de eindredactie blijven voeren van deze na 1979 jaarlijks terugkerende jurisprudentiebundel. Vermeulen illustreert in zijn bijdrage in dit Liber Amicorum de werkkracht van Groenendijk fraai door een vergelijking te maken met de bijna dertig jaar later verschenen Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2006, die tot stand werd gebracht door 2 eindredacteuren, 14 redacteuren en 18 medewerkers.4 Ook na het overdragen van de eindredactie blijft Groenendijk zeer actief als annotator van met name uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Al heel vroeg ziet en benadrukt hij het belang van het EG-recht voor het Nederlandse vreemdelingenrecht. Zoals Van Bennekom in zijn bijdrage aan dit boek opmerkt, heeft Kees dertig jaar lang opgewekt beweerd dat niet de nationale vreemdelingenwetgeving of beleidsregels, maar de bepalingen van het rechtstreeks toepasselijke EU-recht beslissend zijn voor EUonderdanen.5 Maar ook meer obscure onderwerpen als de zekerheidsstelling voor proceskosten, de cautio judicatum solvi, blijven zijn belangstelling om te annoteren houden.6 Een eigen agenda Groenendijk constateert in 1981 in een themanummer van Ars Aequi over vreemdelingen dat tegenover het ideaal van tolerantie en een officieel regeringsbeleid gericht op gelijke kansen een praktijk dreigt te ontstaan van over generaties gecontinueerde sociale ongelijkheid en discriminatie. Juristen kunnen, volgens Groenendijk, aan de oplossing van deze problematiek een bijdrage leveren door dit morele dilemma tussen ideaal en praktijk scherp te stellen, door op dit gebied veelvuldig voorkomende spanningen tussen algemene rechtsbeginselen en gedetailleerde rechtsregels, tussen beleidsdoeleinden en uitvoeringspraktijk, tussen idealen en bestaande maatschappelijke patronen in concrete gevallen nauwkeurig te signaleren, en door dit dilemma telkens opnieuw bij de beslissingsbevoegde fora (rechters, overheidsinstanties, vertegenwoordigende lichamen of de publieke opinie) aan de orde te stellen.7 Dat is ‘in a nutshell’ ook wat Groenendijk de daaropvolgende 25 jaar heeft gedaan. Hij stelt hiermee als het ware zijn eigen agenda op. Ook in zijn inaugurele rede over de vraag of wetgeving tegen discriminatie effect heeft, komt de dubbele inspiratie om een bijdrage te leveren aan het maatschappelijke politieke debat enerzijds en verdieping van wetenschappelijke inzichten anderzijds naar voren. 4 5 6 7 2 Zie de bijdrage van Vermeulen in dit boek. Zie de bijdrage van Van Bennekom in dit boek. Zie Hoge Raad 12 januari 1996, RV 1996, 100. C.A. Groenendijk, Minderhedenbeleid in een onwillig immigratieland, Ars Aequi 1981, p. 546. INLEIDING De narren van de moderne samenleving In het boekje van Anita Böcker over de identificatieplicht laat zij Kees aan het woord over hoe hij zijn eigen rol als wetenschapper in een politiek debat ziet.8 Dit leidt tot de volgende passage: Meer in het algemeen vindt hij dat zijn bijdrage als wetenschapper behoort te bestaan uit: ‘toch proberen om het debat zo rationeel mogelijk – emoties spelen natuurlijk onvermijdelijk een rol – te maken. En een van de manieren om dat te doen is te kijken naar wat we weten over de feitelijke effecten van dingen, kijken of daar empirisch materiaal over te vinden is’. Als wetenschapper kun je niet ongegeneerd voor een bepaald deelbelang opkomen, je kunt niet ieder type argument of ieder type materiaal gebruiken. Daarnaast denkt hij ‘dat een deel van je rol als wetenschapper is dat je ervoor betaald wordt om dingen te zeggen die anderen niet zeggen of die niet populair zijn. […] De narren van de moderne samenleving. Tegendraadse standpunten naar voren brengen. Dat hoort er denk ik ook bij’. Informeren, maar ook beïnvloeding van het politieke debat door middel van wetenschappelijk werk en juridische expertise is altijd een belangrijk kenmerk van het handelen van Kees geweest. Dit gebeurde altijd met gebruikmaking van de effectieve combinatie van rechtspraktijk, de blik van binnen, en rechtssociologie, de blik van buitenaf.9 Bestuurder en adviseur Naast al zijn wetenschappelijke activiteiten heeft Groenendijk ook nog de tijd en energie zich als een vaardig bestuurder en adviseur te ontpoppen. Met een vasthoudendheid die anderen soms moedeloos maakt probeert hij altijd zeer gericht zijn doel te bereiken. Naast decaan van de Nijmeegse juridische faculteit (1993-1995) is hij onder andere lid geweest van de Commissie onderzoek etnische minderheden van NWO, de Commissie-Zeevalking inzake wetgeving illegale vreemdelingen, de Commissie-Mulder inzake herziening van de asielprocedure, de SER Commissie inzake de herziening van de Wet Arbeid Vreemdelingen, de Commissie-Smeets inzake de medische aspecten van het toelatingsbeleid, het landelijk Bureau Racismebestrijding en de juridische Commissie van Vluchtelingenwerk. In de jaren tachtig van de vorige eeuw is hij lid van de Adviescommissie Onderzoek Minderheden (ACOM) die volgens mede-lid Han Entzinger, “een stevige invloed had op het in kaart brengen van wat destijds als het ‘minderhedenvraagstuk’ werd aangeduid”.10 Een Commissie die de laatste jaren een steeds belangrijkere rol is gaan spelen – zowel in het algemeen als in het werk van Kees – is de Permanente Commissie van des8 A. Böcker, Identificatieplicht: oplossing of oorzaak van problemen, Nijmegen: GNI (Reeks Recht & Samenleving nr. 17), 2002, p. 101-102. 9 Ontleend aan het in voetnoot 2 genoemde artikel van Schuyt. 10 Zie de bijdrage van Entzinger in dit boek. 3 PAUL MINDERHOUD & TETTY HAVINGA kundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht, waarvan Groenendijk sinds 1989 lid en sinds 1998 voorzitter is.11 Sinds zijn aantreden als voorzitter zijn onder zijn leiding meer dan 140 commentaren en adviezen verstuurd.12 Van vreemdelingenrecht naar migratierecht De term vreemdelingenrecht wordt in de loop der tijd vervangen door de term migratierecht, onder andere om aan te geven dat de reikwijdte van dit vakgebied steeds ruimer wordt. De toename van de wetenschappelijke interesse voor aan migratierecht gerelateerde onderwerpen binnen de Nijmeegse juridische faculteit leidt in 1995 tot de oprichting van het Centrum voor Migratierecht (CMR). Zoals het profiel op de website van het CMR het verwoordt, wordt het onderzoek binnen het Centrum voor Migratierecht gekenmerkt door drie aspecten: interdisciplinaire samenwerking, internationale oriëntatie en nadruk op de relatie tussen internationale ontwikkelingen en nationale rechtspraktijk. Guiraudon benadrukt in haar bijdrage aan dit boek dat het rechtssociologisch perspectief op migratie, dat onder het voorzitterschap van Kees Groenendijk bij het CMR is ontwikkeld, een model vormt voor onderzoekers uit andere Europese landen.13 Groenendijk blijft na zijn emeritaat nog voorzitter van het bestuur van het CMR. Internationalisering Naarmate het migratierecht internationaler wordt, krijgen ook de activiteiten van Groenendijk een internationaler karakter, zowel op wetenschappelijk als adviserend vlak. Zo adviseert hij in 1993-1994 de Russische Federatie als expert voor de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) op het terrein van nationaliteitswetgeving en als expert voor de Raad van Europa op het terrein van de regulering van arbeidsmigratie. In 1997 adviseert hij de regering van Litouwen over een nieuwe vreemdelingenwet. Hij heeft in dit verband altijd veel aandacht voor de juridische positie van derdelanders binnen de EU gehad. Als consultant voor de Raad van Europa en de Europese Commissie en als auteur van landenvergelijkende rapporten14 staat hij mede aan de 11 Ook wel Commissie Meijers genoemd, naar de eerste voorzitter. Deze Commissie brengt haar commentaren en adviezen -gevraagd en ongevraagd- uit aan het Nederlands parlement, het Europees parlement, de nationale parlementen van andere lidstaten (zoals het House of Lords), de leden van de Nederlandse regering en aan beleidsmakers van de Europese instellingen. De Commissie ziet voor zichzelf een belangrijke taak weggelegd om in een zo vroeg mogelijk stadium, parlementen en het publiek over de inhoud en de juridische gevolgen van de conceptbesluiten te informeren. 12 Informatie van Evelien Brouwer op basis van jaarverslagen Commissie Meijers. 13 Zie de bijdrage van Guiraudon in dit boek. 14 Zie onder andere C.A. Groenendijk, E. Guild & R. Barzilay, The Legal Status of Third Country Nationals who are Long Term Residents in a Member State of the European Union, Brussel: Office for Official Publications of the European Commission 2001 4 INLEIDING wieg van de uiteindelijk in 2003 door de Europese Unie aangenomen richtlijn die de verblijfspositie van lang verblijvende derdelanders in de EU aanzienlijk verbetert.15 De wetenschappelijke internationalisering krijgt ook vorm in het opzetten en coördineren van een netwerk van nationale experts, dat jaarlijks aan de Europese Commissie rapporteert over de stand van zaken op het gebied van vrij verkeer van werknemers en in het meewerken aan onderzoeksprojecten van het Odysseus netwerk van experts in Europees immigratie- en asielrecht. Na het millennium Tussen 2000 en nu groeien het Instituut voor Rechtssociologie en het Centrum voor Migratierecht gestaag. Op dit moment werken er meer dan 20 mensen. Een omvangrijke subsidie van NWO in 2001, verworven samen met Thomas Spijkerboer (in Nijmegen gepromoveerd, inmiddels hoogleraar Migratierecht aan de VU), stelt Groenendijk in staat om door middel van een aantal dissertatieonderzoeken diverse aspecten van het Nederlandse migratierecht na 1945 in kaart te brengen. In het in dit kader totstandgekomen proefschrift over de regulering van arbeidsmigratie van Tesseltje de Lange komen we Groenendijk veelvuldig tegen als lobbyist en adviseur. Zo blijkt uit dat proefschrift dat hij in 1976 in het kader van de behandeling van de Wet Arbeid Buitenlandse Werknemers (WABW) samen met Bert Swart en Arriën Kruyt 22 concept-amendementen en een aantal notities aan Tweede-Kamerleden had gestuurd.16 In 2006 verschijnt zijn tot nu toe laatste boek (geschreven samen met Annet Hahn), Met recht geslaagd, waarin de vraag aan de orde komt of migranten erin slagen hun plek in de juridische praktijk te veroveren. In publicaties op het terrein van het migratierecht is zijn toon de laatste jaren onmiskenbaar ‘venijniger’. In het samen met Tijn Kortmann geschreven artikel in het NJB over de verhoging van de leges bij verblijfsvergunningen luidt de conclusie: “De opstelling van minister en parlement inzake de leges is een goede aanwijzing voor de mate waarin verdragsverplichtingen ter bescherming van migranten en verklaringen omtrent het streven naar integratie van hier legaal wonende migranten serieus worden genomen. Handhaving van de legesverhogingen zal door immigranten en de autochtone bevolking als een door de overheid georganiseerde vorm van vreemdelingpesten worden gezien. Het is een vorm van pesten waarmee Nederland zich in eigen vlees snijdt.”17 Drie jaar later komt er nog een schepje bovenop, wanneer hij – eveneens in het NJB – het beleid van minister Verdonk aan de kaak stelt: 15 Richtlijn 2003/109. 16 Tesseltje de Lange, Staat, markt en migrant,. De regulering van arbeidsmigratie naar Nederland 19452006, Amsterdam: Boom 2007, p. 195. 17 C.A.Groenendijk & C.A.J.M. Kortmann, ‘Nieuwe verhoging leges voor verblijfsvergunningen: wederom onredelijk, onverstandig en onrechtmatig’, NJB 2003, p. 314. 5 PAUL MINDERHOUD & TETTY HAVINGA De kwaliteit van een democratie wordt onder meer afgemeten aan de wijze waarop de meerderheid met minderheden omgaat. Aan die norm gemeten heeft minister Verdonk tot nu toe onmiskenbaar gefaald. Het beleid van de minister heeft ook buiten Nederland het beeld van Nederland als tolerant land dat op een beschaafde manier omgaat met minderheden in de bevolking, te grabbel gegooid.18 Inhoud van deze bundel In totaal bevat dit vriendenboek 62 wetenschappelijke bijdragen van (voormalige) collega’s, promovendi en medewerkers van Kees Groenendijk. Gezien het grote aantal personen, dat een bijdrage aan dit boek wilde leveren, moesten we streng zijn in de toegestane omvang. De bijdragen mochten in beginsel niet meer dan 3.500 woorden bevatten. Sommigen hebben dit probleem proberen te omzeilen door met meerdere auteurs een bijdrage te leveren. Anderen hebben ons zo indringend om dispensatie verzocht dat we hier af en toe voor gezwicht zijn. Het oordeel van de redactie was hierbij soms enigszins willekeurig. Maar aan deze willekeur werd verder strikt de hand gehouden. Lezing van veel bijdragen zal daarom naar meer smaken. De diversiteit van de bijdragen aan deze bundel kenmerkt de veelzijdigheid van degene voor wie ze geschreven zijn. Er wordt geschreven over borrelnootjes, dorpsfeesten en koloniale bedienden, maar ook over onderwijsgedrag van buitenlandse studenten, de gezinsherenigingsrichtlijn, academische vorming van juristen, vreemdelingenrechters, mensenrechten en inburgering. Ondanks deze diversiteit hebben we geprobeerd de bijdragen onder te brengen in vijf verschillende thema’s, waarbij we ons ervan bewust zijn dat sommige bijdragen ook heel goed onder een ander thema ingedeeld hadden kunnen worden. Binnen de thema’s zijn de auteurs op alfabetische volgorde gerangschikt. Het boek bevat de volgende vijf delen: - Open en gesloten grenzen: over toelating en verblijf - Insluiting en uitsluiting: over inburgering, discriminatie en tolerantie - Controle op autoriteiten: over rechterlijke toetsing en maatschappelijke controle - Grondrechten: over mensenrechten, migrantenrechten en godsdienstvrijheid - Reflecties op wetenschap: over rechtssociologie, migratieonderzoek en andere zaken. Een grote norse neger Dertig jaar geleden heeft een poster van de kunstenaar Lucebert, ‘Een grote norse neger’ getiteld, hangend op Kees zijn werkkamer het begin van diens wetenschappelijke carrière van zeer dichtbij meegemaakt. Op de omslag van dit boek is deze afbeelding verwerkt. Met het bijbehorende gedicht willen we deze korte inleiding graag besluiten: 18 C.A. Groenendijk, ‘Minister Verdonk: grote woorden, minder daden en riskante ideeën’, NJB 2006, p. 1018. 6 INLEIDING Er is een grote norse neger er is een grote norse neger in mij neergedaald die van binnen dingen doet die niemand ziet ook ik niet want donker is het daar en zwart maar ik weet zeker hij bestudeert er aard en struktuur van heel mijn blanke almacht hij morrelt eerst aan halfvermolmde kasten dan voel ik splinters schieten door mijn schouder nu leest hij oude formulieren dit is het lastigst te veel slaven trok ik af van de belasting About the cover of this book Thirty years ago, at the beginning of his scientific career, Kees had a significant poster by the artist Lucebert on his office wall. The drawing on the cover of this book is this poster. The original was accompanied by the following poem: A Big Gruff Negro a big gruff negro has come down in me he’s doing things inside me no one can see not even me so dark it is there and black I’m sure though that what he’s up to is studying the nature and composition of all my white omnipotence he fumbles first at half-mouldered cupboards then I feel splinters shooting through my shoulder now he’s reading old documents this is what is most awkward I deducted too many slaves from my income tax (translated by James S. Holmes) 7 Open en gesloten grenzen: over toelating en verblijf Slepende asielzaken Enkele rechtsvergelijkende notities bij de Duitse Bleiberechtsregelung en de Nederlandse pardonregeling Anita Böcker & Carolus Grütters* Inleiding Als je de publicatielijst van Kees Groenendijk bekijkt dan valt op dat hij in de loop der jaren steeds meer internationaal vergelijkend onderzoek is gaan doen.1 Als rechtssocioloog is Kees daarbij vooral ook geïnteresseerd in uitvoeringsproblemen en de wisselwerking met beleid en beleidsvorming. In deze bijdrage zullen we Kees’ voorbeeld volgen en de totstandkoming, inhoud en uitvoering van eenzelfde soort regeling in twee landen vergelijken. In 2007 is zowel in Nederland als in Duitsland een regularisatieregeling voor langverblijvende asielzoekers tot stand gekomen. Welke rol speelden uitvoeringsproblemen hierbij, en in hoeverre doen zich bij de uitvoering van de regelingen weer nieuwe problemen voor? Waar mogelijk zullen we onze bevindingen vergelijken met Kees’ observaties met betrekking tot eerdere regularisatiecampagnes voor illegale vreemdelingen in Nederland en enkele andere West-Europese landen.2 Eerst een opmerking over de terminologie. De Nederlandse regeling heet officieel ‘Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet’, maar staat beter bekend als het ‘generaal pardon’ of de ‘pardonregeling’. Zelfs het kabinet en de IND gebruiken deze laatste aanduiding.3 De term ‘pardon’ is echter niet overgenomen in de officiële naamgeving, en dat is waarschijnlijk bewust gedaan. De term ‘pardon’ heeft twee betekenissen. De eerste refereert aan het zich verontschuldigen voor iets, een ongemak, en de aanduiding pardonregeling zou dan impliceren dat de overheid zich excuseert voor bijvoorbeeld de langdurige onzekerheid waarin zij degenen die onder de regeling vallen heeft laten verkeren. De tweede betekenis van pardon is die van kwijtschelding van straf en dat impliceert dat de asielzoeker iets zou hebben misdaan. Een groot deel van de groep die onder de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet valt, heeft echter altijd legaal in Nederland verbleven. In Duitsland wordt, prozaïscher, van een Bleiberechts- of Altfall-regeling gesproken. De eerste term geeft aan dat het gaat om een recht om in Duitsland te blijven voor personen die hier al zijn. De tweede term geeft aan dat de regeling bedoeld is voor langlopende gevallen. Deze laatste term lijkt nog het meeste recht te doen aan de essentie van de regelingen in beide landen. * 1 2 3 Instituut voor Rechtssociologie en Centrum voor Migratierecht, Radboud Universiteit Nijmegen. Zie het overzicht van Kees’ publicaties in deze bundel. Groenendijk 1998. Zie het persbericht van de ministerraad van 1 februari 2008 en het informatieblad ‘Informatie over de pardonregeling’ op de website van de IND: http://www.ind.nl/nl/Images/factsheet pardonregeling (versie 20070626)_tcm5-154643.pdf. 11 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS Voorgeschiedenis Beide landen hebben vanaf de jaren negentig te maken met het probleem van slepende asielzaken. Substantiële aantallen asielzoekers komen volgens de overheid niet in aanmerking voor een asielstatus, maar kunnen gezien de situatie in hun herkomstland ook niet worden uitgezet. Vaak wachten deze asielzoekers daarom jarenlang op een definitieve beslissing op hun asielverzoek of, als ze zijn uitgeprocedeerd, op de effectuering van hun uitzetting. De regelingen in beide landen richten zich op (een deel van) deze langverblijvende asielzoekers. In Duitsland verblijven vele uitgeprocedeerden met zogenaamde Kettenduldungen. Afgewezen asielzoekers die om juridische of feitelijke redenen niet kunnen worden uitgezet, krijgen veelal een gedoogverklaring (Duldung) waarin staat dat hun uitzetting voor een bepaalde termijn wordt opgeschort. Soms wordt zo’n verklaring op individuele gronden verstrekt. De meeste Duldungen worden echter verstrekt op grond van categoriale uitzettingsstops, die worden afgekondigd wanneer de situatie in een land van herkomst te onveilig is om afgewezen asielzoekers te laten terugkeren. Gedurende de geldigheidsduur van de Duldung behouden afgewezen asielzoekers aanspraak op voorzieningen op grond van het Asylbewerberleistungsgesetz. Onder de vreemdelingenwet (Ausländergesetz) die tot 2005 van kracht was, kon een Duldung voor maximaal een jaar worden verleend en steeds opnieuw worden verlengd. Van deze mogelijkheid werd op grote schaal gebruik gemaakt. De Duldung werd in de praktijk als quasiverblijfsvergunning gebruikt.4 In sommige deelstaten overigens meer dan in andere.5 In de jaren negentig stelden SPD en Groenen herhaaldelijk, maar zonder succes, voor om in de vreemdelingenwet op te nemen dat een vreemdeling na een bepaald aantal jaren verblijf als asielzoeker of gedoogde recht heeft op een reguliere verblijfsvergunning. De CDU/CSU (die tot 1998 regeerde) was van mening dat een dergelijke regeling ongewenst gedrag (het rekken van procedures) zou belonen en een aanzuigende werking zou hebben.6 Toch kwam in de jaren negentig een reeks van incidentele Altfall- en Bleiberechtsregelungen tot stand. Op basis van deze regelingen kregen bepaalde categorieën gedoogden alsnog een reguliere verblijfsvergunning. De criteria verschilden per regeling. Naast de duur van het verblijf in Duitsland was vaak het hebben van arbeid het belangrijkste criterium.7 Sommige regelingen waren beperkt tot gedoogden uit bepaalde herkomstlanden. Al deze regelingen waren gebaseerd op de bevoegdheid van de deelstaatregeringen om in overleg met de federale minister van binnenlandse zaken op humanitaire of internationaal-publiekrechtelijke gronden bepaalde categorieën vreemdelingen in aanmerking te laten komen voor een verblijfsvergunning.8 Sommige regelingen golden in alle, andere in slechts een deel van de deelstaten. 4 5 6 7 8 12 Vgl. Hailbronner 2000: 252; Böcker & Vogel 1997. Over asielverzoeken wordt in Duitsland door de federale overheid beslist. Het Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (het vroegere Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge) beoordeelt alle asielaanvragen. De deelstaten kunnen tot op zekere hoogte over het verstrekken van Duldungen beslissen. Hailbronner 2000: 255-256. In Duitsland mogen asielzoekers en gedoogden na een jaar verblijf aan de slag in banen waarvoor geen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig is. Hailbronner 2000: 256 e.v., 261-263. SLEPENDE ASIELZAKEN Al deze regularisatieregelingen boden slechts een beperkt deel van de totale populatie van gedoogden soelaas. Het grootste bereik had de regeling die in 1999 (onder de rood-groene regering-Schröder) tot stand kwam en die afgewezen asielzoekers die al langer dan zes jaar (met kinderen) of negen jaar (zonder kinderen) in Duitsland verbleven, geen bijstandsuitkering ontvingen en geen strafblad hadden als doelgroep had. Onder deze regeling werden meer dan 50.000 aanvragen ingediend en meer dan 30.000 vergunningen verleend. Bosniërs en Joegoslaven waren van deze regeling uitgesloten. In 2000 en 2001 kwamen er alsnog regelingen voor deze groepen. Daaronder werden in totaal 32.000 personen geregulariseerd.9 Mede dankzij deze regelingen is het aantal gedoogden sinds het eind van de jaren negentig gedaald. Eind 1999 hadden meer dan 300.000 vreemdelingen in Duitsland een Duldung.10 Eind 2006 werden 178.000 vreemdelingen gedoogd. Onder hen waren ruim 100.000 personen die al langer dan zes jaar in Duitsland verbleven; bijna 70.000 personen hadden een verblijfdsduur van acht jaar of langer. De afname van het aantal gedoogden is behalve op de bovengenoemde regularisatieregelingen ook op de (gedwongen) terugkeer van personen uit voormalig Joegoslavië terug te voeren. Toch maakte deze groep eind 2006 nog altijd bijna de helft van de langverblijvende gedoogden uit.11 Verder valt op dat 63% van de langdurig gedoogden in drie deelstaten woonde: Noord-Rijnland-Westfalen, Neder-Saksen en Baden-Württemberg. Dat is een hoog aandeel, ook in vergelijking met het aandeel van deze deelstaten in de opvang van asielzoekers (44% van het Duitse totaal). Beieren, dat 15% van het totale aantal asielzoekers opvangt, telt juist relatief weinig gedoogden (rond 6% van het Duitse totaal).12 Deze deelstaat is veel zuiniger met het verstrekken van Duldungen. Naast langverblijvende gedoogden is er in Duitsland ook een groep van asielzoekers die al jarenlang op een beslissing wachten. De omvang van deze groep is echter veel kleiner. Eind 2006 waren ruim 6.000 asielzoekers al langer dan zes jaar in procedure.13 In Duitsland is dus vooral gebruik gemaakt van het instrument van opschorting van de uitzetting. In Nederland is dit instrument ook gehanteerd, maar niet zo veelvuldig als in Duitsland. In Nederland is meer gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om jarenlang geen definitieve beslissing op een asielverzoek te nemen. In de eerste helft van de jaren negentig, toen het aantal asielverzoeken sterk toenam, werden verschillende speciale statussen gecreëerd voor asielzoekers die de overheid niet in aanmerking wilde laten komen voor een reguliere asielstatus, maar die ze op korte termijn ook niet kon uitzetten: de gedoogdenstatus (1991), de ontheemdenstatus (1992) en de voorwaardelijke vergunning tot verblijf (vvtv) (1994).14 Al deze statussen hadden met elkaar gemeen dat ze een categoriaal karakter hadden, dat ze bij verbetering van de situatie in het herkomstland konden worden ingetrokken (of niet verlengd), en dat ze de betrokken asielzoekers pas na drie jaar uitzicht op een reguliere verblijfstitel boden. Een andere overeenkomst was dat ze recht gaven op een beperkter voorzieningenpakket dan de 9 10 11 12 13 14 Beauftragte 2002: 70 e.v., 2005: 381 e.v.; BT-Drs. 14/9916; König 2002; BMI 2006: 93. Beauftragte 2002: 377. BT-Drs. 16/7089. Eigen berekeningen, op basis van cijfers uit BT-Drs. 16/7089. BT-Drs. 16/7089. Zie Böcker 1998; Böcker & Vogel 1997. 13 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS reguliere asielstatussen. Dat leidde tot veel ‘doorprocederen’, terwijl de statussen juist werden ingevoerd om de asielprocedure te ontlasten. Hiernaast kwam het vaak voor dat asielzoekers jarenlang in afwachting van de beslissing op hun asielverzoek werden gehouden. Het zogenaamde ‘driejarenbeleid’ bood een permanente regularisatieregeling voor deze categorie. Op grond van dit beleid werd aan degenen die buiten hun schuld al langer dan drie jaar in procedure waren op grond van dat tijdsverloop een verblijfsvergunning verleend. De achterliggende gedachten waren dat de overheid de beslissing over toelating niet op de lange baan mag schuiven en dat vreemdelingen die drie jaar op een beslissing hebben gewacht een definitieve plaats binnen de Nederlandse sociale- en rechtsorde hebben verworven. Dit beleid werd vanaf 1990 gehanteerd – aanvankelijk heimelijk, maar in 1993 erkende de staatssecretaris van Justitie het bestaan ervan.15 Hoeveel asielzoekers op grond van dit beleid een verblijfsvergunning kregen is niet bekend, maar duidelijk is wel dat de IND zeker in perioden met grote achterstanden geneigd was om lastige of gevoelige zaken ‘even’ op de plank te laten liggen.16 Ook in Nederland waren er dus veel asielzoekers die volgens de overheid niet in aanmerking kwamen voor een reguliere verblijfsstatus, maar uiteindelijk kregen ze die vaak toch. In de jaren negentig leken de betreffende asielzoekers in Nederland dan ook beter af te zijn dan in Duitsland. Aan het eind van de jaren negentig begon daar al verandering in te komen. Er bleven steeds minder landen over waarvoor een vvtv-beleid werd gevoerd. Ervoor in de plaats kwam het verlenen van ‘uitstel van vertrek’.17 Met de invoering, in 2001, van de Vreemdelingenwet 2000 werd het tot dan toe bestaande stelsel van verschillende asielstatussen (waaronder de vvtv) met onderling verschillende voorzieningenpakketten afgeschaft. Ervoor in de plaats kwamen twee asielgerelateerde verblijfsvergunningen met een identiek voorzieningenpakket. Alle vreemdelingen die in aanmerking komen voor een asielstatus krijgen eerst een vergunning voor bepaalde tijd, die na vijf jaar kan worden omgezet in een vergunning voor onbepaalde tijd.18 Het is nog wel mogelijk om een verblijfsvergunning op grond van categoriaal beleid te verlenen aan asielzoekers uit onveilige landen. Van deze mogelijkheid tot categoriale bescherming is de afgelopen jaren echter op zeer terughoudende wijze gebruik gemaakt.19 Er is meer gebruik gemaakt van de instrumenten vertrekmoratorium en besluitmoratorium.20 Een vertrekmoratorium is te vergelijken met de Duitse categoriale uitzettingsstop. Een besluitmoratorium houdt in dat over asielaanvragen van mensen uit een bepaald land tijdelijk geen beslissing wordt genomen. Die tijdelijkheid kan maximaal een jaar duren. In de praktijk komt het echter voor dat afwisselend besluit- en 15 Zie de ‘Steendijk-brief’ in: NAV 1994: 206, Vc 1994, A4/6.17.2, Grütters 2003: 54, en TBV 94/1996/12 en TBV 94/1997/02. 16 Uit eigen onderzoek van de IND naar verblijfsvergunningen die in de periode maart-augustus 1998 werden verleend bleek dat 28% van het totaal (482 van 1721 vergunningen) was toegekend op basis van het driejarenbeleid (TK 1998-1999, 19 637, nr. 448). 17 Zie bijvoorbeeld Boeles & Tax 1999. 18 Art. 29 en 34 Vw 2000. De termijn van vijf jaar geldt vanaf 1 september 2004 (Staatsblad 2004, 299 en 430). Aanvankelijk bedroeg deze drie jaar. 19 Vgl. ACVZ 2006; Grütters 2006; Vluchtelingenwerk 2006. 20 Art. 43 en 45 lid 4 Vw 2000. 14 SLEPENDE ASIELZAKEN vertrekmoratoria en een categoriaal beschermingsbeleid voor asielzoekers uit een bepaald herkomstland gelden.21 Per 1 januari 2003 is bovendien het driejarenbeleid afgeschaft. Dit beleid zou niet passen bij het uitgangspunt van de Vreemdelingenwet 2000: ‘een restrictief vreemdelingenbeleid, waarin een korte en snelle statusdeterminatie centraal staat’.22 In Duitsland leek het Aufenthaltsgesetz dat op 1 januari 2005 (als onderdeel van het Zuwanderungsgesetz) in werking trad en het Ausländergesetz van 1990 verving juist verbeteringen te brengen. Het voorstel om een permanente Altfallregelung – vergelijkbaar met het Nederlandse driejarenbeleid – in de wet op te nemen haalde het niet. Wel bepaalt de wet dat na achttien maanden Duldung een verblijfsvergunning moet worden verleend – waarbij echter als voorwaarde geldt dat de betrokkene zelf geen schuld draagt aan het niet kunnen vertrekken.23 Daarnaast zouden vergunningen moeten worden verleend in bepaalde gevallen waarin vroeger slechts Duldungen werden afgegeven.24 Het Aufenthaltsgesetz heeft bovendien een wettelijke basis aan de zogenaamde Härtefallkomissionen gegeven.25 Verschillende deelstaten stelden al in de jaren negentig dergelijke commissies in. Ze adviseren de deelstaatregering over de verlening van verblijfsvergunningen in schrijnende gevallen. In deelstaten als Noord-Rijnland-Westfalen en Berlijn worden jaarlijks honderden personen op deze wijze geregulariseerd.26 Uit de eerste evaluatie van de wet, in juli 2006, bleek echter dat het probleem van de Kettenduldungen in ieder geval niet was opgelost. Hooguit 20% van de langdurig gedoogden zou in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning op grond van de achttienmaandenbepaling.27 Terug naar Nederland. Bij de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 was een groot aantal asielzoekers die hun asielverzoek onder de oude wet hadden ingediend nog in afwachting van de (definitieve) beslissing. In februari 2001 moesten bijvoorbeeld nog ruim 50.000 bezwaarschriften worden afgedaan, waarvan 4.000 van voor 1999, ruim 11.000 uit 1999 en 30.000 uit 2000.28 Veel van deze oude zaken zouden na de invoering van de nieuwe wet nog geruime tijd op de plank blijven liggen omdat prioriteit werd gegeven aan het behandelen van nieuwe asielverzoeken. Al vóór de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 was er gediscussieerd over een eenmalige bijzondere maatregel voor de ‘oude-wetters’. Daarmee zouden de achterstanden bij de IND en de rechterlijke macht in één klap zijn opgelost en had men met een schone lei aan de uitvoering van de nieuwe wet kunnen beginnen. De kabinetten Kok II en Balkenende I hadden zo’n maatregel echter afgewezen. In 2000 kwam er wel een regeling voor Bosnische asielzoekers die de val van de enclave Srebrenica in 1995 hadden meegemaakt.29 In 2003, onder het kabinet-Balkenende II, 21 22 23 24 25 26 27 28 29 Grütters 2006. TK 2002-2003, 19637, nr. 691; Staatscourant 2003, 364. AufenthG 25 lid 5. AufenthG 25 lid 3. AufenthG 23a. Zie www.die-linke-berlin.de/wahlen/wahl_2006/politik_von_a_z/f_i/haertefallkommission/. BMI 2006: 72, 83. Boeles 2001. TBV 94/2000/12. 15 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS kwam er door een aangenomen motie alsnog een regularisatieregeling voor een beperkt aantal ‘oude-wetters’.30 Het belangrijkste criterium was dat de asielzoeker al vijf jaar of langer op een definitieve beslissing op zijn asielaanvraag wachtte. Minister Verdonk rapporteerde begin 2004 dat op grond van deze regeling ongeveer 5.800 dossiers waren onderzocht en bijna 2.100 verblijfsvergunningen waren verleend.31 De omvang van de resterende groep langdurig in Nederland verblijvende asielzoekers werd door de minister op 26.000 geschat. De minister kondigde aan, voor deze groep tot ‘intensieve facilitering’ van de terugkeer naar het land van herkomst over te gaan. Medio 2004 ging het ‘Project Terugkeer’ van start. De laatste rapportage over de resultaten betrof de stand van zaken op 1 juni 2006. De oorspronkelijke doelgroep was toen al aangegroeid – door hier geboren kinderen en nagereisde familieleden en door het toevoegen van nieuwe categorieën – tot bijna 40.000 personen. Bijna 15.000 personen moesten nog in het project ‘instromen’. Op grond van de ‘uitstroom’ tot dan toe (20.000 personen) verwachtte de minister dat het project de volgende resultaten zou opleveren: 43% van de totale groep zou alsnog een verblijfsvergunning krijgen; 22% zou ‘gecontroleerd’ uit Nederland vertrekken; de resterende 35% zou ‘met onbekende bestemming’ de opvang verlaten en dus ‘niet-aantoonbaar’ uit Nederland vertrekken.32 Niet lang na deze rapportage werd het project stilgelegd omdat de Tweede Kamer een motie over een pardonregeling had aanvaard. Een van Kees Groenendijks bevindingen met betrekking tot regularisatierecampagnes voor illegale vreemdelingen was dat regularisatie de keerzijde vormt van een restrictief toelatingsbeleid en de onmogelijkheid om – in een democratisch land, waar ook andere belangen spelen – een dergelijk beleid onverkort uit te voeren. Op een gegeven moment wordt de kloof tussen wet en beleid enerzijds en de realiteit anderzijds te groot en worden de negatieve gevolgen daarvan voor de betrokkenen en de samenleving te groot. Dan wordt regularisatie een issue, aldus Kees. Ook de totstandkoming van de huidige Nederlandse en Duitse regelingen voor langverblijvende asielzoekers kan op deze manier worden verklaard. Totstandkoming Tegen het Project Terugkeer bestond veel weerstand. Vluchtelingenwerk voerde al vanaf 1998 campagne voor een ‘eenmalige bijzondere maatregel’ voor oude asielzaken. Die campagne ging na de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 en de start van het Project Terugkeer onverminderd door, gesteund door kerkelijke en maatschappelijke organisaties en diverse gemeenten. Een initiatief dat veel weerklank vond was het filmproject ‘26.000 gezichten’ waarin individuele asielzoekers die tot de groep van ‘26.000’ behoorden een gezicht kregen.33 Het belangrijkste argument van de pleitbezorgers van een ‘generaal pardon’ voor oude-wetters was dat van mensen die al jaren deel uitmaken van de Nederlandse sa30 31 32 33 16 TBV 2003/38. TK 2003-2004, 19 637 en 29 344, nr. 793. TK 2005-2006, 19 637 en 29 344, nr. 1059; zie ook nr. 1109. Zie www.26000gezichten.nl. SLEPENDE ASIELZAKEN menleving niet meer in redelijkheid kan worden gevergd dat ze uit Nederland vertrekken. Zij zouden eindelijk zekerheid moeten krijgen en in de gelegenheid moeten worden gesteld om een nieuw leven op te bouwen. Daarbij werd ook aangevoerd dat het tijdsverloop in veel gevallen aan de overheid zelf te wijten was. Een ander argument was dat door zo’n regeling schoon schip zou kunnen worden gemaakt en de uitvoering van de nieuwe Vreemdelingenwet niet langer zou worden belast met grote achterstanden vanuit het verleden. De belangrijkste argumenten tegen een pardonregeling waren dat de overheid daarmee haar eigen beleid zou ondergraven, dat zo’n regeling rechtsongelijkheid zou creëren, en dat het een illusie was om te denken dat voor eens en altijd schoon schip zou kunnen worden gemaakt: iedere pardonregeling zou juist tot de roep om een nieuwe pardonregeling leiden. Bij de in november 2006 gehouden verkiezingen verloor de regerende centrumrechtse coalitie haar meerderheid in de Tweede Kamer. Op 30 november 2006 nam de kersvers gekozen Kamer de motie-Bos aan.34 Daarin sprak de Kamer zich uit voor een ‘pardonregeling’ voor ‘alle asielzoekers, behoudens oorlogsmisdadigers en veroordeelden wegens ernstige delicten, die hun eerste aanvraag voor 1 april 2001 indienden en Nederland niet hebben verlaten’ en verzocht hij de regering om in afwachting van zo’n regeling ten aanzien van deze groep geen onomkeerbare beslissingen en stappen te nemen. Het demissionaire kabinet-Balkenende III voerde de motie niet uit. Het kabinet verwees daarbij naar de demissionaire fase waarin het zich bevond en de kabinetsformatie die gaande was. Het uitvoeren van de motie zou bovendien rechtsongelijkheid creëren ten aanzien van oude-wetters die Nederland hadden verlaten of waren uitgezet, en een aanzuigende werking hebben op asielzoekers die ‘met onbekende bestemming’ waren vertrokken of zelfstandig waren teruggekeerd. Ook achtte het kabinet de inhoud van de motie onvoldoende duidelijk om Project Terugkeer stil te leggen.35 Tot dit laatste werd het kabinet door een nieuwe aangenomen motie vervolgens toch gedwongen.36 Na een reeks van overleggen, consultaties en ‘expert meetings’ stuurden Vluchtelingenwerk, INLIA (Internationaal Netwerk van Lokale Initiatieven ten behoeve van Asielzoekers) en LOGO (Landelijk Overleg Gemeentebesturen Opvang en terugkeerbeleid) begin januari 2007 een gezamenlijk voorstel voor een ‘eenmalige regeling oudewetters’ naar de informateur en de fractievoorzitters van de partijen die onderhandelden over een regeerakkoord.37 In het regeerakkoord waarover CDA, PvdA en ChristenUnie in februari 2007 overeenstemming bereikten werd een regeling aangekondigd die grotendeels met dit voorstel overeenkwam. De regeringspartijen stelden wel als voorwaarde dat met de VNG overeenstemming zou worden bereikt over het niet (meer) verlenen van opvang aan uitgeprocedeerde asielzoekers die niet onder de pardonregeling zouden vallen. In april 2007 bereikte staatssecretaris van Justitie Albayrak een akkoord met de VNG. Het akkoord omvatte een reeks van bestuurlijke afspraken, waaronder de afspraak dat de gemeenten ‘noch direct noch indirect [zullen] meewerken aan de opvang van onrechtmatig in ons land verblijvende vreemdelingen en de bestaande 34 35 36 37 TK 2006-2007, 19 637, nr. 1106. TK 2006-2007, 19 637, nr. 1109. TK 2006-2007, 19 637, nr. 1111. Het voorstel is gepubliceerd op de website van Vluchtelingenwerk: www.vluchtelingenwerk. nl/1457-Brieven_i_z__Pardonregeling_aan_de_politiek.html. 17 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS noodopvang [zullen] beëindigen’.38 Nadat de leden van de VNG hadden ingestemd met het akkoord, stelde de ministerrraad op 27 mei 2007 de Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet vast. De regeling trad op 15 juni 2007 in werking. Ook in Duitsland stonden de bondsregering en deelstaatregeringen onder toenemende maatschappelijke druk. Pro Asyl (vergelijkbaar met Vluchtelingenwerk in Nederland) startte in november 2002 een campagne voor een ‘unbürokratische und großzügige Bleiberechtsregelung’. Behalve vluchtelingen- en kerkelijke organisaties steunden bijvoorbeeld ook vakbonden en sommige steden de oproep ‘Hier geblieben! Recht auf Bleiberecht’. De campagne was vooral ook op de Innenministerkonferenz (IMK) gericht. De ministers van Binnenlandse Zaken van de deelstaten overleggen hierin met elkaar en met hun federale collega over de onderlinge afstemming van (de uitvoering van) hun beleid. Binnen de IMK waren de voor- en tegenstanders van een nieuwe, ruimhartige regularisatieregeling keurig volgens politieke signatuur verdeeld: de door de SPD geregeerde deelstaten waren voor; de CDU/CSU-deelstaten, die een (steeds grotere) meerderheid vormden, waren tegen. De argumenten voor en tegen een Bleiberecht voor alle langdurig gedoogden kwamen grotendeels overeen met de argumenten die in Nederland voor en tegen een pardonregeling voor oude-wetters werden aangevoerd. Voorstanders voerden aan dat van gezinnen die al jaren in Duitsland wonen en goed geïntegreerd zijn, niet meer in redelijkheid kan worden verlangd dat ze nog terugkeren, en dat in Duitsland geboren en getogen kinderen niet de dupe mogen worden van de verblijfsstatus van hun ouders – ook niet als die ouders zelf schuld dragen aan deze status. Tegenstanders brachten daar tegenin dat door het toekennen van een verblijfsrecht aan alle langdurig gedoogden, personen zouden worden bevoordeeld die dat niet verdienen (zoals ‘economische vluchtelingen’ en vreemdelingen die jarenlang geweigerd hebben om aan hun vertrekplicht te voldoen). Het zou tot rechtsongelijkheid leiden en andere vreemdelingen zouden erdoor worden aangezet om eveneens hun vertrekplicht te ignoreren. Een nieuwe Bleiberechtsregelung zou zelfs nieuwe ongewenste immigranten kunnen aanzuigen. Tegenstanders wezen verder op de economische moeilijkheden waarmee Duitsland op dat moment te kampen had. Voor een regeling die tot extra sociale uitgaven zou leiden zou daarom ook onvoldoende draagvlak onder de bevolking zijn.39 In december 2005 besprak de Innenministerkonferenz vier voorstellen voor een Bleiberechtsregelung – ingediend door Noord-Rijnland-Westfalen, Neder-Saksen, Hessen en Berlijn – maar de ministers konden het niet eens worden. Een maand eerder, in november 2005, was de grosse Koalition aangetreden. In het coalitieakkoord was opgenomen dat bij de evaluatie van het Zuwanderungsgesetz onder meer naar een oplossing voor het probleem van de Kettenduldungen zou worden gezocht. De linkse oppositie diende in december 2005 en januari 2006 twee voorstellen in voor een wettelijke Bleiberechtsregelung voor vreemdelingen die al vijf jaar of langer gedoogd werden. Beide voorstellen werden in juni 2006 door de Bundestag verworpen.40 38 TK 2006-2007, 31 018, nr. 1. 39 Vgl. BMI 2006: 91-101. 40 BT-Drs. 16/218 en BT-Drs. 16/369. 18 SLEPENDE ASIELZAKEN In november 2006 werden de ministers van Binnenlandse Zaken (Schäuble, CDU) en Arbeid (Müntefering, SPD) het eens over een voorstel voor een wettelijke regeling die een groot deel van de langdurig gedoogden een soort ‘verblijfsrecht op proef’ zou geven. Het voorstel berustte op een compromis. In ruil voor deze Bleiberechtsregelung ging de SPD akkoord met door de CDU gewenste aanscherpingen in onder andere de voorwaarden voor gezinshereniging. Het in Berlijn gesloten compromis stuitte op bezwaren van enkele CDU/SCU-deelstaten, maar de Innenminister werden het wel eens over een IMK-regeling die in afwachting van de aangekondigde federale regeling zou gelden. Deze IMK-regeling bleek weinig ruimhartig te zijn en werd daarom zeer kritisch ontvangen. Vervolgens moesten de deelstaten nog instemmen met het coalitievoorstel. Beieren (CSU) en Neder-Saksen (CDU) dwongen nieuwe onderhandelingen af omdat de voorgestelde regeling te duur zou worden. In maart 2007 werd uiteindelijk een akkoord bereikt. Aan de bezwaren van de dwarsliggende deelstaten werd tegemoetgekomen door gedoogden die een tijdelijke verblijfsvergunning zur Arbeitssuche zouden krijgen geen recht op een normale bijstandsuitkering te geven. Diezelfde maand nog werd het wetsvoorstel ingediend bij de Bundestag. Die nam het voorstel in juni aan. Een maand later nam ook de Bundesrat het aan. In augustus 2007 werd het ondertekend door de Bondspresident en trad de regeling in werking. De regelingen in beide landen waren de uitkomst van een langdurig en moeizaam proces. Het is vooral ook aan de jarenlange druk van vluchtelingen- en kerkelijke organisaties te danken dat er toch nog regelingen zijn gekomen. Een andere overeenkomst is dat in beide landen een brede coalitie van sociaaldemocraten en christendemocraten nodig was om een regeling tot stand te brengen.41 Daarnaast zal in beide landen hebben meegespeeld dat het aantal nieuwe asielverzoeken sterk was gedaald ten opzichte van de jaren negentig. Verder speelden in beide landen lagere overheden een belangrijke rol bij de totstandkoming van de uiteindelijke regelingen. In Nederland onderhandelde de staatssecretaris met gemeenten. In Duitsland onderhandelde de bondsregering met de deelstaten, die ook met elkaar onderhandelden. Een laatste overeenkomst betreft de argumenten die uiteindelijk tot een regeling deden besluiten. Kees Groenendijk merkte met betrekkking tot eerdere regularisatiecampagnes voor illegale vreemdelingen op dat die steeds op een mengeling van morele, humanitaire en pragmatische argumenten berustten. Dit geldt ook voor de huidige Nederlandse en Duitse regelingen voor langverblijvende asielzoekers. In beide landen waren het zeker niet alleen humanitaire redenen die tot regularisatie deden besluiten. In Nederland wilde de overheid eindelijk ook van de sterk gepolitiseerde erfenis van de oude Vreemdelingenwet af. Bovendien dwong het rijk de gemeenten de toezegging af dat ze in het vervolg geen noodopvang meer zouden bieden aan uitgeprocedeerden. In Duitsland mocht de regeling niet tot een extra beroep op overheidsmiddelen leiden. Naast deze overeenkomsten is er ook een belangrijk verschil: in Nederland waren de pleitbezorgers van een algemeen pardon tevreden over de regeling zoals die uiteindelijk tot stand kwam; in Duitsland oogstte vooral de IMK-regeling voornamelijk kritische reacties. 41 Zie over Duitsland ook Wiefelspütz 2007. 19 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS Inhoud In Duitsland zijn twee regelingen tot stand gekomen: die van de IMK uit november 2006, en de federale, wettelijke regeling, die in augustus 2007 in werking trad.42 Beide regelingen richten zich op dezelfde doelgroep: gedoogden die op de peildatum (17 november 2006 voor de IMK-regeling, 1 juli 2007 voor de wettelijke regeling) al ten minste zes jaar (gezinnen met kinderen) of acht jaar (anderen) in Duitsland verbleven. In beide regelingen wordt als voorwaarde gesteld dat de betrokkenen in hun eigen levensonderhoud kunnen voorzien. Het belangrijkste verschil is dat werkzoekende aanvragers onder de federale regeling een verblijfsvergunning ‘op proef’ krijgen. Die vergunning is geldig tot eind 2009, en pas bij de verlenging moet de aanvrager aantonen duurzaam aan de inkomenseis te kunnen voldoen. Onder de IMK-regeling kregen werkzoekende aanvragers slechts een Duldung zur Arbeitsplatzsuche die tot eind september 2007 geldig was. De overige voorwaarden komen grotendeels overeen.43 Voor de wettelijke regeling zijn die voorwaarden dat de betrokkenen: (1) over voldoende huisvesting beschikken; (2) mondelinge kennis van het Duits hebben; (3) aantonen dat hun kinderen de leerplicht nakomen; (4) de Ausländerbehörde niet opzettelijk over verblijfsrechtelijk relevante omstandigheden hebben misleid en niet opzettelijk hun uitzetting hebben opgehouden of belemmerd; (5) geen banden hebben met extremistische of terroristische organisaties; en (6) niet wegens een in Duitsland gepleegd opzettelijk delict veroordeeld zijn, waarbij geldstraffen tot 50 of – in geval van delicten die alleen door vreemdelingen kunnen worden begaan – 90 Tagessätze buiten beschouwing blijven.44 Indien aan deze laatste voorwaarde niet wordt voldaan, komen ook gezinsleden niet in aanmerking voor regularisatie. De uitvoeringsregels verschillen overigens per deelstaat. Iedere deelstaat heeft eigen Verfahrensverordnungen vastgesteld. De lokale Ausländerbehörden zijn met de uitvoering van beide regelingen belast. De betrokkenen moeten zelf een aanvraag indienen. Voor de IMK-regeling kon dat tot 17 mei 2007 of (in sommige deelstaten) tot 30 september 2007; voor de federale regeling kunnen nog tot 1 juli 2008 aanvragen worden ingediend. Voor de verlening van een verblijfsvergunning moeten eventuele andere nog lopende procedures worden ingetrokken. De Nederlandse Regeling afwikkeling nalatenschap oude Vreemdelingenwet45 is gericht op asielzoekers, al dan niet uitgeprocedeerd, en houders van bepaalde verblijfsvergunningen voor bepaalde tijd, die hun asielverzoek indienden onder de oude 42 Zie voor de tekst van de IMK-regeling: http://www.stmi.bayern.de/imperia/md/content/ stmi/buergerundstaat/auslaenderrecht/internet_stmi_imk__bn_top6_ia6.pdf. De wettelijke Altfallregelung is opgenomen in het Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union (Bundesgesetzblatt 2007, Teil I Nr. 42, ausgegeben zu Bonn am 27. August 2007). 43 Een gedetailleerde vergelijking van beide regelingen is te vinden op de website van GGUA Flüchtlingshilfe: www.ggua-projekt.de/fileadmin/downloads/imk/synopse_imk_104a_NRW_ 02.pdf. 44 Boetes worden in Duitsland in de vorm van Tagessätze berekend en opgelegd. Een Tagessatz komt overeen met een dertigste deel van het netto maandinkomen van de veroordeelde. 45 Wijziging Vc 2000, B14/5, WVc 2000/2007/11, Staatscourant 2007, 111, p. 12. 20 SLEPENDE ASIELZAKEN Vreemdelingenwet, dat wil zeggen, voor 1 april 2001. Ook uitgeprocedeerden die gedurende kortere of langere tijd ‘mob’ (met onbekende bestemming vertrokken) waren, komen voor een pardonvergunning in aanmerking. Voorwaarde is wel dat de betrokkene sinds 1 april 2001 ononderbroken in Nederland heeft verbleven. Dit wordt aangenomen indien hij of zij op de peildatum 13 december 2006 in een opvangvoorziening van de rijksoverheid woonde, een procedure had lopen, of een tijdelijke verblijfsvergunning had, of indien de burgemeester van de gemeente waar betrokkene feitelijk verblijft dit bevestigt. De overige voorwaarden zijn dat de betrokkenen geen gevaar voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormen, en dat ze niet in verschillende procedures verschillende valse identiteiten of nationaliteiten hebben opgegeven. Een gevaar voor de openbare orde wordt aangenomen indien iemand wegens een of meerdere misdrijven is veroordeeld tot in totaal een maand gevangenisstraf of meer, of indien hij blijkens een beschikking van de IND wordt verdacht van oorlogsmisdrijven.46 Indien het laatste het geval is komen ook gezinsleden niet in aanmerking voor een pardonvergunning. De voorwaarde met betrekking tot de identiteit houdt in dat iemand niet in aanmerking komt, indien hij meerdere malen een asielverzoek heeft ingediend of een verblijfsvergunning heeft aangevraagd en twee keer of vaker een andere valse naam of nationaliteit heeft opgegeven en de IND of de rechtbank dit ook heeft vastgesteld. De verblijfsvergunning op grond van de regeling wordt ambtshalve verleend. Indien de betrokkene in een opvangvoorziening van de overheid woont, een procedure heeft lopen of een tijdelijke verblijfsvergunning heeft – en dus bij de IND bekend is of zou moeten zijn – behoeft hij/zij niet te worden aangemeld. Andere oude-wetters moeten zich aanmelden bij de gemeente waar ze nu wonen. Die gemeente kan hen vervolgens aanmelden bij de IND. De burgemeester moet een verklaring afgeven waarin staat dat de betrokkene in 2006 in Nederland woonde. Als de IND heeft vastgesteld dat aan de voorwaarden is voldaan, ontvangt de betrokkene een aanbodbrief. Daarin wordt onder andere gevraagd om eventuele nog lopende procedures in te trekken. Vervolgens wordt de vergunning verleend. Anders dan in Duitsland behoeven vreemdelingen die onder de pardonregeling vallen dus geen aanvraag in te dienen. Daarmee wordt volgens de tekst van de regeling beoogd ‘een efficiënte en ordelijke procedure op te zetten en te voorkomen dat vreemdelingen massaal een aanvraag indienen bij de IND, waardoor de afwikkeling van de regeling vertraging oploopt of stokt.’ Het betekent ook dat de IND in geval van contra-indicaties geen beschikkingen hoeft te slaan waartegen betrokkenen bezwaar en beroep kunnen instellen. Indien een oude-wetter toch een aanvraag indient, worden leges geheven en worden het paspoortvereiste en het mvv-vereiste van toepassing geacht. Bij vergelijking van de regelingen in beide landen valt een aantal verschillen op. In de eerste plaats komen in Nederland ook uitgeprocedeerden die gedurende kortere of langere tijd illegaal in het land hebben verbleven in aanmerking voor een pardonvergunning. In Duitsland worden alleen personen die ten minste een Duldung hebben geregulariseerd. Ook alle eerdere regularisatieregelingen in Duitsland sloten illegaal in 46 Art. 1F van het Vluchtelingenverdrag. 21 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS het land verblijvende vreemdelingen uit.47 In de tweede plaats moet in de Duitse regelingen aan veel meer voorwaarden worden voldaan dan in de Nederlandse. Vooral de eis dat men zelf geen schuld heeft aan het niet kunnen vertrekken zou de doelgroep in Duitsland sterk kunnen inperken. Een ander verschil is dat in Duitsland de betrokkenen zelf een aanvraag moeten indienen – alhoewel gedoogden per definitie bekend zijn bij de Ausländerbehörde – terwijl in Nederland de vergunning ambtshalve wordt verleend. Al met al kan worden geconcludeerd dat de Nederlandse regeling er, zoals de titel al aangeeft, op gericht is om zoveel mogelijk slepende dossiers te kunnen sluiten zonder nieuwe uitvoeringsproblemen te creëren. De Nederlandse regeling is vooral ook pragmatisch. In Duitsland is veel meer vastgehouden aan voorwaarden die ook bij eerdere regelingen werden gesteld. De regelingen mochten geen beloning stellen op ongewenst gedrag en mochten niet tot extra sociale uitgaven leiden. Dit heeft tot veel complexere regelingen geleid. Uitvoering en effecten De Nederlandse pardonregeling trad in juni 2007 in werking en zal naar verwachting eind 2009 (inclusief de huisvesting van de ‘pardonners’) zijn afgerond. Op 1 februari 2008 meldde staatssecretaris van Justitie Albayrak dat naar verwachting ongeveer 27.500 personen een verblijfsvergunning zullen krijgen. De tussenstand was op dat moment als volgt. De IND had de dossiers van ongeveer 30.000 personen beoordeeld, waaronder ruim 2.500 door gemeenten aangemelde personen. Gemeenten hadden in totaal 5.000 personen aangemeld die niet meer bekend waren bij de IND. De IND had aan bijna 25.000 personen een zogenaamde aanbodbrief toegezonden. Ongeveer 21.000 van hen hadden het aanbod van de IND al geaccepteerd en er waren al 17.500 procedures ingetrokken. Ongeveer 5.000 personen voldeden volgens de IND niet aan de voorwaarden van de regeling; circa 3.500 van hen zouden ‘verwijderbaar’ zijn. De voorwaarde die het vaakst (in ruim 40% van de tot dan toe getelde gevallen) tot afwijzing leidde was die van ononderbroken verblijf in Nederland.48 Het aantal van 27.500 komt overeen met de bij de vaststelling van de regeling gemaakte schatting. De tevoren gevreesde aanzuigende werking op personen die ooit in Nederland een asielverzoek hebben ingediend – het kabinet-Balkenende III noemde in zijn reactie op de motie-Bos een aantal van ‘in uiterste instantie’ 200.000 – heeft zich dus in het geheel niet voorgedaan. Bij de uitvoering van de regeling lijken zich geen grote problemen voor te doen. Ook niet in gevallen van oude-wetters die ‘mob’ waren gegaan en door middel van een burgemeestersverklaring moesten worden aangemeld. Wel moet nog blijken hoeveel van deze aangemelde personen volgens de IND aan de voorwaarden van de regeling voldoen. Mogelijk is bij deze groep bijvoorbeeld vaker sprake van onderbroken verblijf. Dat de uitvoering zonder grote problemen verloopt lijkt overigens mede te danken aan de inzet van dezelfde organisaties die eerder een belangrijk aandeel in de 47 Vgl. Hailbronner 2000: 252. 48 Brief van de staatssecretaris van Justitie aan de Tweede Kamer, www.justitie.nl/images/ Brief%20uitvoering%20regeling%20afwikkeling%20nalatenschap%20oude%20Vw…_tcm34100570.pdf. 22 SLEPENDE ASIELZAKEN totstandkoming van de regeling hadden. In veel gemeenten fungeerde Vluchtelingenwerk als meldpunt voor personen die voor een burgemeestersverklaring in aanmerking wilde komen. LOGO zette in samenwerking met INLIA de ‘Pardonbank’ op: een database waarbij gemeenten zich konden aansluiten. De database hielp de aangesloten gemeenten bij het wegen van de bewijsstukken die werden aangedragen voor het verkrijgen van burgemeestersverklaringen. Ook konden geautomatiseerde vergelijkingen met de gegevensbestanden van de IND worden gemaakt.49 Over de resultaten van de Duitse wettelijke regeling valt nog weinig te zeggen. Over de resultaten van de IMK-regeling is al wel het een en ander bekend. De schattingen vooraf liepen sterk uiteen. De IMK verwachtte dat maximaal 10% van alle gedoogden direct, en nog eens 20% in tweede instantie (na arbeid te hebben gevonden) voor een verblijfsvergunning in aanmerking zou komen. Vluchtelingenorganisaties waren veel pessimistischer. Feit is dat er bijna 72.000 aanvragen werden ingediend. Dat aantal komt overeen met 40% van het totale aantal gedoogden bij de inwerkingtreding van de regeling. Op 30 september 2007 waren bijna 20.000 verblijfsvergunningen verleend. Dat betekent dat 11% van alle gedoogden (en 28% van de aanvragers) een verblijfstitel had gekregen. Daarnaast waren bijna 30.000 Duldungen zur Arbeitssuche verleend en waren bijna 8.000 aanvragen afgewezen. Over ruim 19.000 aanvragen moest nog worden beslist.50 Het percentage gedoogden dat een verblijfsvergunning kreeg, verschilde per deelstaat. Het grootste absolute aantal verblijfsvergunningen werd in Noord-RijnlandWestfalen verleend. Deze deelstaat heeft ook de grootste populatie gedoogden. Slechts 9% van die populatie werd door de IMK-regeling geregulariseerd. Het grootste relatieve aantal vergunningen werd in Hessen verleend. Hier kreeg 22% van alle gedoogden een verblijfsvergunning. In Baden-Württemberg was dit 14%, in Beieren 13% en in Berlijn slechts 6%. De Beierse minister van Binnenlandse Zaken Beckstein (SCU) had juist voorspeld: ‘Dass die Berliner großzügiger sind als Bayern, ist zu befürchten, und so kommt es sicher auch.’51 Waarschijnlijk echter worden de verschillen tussen de deelstaten niet alleen door de kleur van de deelstaatregeringen en de door die regeringen vastgestelde uitvoeringsregels verklaard. De arbeidsmarktsituatie (in Beieren is veel minder werkloosheid dan in Noord-Rijnland-Westfalen of Berlijn) en de uitvoeringspraktijk van de lokale Ausländerbehörden (Berlijn wordt door een rood-rode coalitie geregeerd, maar de Berlijnse Ausländerbehörde staat bekend als erg restrictief) spelen evenzeer een rol. Ook bij eerdere regularisatieregelingen verschilde de uitvoering zowel per Ausländerbehörde als per deelstaat.52 In de Landtag van Noord-Rijnland-Westfalen stelde de fractie van Bündnis 90/Die Grünen de vraag aan de orde of de verlening van verblijfsvergunningen van de woonplaats afhangt. De ene Ausländerbehörde zou veel actiever zijn in het aanschrijven en informeren van betrokkenen dan de andere. Ook zouden de Ausländerbehörden in 49 Zie de website van INLIA: http://www.inlia.nl/gemeenten/show_nieuws.php?id=80. 50 BT-Drs. 16/7089. In sommige deelstaten werden verblijfsvergunningen die verleend werden nadat eerst een Duldung zur Arbeitsplatzsuche was afgegeven, dubbel geteld. Daarom tellen de cijfers over de beslissingen op aanvragen op tot 77.000. 51 Spiegel Online, 22 oktober 2006, www.spiegel.de/politik/deutschland/0,1518,443562,00. html. 52 König 2002. 23 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS Noord-Rijnland-Westfalen verschillende methoden hanteren voor de inkomenstoets.53 Eveneens in Noord-Rijnland-Westfalen verzamelde de Flüchtlingsrat positieve en negatieve voorbeelden van de toepassing van de ‘buitenschuldvoorwaarde’. Uitgeprocedeerde asielzoekers weigeren vaak om de door hun ambassade (voor de afgifte van een laissez-passer) verlangde verklaring van vrijwilligheid te ondertekenen. Sommige Ausländerbehörden zouden het ontbreken van een dergelijke verklaring als voldoende grond beschouwen om de aanvraag af te wijzen, terwijl andere Ausländerbehörden in dergelijke gevallen wel verblijfsvergunningen verleenden.54 De uitvoeringsregels van het Noord-Rijnland-Westfaalse ministerie van Binnenlandse Zaken lieten, juist door hun gedetailleerdheid, ruimte voor beide beslissingen: ‘Bei der Prüfung einer vorsätzlichen Behinderung […] ist insbesondere die Frage der Zumutbarkeit der Abgabe der erforderlichen Erklärung, die Motivlage für das Verhalten des Betroffenen sowie die Frage der Kausalität zwischen der Nichtabgabe der Erklärung und dem Nichtvollzug aufenthaltsbeendender Maßnahmen in die Betrachtung einzubeziehen.’55 Over het aantal gedoogden dat uiteindelijk aan de inkomenseis zal kunnen voldoen, valt nog weinig te zeggen. De organisaties die campagne voerden voor een ruimhartige regeling vrezen dat vooral gezinnen met kinderen niet aan deze voorwaarde zullen kunnen voldoen. Voor gezinnen geldt een hogere inkomenseis. Bovendien is het voor gezinnen nog lastiger dan voor alleenstaanden om in een andere deelstaat – waar ze mogelijk weer op Sachleistungen en Sammelunterkunfte aangewezen zullen zijn – op zoek te gaan naar werk. Of deze vrees terecht is zal pas begin 2010 duidelijk worden, als de verblijfsvergunningen auf Probe zijn afgelopen. Wat wel al vaststaat is, dat de Ausländerbehörden dan opnieuw veel werk zullen hebben aan het uitvoeren van de inkomenstoets. Alhoewel het nog te vroeg is om de resultaten van de regelingen in beide landen te vergelijken, kan al wel worden geconcludeerd dat de Duitse regeling meer uitvoeringsproblemen met zich meebrengt dan de Nederlandse. De complexiteit van de Duitse regeling werkt door in de uitvoering ervan. Tijdens een bijeenkomst van Duitse vreemdelingenrechtspecialisten najaar 2007 werd met spijt geconstateerd dat in veel gevallen uiteindelijk de rechter de knoop zal moeten doorhakken.56 In Nederland zal waarschijnlijk een veel groter deel (80 tot 90%) van de doelgroep worden geregulariseerd. Dit is, behalve aan de regeling zelf, waarschijnlijk ook aan een goede voorlichting, ondersteuning en voorselectie door vluchtelingenorganisaties te danken. 53 Flüchtlingsrat NRW Schnellinfo 6/2007, 20 juni 2007, www.fluechtlingsrat-nrw.de/2491/. 54 Flüchtlingsrat NRW Schnellinfo 6/2007, 7 november 2007, www.fluechtlingsrat-nrw.de/2603/. 55 Anwendungshinweise zu §§ 104a und 104b Aufenthaltsgesetz, www.im.nrw.de/aus/doks/ 071016erlass_gesetzliche%20Altfallregelung.pdf. 56 ‘Wege aus dem prekären Aufenthalt – Wie weit reicht die staatliche Integrationsbereitschaft? Erste Herbsttagung des Netzwerkes Migration und Recht’, 9-11 november 2007, Hohenheim. 24 SLEPENDE ASIELZAKEN In beide landen nam overigens het aantal nieuwe asielverzoeken in 2007 (verder) af ten opzichte van voorgaande jaren.57 Van een eventuele aanzuigende werking op nieuwe asielzoekers – een effect dat tegenstanders van de regelingen in beide landen hadden voorspeld – bleek dus niets. Ook bij de door Kees Groenendijk bestudeerde regularisatiecampagnes voor illegale vreemdelingen bleef een dergelijk effect meestal uit. Kees besprak in zijn verhaal nog een aantal andere onbedoelde of onverwachte effecten van regularisatiecampagnes voor illegalen. Een daarvan was dat de contacten tussen immigratieautoriteiten enerzijds en immigrantengemeenschappen of hun hulpverleners anderzijds worden geïntensiveerd. Wil men zoveel mogelijk mensen die in aanmerking komen voor de regeling bereiken, dan heeft men elkaar immers nodig. Daarom biedt een regularisatiecampagne een gelegenheid om de wederzijdse stereotype beelden en vooroordelen te herzien, aldus Kees. Of dit laatste bij de huidige Nederlandse en Duitse regelingen daadwerkelijk gebeurt, kunnen wij nog niet goed beoordelen. Zeker in Nederland heeft de regeling wel tot intensievere contacten tussen autoriteiten en hulpverleners geleid. Tot besluit Onder de Nederlandse pardonregeling zullen relatief meer langverblijvende asielzoekers worden geregulariseerd dan onder de Duitse Bleiberechtsregelung. Toch lost ook de Nederlandse regeling het probleem van de slepende asielzaken niet structureel op. Het is een kwestie van tijd voordat discussie zal ontstaan over slepende zaken onder de Vreemdelingenwet 2000 – die zijn er namelijk ook. Een permanente regeling zoals Nederland die met het driejarenbeleid kende zou een meer structurele oplossing bieden. Zo’n regeling schept duidelijkheid en vormt een stok achter de deur voor de uitvoerende instanties om tijdig een beslissing te nemen. Literatuur ACVZ (2006) Categoriaal beschermingsbeleid, een ‘nood zaak’, Den Haag: Adviescommissie Vreemdelingenzaken. Beauftragte (2002) Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Ausländerfragen über die Lage der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin und Bonn: Beauftragte der Bundesregierung für Ausländerfragen. Beauftragte (2005) Bericht der Beauftragten der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration über die Lage der Ausländerinnen und Ausländer in Deutschland, Berlin: Beauftragte der Bundesregierung für Migration, Flüchtlinge und Integration. BMI (2006) Bericht zur Evaluierung des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern (Zuwanderungsgesetz), Berlin: Bundesministerium des Innern. 57 Zie voor de Duitse cijfers de website van het Bundesministerium des Innern: http:// www.bmi.bund.de/cln_028/nn_165228/Internet/Content/Common/Lexikon/__Einzelseiten/A sylbewerberzahlen__seit__1999__Id__51354__de.html ; voor de Nederlandse cijfers zie ‘Politiek kibbelt over interpretatie van laagste asielcijfer sinds jaren’, de Volkskrant 19 februari 2008. 25 ANITA BÖCKER & CAROLUS GRÜTTERS Böcker, A. (1998) ‘Gedogen als instrument van het Nederlandse asielbeleid’, Migrantenstudies 14(4), p. 248-260. Böcker, A. & D. Vogel (1997) Duldung des Aufenthalts von Ausländern. Hypothesengenerierung am Beispiel Deutschlands und der Niederlande (ZeS-Arbeitspapier Nr. 13/97), Bremen: Zentrum für Sozialpolitik. Boeles, P. (2001) ‘Kroniek van het migratierecht’, NJB 76(31), p. 1534-1540. Boeles, P. & B.E.C.M. Tax (1999) ‘Kroniek van het migratierecht’, NJB 74(31), p. 1518-1524. Groenendijk, C.A. (1998) ‘Rechtssociologische notities over regularisatiecampagnes’, in: Een regularisatiecampagne voor mensen zonder wettig verblijf in België, Brussel: Steunpunt Mensen Zonder Papieren, p. 44-50. Grütters, C. (2003) Asieldynamiek – Een systeemdynamische analyse van de Nederlandse asielprocedure in de periode 1980-2002 (diss. Nijmegen), Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Grütters, C. (2006) Effecten van groepsgebonden asielbeleidsmaatregelen (voorstudie bij Adviescommissie Vreemdelingenzaken, Categoriaal beschermingsbeleid, een ‘nood zaak'’), Den Haag: Adviescommissie Vreemdelingenzaken. Grütters, C. (2007) ‘Een pardon is een goed begin’, NJB 82(11), p. 600-608. Hailbronner, K. (2000) ‘The regularisation of illegal immigrants in Germany’, in: Ph. de Bruycker (red.), Regularisations of illegal immigrants in the European Union, Brussel: Bruylant, p. 251-271. König, J. (2002). Die Altfallregelungen von 1999 und 2001 oder Was geschieht mit den 230.000 geduldeten Menschen in Deutschland?, http://www.asylforschung.de/f_info. htm. VluchtelingenWerk (2006) Vreemdelingenwet 2000, een ontspoorde asielwet, Amsterdam: VluchtelingenWerk Nederland. Wiefelspütz, D. (2007) ‘Bleiberecht’, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 27(2), p. 41-42. 26 Rechtmatige en onrechtmatige uitzettingen Pieter Boeles* Inleiding Toen ik in 2004 op een vergadering van de Commissie Meijers opperde dat het mij belangrijk leek de beginselen voor een rechtmatige uitzetting te formuleren, zei Kees Groenendijk dat ik moest opschieten. Hij was namelijk over dat onderwerp al enige tijd in correspondentie met een contactpersoon bij de Europese Commissie die bezig was een richtlijn over de terugkeer van illegale vreemdelingen te schrijven. Het typeert Kees, dat hij al enkele stappen vooruit was. Mij typeert het, vrees ik, dat mijn gedachte ook lang daarna nog een los idee is gebleven. Inmiddels verkeert het ontwerp voor een terugkeerrichtlijn1 in een ver stadium van het Europese wetgevende proces. Op het moment van schrijven is codecisieprocedure over het voorstel van de richtlijn aan de gang. Voor de Commissie Meijers heb ik in de beginfase van dat meebeslissingsproces een notitie voor de betrokken partijen opgesteld, die op de website van de Commissie is gepubliceerd.2 Maar ook in die notitie worden nog geen erg duidelijke beginselen geformuleerd. Voor mij ontstond de aanleiding voor het denken over beginselen van rechtmatige uitzetting toen Nederland in 2004 uitgeprocedeerde Somalische asielzoekers naar hun land terug stuurde. Veel Somaliërs waren beoordeeld op een categoriale maatstaf (art. 29 lid 1 sub d Vw 2000), waarbij de vraag voorop stond of zij naar relatief veilig geachte gebieden zouden kunnen terugkeren. Daarbij werd het quasi-vluchtelingenrechtelijke criterium van het “binnenlands vestigingsalternatief” gehanteerd ten aanzien van relatief ongevaarlijke provincies van Somalië. Rond die situatie speelden vragen op heel verschillende niveaus. - Was de beoordeling volgens art. 29 lid 1 sub d Vw 2000 toereikend in het licht van art. 3 EVRM? Dit aspect stond centraal in de beraadslagingen van de CommissieAsiel van Vluchtelingenwerk Nederland, waarin wetenschappers en advocaten zich inspanden om langs juridische wegen de dichtgespijkerde asieljurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak open te breken. Klachten bij het Europese Hof van de Rechten van de Mens werden door deze commissie begeleid en met amicus curiae brieven ondersteund. De bekende Salah Sheekh uitspraak3 kan mede worden gezien als een resultaat van die activiteit. Maar er waren meer vragen. * 1 2 3 Hoogleraar immigratierecht, Universiteit Leiden en Secretaris van de Permanente Commissie van Deskundigen in het Internationaal Vreemdelingen-,Vluchtelingen- en strafrecht (Commissie Meijers). COM/2005/0391final COD 2005/0167. www.commissie_meijers.nl De notitie is mede tot stand gekomen door kritische commentaren van Kees Groenendijk, Evelien Brouwer en Maarten den Heijer. EHRM 11 januari 2007, JV 2007/30, m.n. BPV. 27 PIETER BOELES - Zo was er een procedurele vraag, waarop ook nu nog geen definitief antwoord is gegeven: In Nederland bestaat de uitzettingsbevoegdheid van rechtswege als gevolg van de meeromvattende beslissing tot weigering van een aanvraag om een verblijfsvergunning. Op grond van art. 72 lid 3 Vw 2000 kan in geval van een concrete uitzettingshandeling administratief beroep worden ingesteld en een voorlopige voorziening tegen de uitzetting worden ingediend. Is het in zo’n procedure mogelijk verblijfsrechtelijke argumenten aan te voeren, of is met de verwijderbaarheid van rechtswege de discussie beperkt tot de rechtmatigheid van de wijze van uitzetting? - En als dat laatste zo is, dan rijst de volgende vraag: wat zijn eigenlijk de criteria voor een rechtmatige wijze van uitzetten? Het gaat mij in dit artikel om de laatste vraag. Wat zijn de criteria voor een rechtmatige wijze van uitzetten in een situatie waarin de gerechtvaardigdheid van uitzetting op zich zelf niet ter discussie staat? Criteria voor een rechtmatige wijze van uitzetting In een noot bij een uitspraak van de Amsterdamse voorzieningenrechter van 20 januari 2004, JV 2004/120, heb ik geprobeerd iets meer lijn te brengen in mijn gedachten over die criteria. In een latere uitspraak van 28 mei van dat jaar, JV 2004/278 is de Afdeling op de door mij daar gestelde vragen ingegaan. Ik parafraseer hier gedeelten van die annotatie, met name omdat ik daar nogal wat oudere rechtspraak en literatuur had aangehaald die het vermelden waard blijft. Ik zag in beginsel twee categorieën vragen die voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de wijze van uitzetting van belang zijn: a. De vraag of er voldoende garanties worden geboden dat de uitgezette persoon terechtkomt op een plek waar hij door de plaatselijke immigratieautoriteiten zal worden geaccepteerd en dat hij niet door het ontbreken van die garanties wordt blootgesteld aan marteling of aan een onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In oudere, lagere, jurisprudentie is de enkele overweging dat uitzetting plaatsvindt zonder dat de toelating in een ander land gewaarborgd is, als ontoereikend beschouwd voor het als onrechtmatig aanmerken van de uitzetting. Zie Pres. Rb Amsterdam 25 augustus 1983 (RV 1983, 49). Verhelderende beschouwingen over dit probleem zijn te vinden in de conclusie van advocaat-generaal Mok bij HR 13 december 1985 (RV 1985, 51, m.n. C.). Daarbij kwam de z.g. Roosendaalmethode aan de orde: het bij de grens op de trein naar België zetten van vreemdelingen die moesten worden verwijderd. Omdat wellicht niet iedereen meer over een RV van ruim twintig jaar geleden beschikt, citeer ik hier enkele passages uit Moks conclusie. Allereerst citeert Mok op zijn beurt Schermers (Internationaal publiekrecht voor de rechtspraktijk, 3e dr. 1985, p. 238, nr. 646), die over de Roosendaalmethode schrijft: “Deze vorm van uitzetting is volkenrechtelijk ongeoorloofd, omdat een staat alleen die personen zonder diens toestemming een andere staat mag binnensturen die de nationaliteit van die andere staat hebben.” 28 RECHTMATIGE EN ONRECHTMATIGE UITZETTINGEN In gelijke zin laat zich ook Swart uit in zijn dissertatie De toelating en uitzetting van vreemdelingen (1978, p. 311, nr. 325).4 Mok constateert dat de opvatting van Schermers en Swart niet algemeen wordt onderschreven en hij verwijst naar Oppenheim & Lauterpacht, International Law, a Treatise (Vol. I, 1974, p. 693 (nr. 323) en p. 646 (nr. 294)). Daar wordt de opvatting verkondigd, dat een staat het recht om vreemdelingen uit te wijzen naar eigen goeddunken mag uitoefenen, zolang hij dit recht maar niet misbruikt door op willekeurige wijze te werk te gaan. Dan vervolgt Mok: “Samenvattend kan worden gesteld dat een staat in beginsel het recht heeft vreemdelingen uit te wijzen of te verwijderen en dat het ‘vaderland’ van deze personen verplicht is hen op te nemen. Onder vaderland (home state) is in de eerste plaats te verstaan de staat waarvan de betrokkene de nationaliteit heeft en voorts eventueel ook de staat waar de betrokkene, zonder daarvan onderdaan te zijn, bijzondere rechten (m.n. op toelating) heeft. Omstreden is of de staat hetzelfde recht heeft m.b.t. personen zonder vaderland (apatriden). Onverzoenbare belangen staan hier tegenover elkaar. Enerzijds kan men moeilijk van een staat verlangen dat hij elke vreemdeling zonder (aantoonbaar) vaderland opneemt, dit te minder omdat het kan voorkomen, zoals de Staat in de onderhavige zaak heeft doen stellen, dat vreemdelingen hun identiteitsbewijzen zoek maken en onwetendheid voorwenden omtrent hun identiteit en nationaliteit. Anderzijds is moeilijk aanvaardbaar dat mensen alsmaar heen en weer moeten trekken omdat geen enkele staat hen wil opnemen. Ik zou menen dat de vraag of uitzetting van een vreemdeling die nergens anders terecht kan, rechtmatig is, in haar algemeenheid niet te beantwoorden is. Er is geen duidelijke rechtsregel die de Staat uitzetting in een dergelijk geval verbiedt. De rechter, geplaatst voor de vraag van de rechtmatigheid van uitzetting in zo’n geval, kan weinig meer dan toetsen of mensenrechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht genomen zijn”. De vraag of mensenrechten in acht genomen zijn is dus volgens Mok relevant voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitzetting. Een wijze van uitzetten die in strijd is met art. 3 EVRM was volgens het Hof Den Haag 29 oktober 1987 (RV 1987, 94), het gedurende een lange periode steeds weer verwijderen van een vreemdeling zonder dat enig land bereid is hem toe te laten. Aldus ook de Europese Commissie van de Rechten van de Mens, A.H. tegen Nederland, 5 maart 1986 (doss. nr. 10789/84): “However, the Commission also held that the repeated expulsion of an individual whose identity was impossible to establish, to a country where his admission is not guaranteed, may raise an issue under Article 3 of the Convention (cf Giama v. Belgium, report 17.7.80). Such an issue may rise, a fortiori, if an alien is over a long period of time deported repeatedly from one country to another without any country taking measures to regularise his situation”. De hier door de Commissie omschreven onmenselijke behandeling pleegt wel te worden aangeduid als het “in orbit” sturen van een vreemdeling. 4 Swart beroept zich op O’Connell, International Law, 1970, Vol. II, p. 710. 29 PIETER BOELES In een recente uitspraak van het Comité tegen foltering (Adel Tebourski tegen Frankrijk, CAT 1 mei 2007, comm. 300/2006), waar een Tunesiër in weerwil van zijn uitdrukkelijke verzoek naar zijn land van herkomst was uitgezet, spreekt het Comité van een “universally accepted practice in such cases, whereby an alternative is sought with the agreement of the individual concerned and the assistance of the office of the United Nations High Commissioner for Refugees and a third country willing to receive the individual who fears for his safety”. b. Een tweede kwestie is, of de uitzetting gebeurt in overeenstemming met de Nederlandse wet en met wettige documenten naar Nederlands recht. Het lijkt mij buiten twijfel dat die kwestie naar Nederlands recht relevant is. Of dat ook zo is naar internationaal recht ligt iets lastiger. De discussie hierover stond in 2004 in het teken van de z.g. EU-staat. Het met die naam aangeduide5 document is gebaseerd op de Aanbeveling van de Raad van de EU van 30 november 1994 betreffende de aanneming van een standaard-reisdocument voor de verwijdering van onderdanen van derde landen (PB EG nr C 274 van 19.9.1995, p. 0018-0019). De aanbeveling luidt, dat met ingang van 1 januari 1995 een standaard-reisdocument, geldig voor een enkele reis, door alle lidstaten van de Unie in voorkomend geval wordt gebruikt wanneer onderdanen van derde landen van het grondgebied van de Unie worden verwijderd. Het model zoals dat in de aanbeveling is weergegeven is gelijk aan het model van het Nederlandse document. Het vertoont de woorden “EU-staat” en een klein vignetje bestaande uit een cirkel van sterretjes met de letters EU in het midden. Een van de eerste stukken tekst luidt: “Geldig voor een eenmalige reis van (…) naar (…)”. Daarna volgen de naam, voornaam, geboortedatum, lengte, bijzondere kenmerken, de nationaliteit en het adres in het land van oorsprong, indien bekend. Het document is ondertekend door de IND. Ik heb mij steeds op het standpunt gesteld dat dit document noch aan de nietbindende EU-aanbeveling, noch aan het Nederlandse recht een rechtsgrondslag kan ontlenen. In Nederland moet die grondslag worden geboden door de Paspoortwet.6 Daarin staat echter geen bepaling die de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, dan wel haar ambtsgenoot van Justitie tot het uitgeven van reisdocumenten bevoegd maakt. Voorts voorzien de bepalingen inzake de afgifte van een laissez passer (nooddocument) niet in afgifte aan buitenlanders die niet rechtmatig in Nederland verblijven en van wie de verwijdering moet worden vergemakkelijkt. Zie art. 15 lid 2 Paspoortwet en art. 6 van de Paspoortuitvoeringsregeling Buitenland. In de al genoemde uitspraak van 28 mei 2004 (JV 2004/278), erkende de Afdeling dat voor het afgeven van een EU staat geen wettelijke basis bestaat, hetgeen in strijd werd geacht met het 5 6 30 Wijziging Vreemdelingencirculaire 2000 (EU-staat), Stcrt. 26 februari 2004, nr. 39, p. 10. Zie voor de impulsen die tot een Paspoortwet hebben geleid, één van de eerste publicaties van Kees Groenendijk op het vlak van migratie en nationaliteit: “Op weg naar een Nederlandse paspoortwet”, Kluwer, Deventer 1973. Oorspronkelijk had Kees het lijvige manuscript aangeboden aan het Nederlands Juristenblad, waar ik toen redactiesecretaris was. Omdat het zeer doorwrochte artikel veel te lang was voor het blad en omdat het mij zonde leek het in te korten heb ik de auteur in overweging gegeven er bij Kluwer een publicatie van te laten maken. Aldus is geschied, het is uitgegeven als een klein boekje in de vorm van het toenmalige zwarte Nederlandse paspoort. RECHTMATIGE EN ONRECHTMATIGE UITZETTINGEN legaliteitsbeginsel. Maar, aldus de Afdeling, dit leidt niet tot het oordeel dat de uitzetting met zo’n document onrechtmatig is, “nu het gebrek de interne Nederlandse rechtsorde regardeert, op appellant de rechtsplicht rust Nederland te verlaten en de minister ter zitting van de Afdeling, met verwijzing naar de resultaten van het in 1995 verrichte en het thans nog lopende onderzoek naar het gebruik van en de ervaringen met de EU-staat bij verwijderingen,voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit document in het merendeel van de oude EU-lidstaten bruikbaar is gebleken en door derde landen wordt geaccepteerd”. Voordat de Afdeling dit uitsprak, had ik in mijn noot bij JV 2004/120 erop gewezen dat de vreemdeling door dergelijk naar nationaal recht onwetmatig handelen onevenredig wordt benadeeld. Aan buitenlandse autoriteiten kan door Nederland niet met goede nationaalrechtelijke of Europeesrechtelijke argumenten het recht worden ontzegd zo’n document als vals aan te merken en de reiziger die zich daarvan bedient strafrechtelijk te vervolgen. Uitzetting met een document zonder nationale wettelijke grondslag is het met voorwaardelijke opzet blootstellen aan een risico van, wat ik nu maar noem: “een onprettige behandeling” in een vreemd land. In de genoemde uitspraak van 28 mei 2004 heeft de Afdeling in algemene termen omschreven wanneer een uitzetting wegens het gebruikte document onrechtmatig kan zijn. Dat is volgens de Afdeling eerst dan het geval “indien, onder meer op grond van eerdere ervaringen in vergelijkbare zaken, aannemelijk is dat de vreemdeling door gebruikmaking van de hem verschafte documenten het door hem beoogde reisdoel niet zal bereiken dan wel anderszins in de problemen zal geraken”. Tot dusverre heeft de Afdeling dit niet nader gespecificeerd. Maar, hoe onspecifiek ook, het zijn criteria waarin een statelijke verantwoordelijkheid wordt geformuleerd voor de gang van zaken nadat de vreemdeling de landsgrenzen heeft verlaten. De criteria zijn verwant aan die welke in de door mij aangehaalde oudere rechtspraak en literatuur werden genoemd. De formulering bevat zeker vier elementen: 1. Een bewijsrechtelijk element: de aannemelijkheid van het intreden van een ongewenst effect van de uitzetting moet worden aangetoond, (bijvoorbeeld) op grond van eerdere ervaringen; 2. Het element van een handelen of nalaten van de uitzettende staat dat vaststelbaar voor diens verantwoordelijkheid komt, zoals het door die staat verstrekken van een riskant laissez passer; 3. Het element dat de uitzetting voor de staat een zekere resultaatsverplichting inhoudt, namelijk dat de betrokkene het land van bestemming behoort te (kunnen) bereiken. Daarvan is evident geen sprake wanneer de betrokkene “in orbit” geraakt; 4. Het element dat de betrokkene niet mag worden blootgesteld aan bepaalde “andere” problemen, waaronder, naar ik aanneem, problemen die neerkomen op een behandeling in strijd met art. 3 EVRM. 31 PIETER BOELES Criteria in de ontwerprichtlijn In de terugkeerrichtlijn komen deze vragen niet uitdrukkelijk aan de orde. De aandacht is geconcentreerd op de wijze waarop de uitzettingsbeslissing tot stand komt, de toepassing van dwangmiddelen zoals detentie en verbanning, en de mogelijkheid rechtsmiddelen in te stellen. Het kennelijke uitgangspunt van de richtlijn is, dat uitzetting, ongeacht de wijze waarop deze ten uitvoer wordt gelegd, reeds wordt gerechtvaardigd door het enkele feit dat de betrokkene zich illegaal in een lidstaat bevindt. Het Commissievoorstel schrijft zelfs dwingend voor dat illegalen moeten worden uitgezet. Zo’n verplichting tot verwijdering tot iedere prijs lijkt de deur te openen voor onrechtmatige uitzettingen. Maar art. 1 van het Commissievoorstel schrijft tegelijkertijd voor dat de terugkeer moet geschieden in overeenstemming met fundamentele rechten in hun juridische verschijningsvorm van algemene beginselen van gemeenschapsrecht en in de vorm van internationaal recht, met inbegrip van bescherming van vluchtelingen en mensenrechtelijke verplichtingen. Daarmee is toch weer een grens gesteld aan de geoorloofdheid van uitzettingen, zelfs die in beginsel worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat het gaat om een illegaal in het land verblijvende persoon. De discussie over de rechtmatigheid van de wijze van uitzetting is dus door de ontwerprichtlijn niet afgesneden. In latere versies van het ontwerp, zowel die welke de Raad heeft opgesteld als die welke het Europese parlement in een ontwerp rapport heeft geformuleerd7 is die verplichting tot uitzetting gemitigeerd doordat een aantal belangrijke uitzonderingen op die verplichting is opgenomen. Dat is natuurlijk een vooruitgang, maar de Commissie Meijers heeft in haar notitie bepleit de verplichting tot uitzetting om te zetten in bevoegdheid die slechts na een individuele beoordeling van elk geval mag worden uitgeoefend. Een instructie aan de autoriteiten die een verplichting inhoudt kan – ook als er tegelijkertijd uitzonderingen worden geformuleerd – het risico meebrengen dat een mechanische uitzettingspraktijk ontstaat, waarin voor een individuele beoordeling geen of onvoldoende ruimte wordt ingeruimd. Om vergelijkbare redenen heeft de Commissie Meijers ervoor gepleit de beslissingen tot ongewenstverklaring en vreemdelingenbewaring tot een bevoegdheid te maken en niet tot een door de richtlijn opgelegde verplichting. De uitkomst van de codecisieprocedure kan van invloed zijn op de rechtmatigheid van de Europese uitzettingspraktijk. Het zal in het algemeen moeilijk zijn, in individuele gevallen de rechtmatigheid van een op basis van de richtlijn uitgevoerde uitzetting aan te vechten indien tot die uitzetting in de richtlijn een verplichting is opgenomen. Het aanvechten van de rechtmatigheid van de uitzetting zal minder moeilijk zijn als het gaat om een bevoegdheid. Maar alle teksten zoals zij tot nu toe zijn ontworpen laten ruimte voor de stelling dat zelfs een verplichting tot uitzetting de lidstaten niet machtigt daarbij de algemene beginselen van gemeenschapsrecht te veronachtzamen.8 Er is dus ruimte voor het vormen van gemeenschapsrechtelijke doctrine, in een meer of minder nabije toekomst, omtrent de criteria voor een rechtmatige wijze van uitzetting. De vier hier7 8 32 Council document 13195/07 (niet gepubliceerd); Draft resolution of the European Parliament A6-339/2007 FINAL. Zie ook, in een andere context, Hof van Justitie EG 27 juni 2006, zaak 540/03, JV 2006/313, m.n. PB, rechtsoverwegingen 71, 90, 103. RECHTMATIGE EN ONRECHTMATIGE UITZETTINGEN boven gevonden elementen kunnen daarbij wellicht door het Hof tot verdere ontwikkeling worden gebracht. Tot slot Het zal de lezer wellicht zijn opgevallen dat een zeer oude jaargang van Rechtspraak Vreemdelingenrecht (RV) een rol heeft gespeeld voor de hedendaagse gedachtevorming rond beginselen voor rechtmatige uitzetting. Ook RV levert een goed voorbeeld van de voorhoedefunctie die Kees Groenendijk al sinds de vroege jaren 70 van de vorige eeuw heeft vervuld. Wie thans voor het eerst de mooie blauw/grijze rij slanke en stevige boeken van RV in de kast ziet staan, zal wellicht niet beseffen dat hier de (mede) door Kees begonnen pioniersgeschiedenis van het Nederlandse vreemdelingenrecht is uitgestald. Toen deel één verscheen, die antiquarisch geworden bovenmaatse zwarte ordner met de eerste flinterdunne jaargangen, was er nog niets. Niets dan stencils voor advocaten, een rommelige vreemdelingencirculaire voor de vreemdelingenpolitie9 en een uit 1965 daterende Vreemdelingenwet in de serie Schuurman & Jordens. De ontdekking van het vreemdelingenrecht stond nog in de kinderschoenen. Ik heb die eerste ontwikkeling pas goed waargenomen toen ze al in volle gang was. Na mijn rechtenstudie ging ik eerst in militaire dienst (waar ik een saluerende Kees Groenendijk in marine-uniform op een Harderwijkse exercitieplaats ontwaarde, het was onze eerste ontmoeting) en kwam ik daarna via enkele journalistieke omzwervingen in 1975 in de advocatuur terecht. Ik liep toen een beetje achter op de snel voortvliedende gebeurtenissen in het land van de vreemdelingenadvocaten en wetenschappers. Als advocaatstagiaire op een kantoor dat verkeerszaken, arbeidszaken, intellectuele eigendom en algemene praktijk deed, keek ik van de zijlijn met een zekere afgunst naar die tintelende en vonkende groep die zich de sociale advocatuur noemde. Ik schreef me in bij de Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken en ontving regelmatig grauwe stencils met tips en wetenswaardigheden. Op de maandelijkse bijeenkomsten, georganiseerd door Arriën Kruyt en Jaques Willemsen, werden de verzamelde advocaten, jonge honden waren het, opgepept en met informatie gevoed door de twee jonge academici Bert Swart en Kees Groenendijk. Dat was de voedingsbodem waarin RV ontstond. Van het prille optreden van Kees in de Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken en ten aanzien van RV heb ik geleerd dat het consequent bijhouden van informatie, het doorgeven van relevante informatie aan alle relevante actoren en een handelen dat voortvloeit uit een duidelijke visie op het recht zoals het behoort te zijn een effectieve methode is om invloed uit te oefenen op de ontwikkeling van beleid en juridische inzichten. De invloed die Kees aldus in een periode van zo’n vijfendertig jaar heeft uitgeoefend op de meest uiteenlopende aspecten van het Nederlandse en het Europese vreemdelingenrecht en -beleid kan moeilijk worden overschat. 9 Aanvankelijk was de Vreemdelingencirculaire geheim, maar in de jaren zeventig is het na een artikel van Kees Groenendijk in het Nederlands Juristenblad voor het publiek beschikbaar gesteld. 33 The Transposition of the Family Reunification Directive in Germany Gisbert Brinkmann* For a considerable time Kees Groenendijk has been paying particular attention to developments of European migration politics and legislation and has influenced domestic migration politics and legislation, not only as regards the Netherlands but other EU countries as well. He has given advice to Dutch and other political parties on domestic migration and nationality law drawing from Dutch and European legislation. He has been a regular contributor to the German Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht1 and other fora in Germany and elsewhere. In the sphere of European developments, one of his major interests has been family reunification, in particular the transposition of the Family Reunification Directive2 in European countries.3 I. Basic Structure of Family reunification law in Germany For the first time the Aliens Act (Ausländergesetz) of 19904 provided legal and nationwide provisions for the subsequent immigration5 of foreign dependents of the nuclear family6 who join foreigners living in Germany, provided that adequate housing and income is ensured. In cases where foreigners joined a German citizen there used to be an unconditional right to family reunification. According to more recent legislation the same rights apply to the partner of the same sex. Family reunification law has been developed in consideration of Article 6 paragraph 1 of the German Constitution, Basic Law (Grundgesetz), which provides: “Marriage and family shall enjoy the special protection of the state”, and judgments of the Federal Constitutional Court (FCC, Bundesverfassungsgericht-BVerfG).7 In addition, although it does not give a right to family reunifi- * 1 2 3 4 5 6 7 Dr.jur. (Tübingen), MPA (Harvard), Lawyer, Germany. This article does not deal with special provisions for refugees which are provided in Chapter V of the Family Reunification Directive. See his publications in the Annex. Directive 2003/86 on the right of family reunification, OJ L 251/12. Directive with a capital D refers to the Family Reunification Directive, directive with a small d means other European directives. “Section” refers to the German Residence Act of 2004/2007. See in particular: Kees Groenendijk et al. (2007), The Family Reunification Directive in EU Member States, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. The Residence Act [Aufenthaltsgesetz] of 2004, Chapter 2, part VI [sections 27-35], did not change the basic structure. Family reunification in Germany is phrased as “subsequent immigration of dependents” (Familiennachzug) or “the residence permit to enable foreigners (or German nationals) to be joined by foreign dependents so that they can live together as a family” (cf. section 27 (1)). Which means here spouse and children under the age of 16. Cf. e.g. BVerfGE (Decisions of the FCC), vol. 76, p. 1 et seq. 35 GISBERT BRINKMANN cation,8 international law has to be observed: the European Convention of Human Rights and Fundamental Freedoms, in particular Article 8 on the right to privacy, and other international or regional instruments, including the European Social Charter and the Convention on the Rights of the Child.9 As far as subsequent immigration for family reunification of a foreigner to a foreign sponsor is concerned and provided that the marriage had not existed before the sponsor moved to Germany, the sponsor had to have a lawful residence of at least five years; if the marriage already had existed when the sponsor moved to Germany the requirement was only that the sponsor had the prospect of his residence permit being extended for more than one year. This previous distinction between family formation and family reunification (subsequent immigration of dependents) was abolished because of Article 2 (d) Family Reunification Directive which stipulates that the Directive is applicable “whether the family relationship arose before or after the resident's entry”. According to previous law German nationals were privileged since an unconditional right to family reunification was granted to the spouse, the minor, unmarried child of a German and the parents of a minor, unmarried German for the purpose of care and custody, regardless of, inter alia, having a secure livelihood. According to the new law, however, a residence permit for the spouse of a German “should be granted as a general rule”. According to the reasoning10 of the amendment exceptions are possible if the marital relationship can be reasonably lived abroad; this could be the case of double nationality or if the German had spent considerable time in the country of origin of the spouse. II. Transposition 1. Why Germany had not transposed the Family Reunification Directive in Time The Directive had to be transposed by 3 October 2005.11 The Directive has eventually been implemented into German statutory law, into the Residence Act of 2004, and entered into force on 28 August 2007.12 A Case of the European Commission against Germany is pending before the ECJ,13 which is likely to be withdrawn after Germany transposed the Directive (together with other directives). In autumn 2005, early federal elections were held, which brought efforts to transpose the Directive to a halt. The Federal Ministry of the Interior, in charge of providing a Bill for transposing the Directive, issued a circular addressed to the Länder on 19 September 2005;14 the Länder, which administer the law on foreigners, addressed circulars to the local authorities requesting them to apply the Directive. The Ministry and 8 9 10 11 12 13 14 36 Case C-540/03 [2006] ECR I-5759, paragraph 53. The Convention took effect on 5 April 1992. When it ratified the Convention Germany, however, made a reservation that i.a. it will not be restricted to pass laws concerning the entry of foreigners and their conditions of their stay. Bundesrats-Drucksache 224/07, p. 293 (Documents of the Federal Council). Council Directive 2003/86, Article 20, OJ of 3 October 2003, L 251/12. Bundesgesetzblatt (Federal Law Gazette) I, S. 1970. Case C-192/07, OJ of 29.5.2007, C 117/20. Google, visited 15 June 2007. THE TRANSPOSITION OF THE FRD IN GERMANY the Länder were well aware that European law is applicable regardless of whether or not it has been properly transposed. After the Grand coalition of Christian Democrats (CDU)/Social Democrats (SPD) had been formed in autumn 2005,15 the work on the Bill was resumed. A first draft Bill became known to the public in January 2006. An expert hearing in Parliament took place in May 2007. Although some doubts as to the compatibility with the Constitution and Community law were raised by experts the Government introduced the by and large unamended Bill, which was supposed to amend the existing Residence Act.16 Once an Act is amended in order to transpose a directive other unrelated requests come to the fore. The German debate was dominated, inter alia, by the issue of the right to residence for those who had a limited permission to stay (Duldung), the so-called “Bleiberechtsregelung” and by the question how to avoid forced marriages. The transposition as such was not a topic of political and public debate. As Kees Groenendijk observed,17 the national negotiators of the Directive were not fully aware of the consequences of European law for national law although it is well known that European legislation takes priority over national legislation. And, as we will see later, possibly some of the difficulties can be traced back to this circumstance. 2. Provisions transposed The German provisions on family reunification were to a large extent already in conformity with the Directive; this can be attributed to the fact that in general national negotiators of a directive seek to ensure that future European legislation complies with national law or does not change its substance and – at least in the German case – they had to consider forthcoming legislation under discussion. German legislation however, was not in conformity with some of the following provisions of the Directive which had to be transposed:18 - According to Article 2 (d) there is a right to family reunification of the spouse regardless of whether the family relationship arose before or after the sponsor's entry. Sec. 30 (1)(1) No. 3 d, which now requires that the sponsor holds a residence permit for two years (previously five years) and that her/his residence is not temporary. The waiting period of up to two years complies with Article 8 (1). - According to Article 4 (4), in case of a polygamous marriage, family reunification of a further spouse shall be denied if one spouse is already living with the sponsor. Sec. 30 (4) introduced a clause to this effect. - According to Article 4 (5) national law may require the sponsor and his/her spouse to be at a minimum age which is at maximum 21 years before spouses are admitted;19 Germany made use of this provision and set the age limit to 18 years of age, 15 The coalition agreement is of 22 November 2005. 16 Bundesrats-Drucksache 224/07 17 In Barwig et al. (eds.) (2007), Perspektivwechsel im Ausländerrecht, Baden-Baden: Nomos, p. 177 et seq, at p. 182 18 Other amendments of the Residence Act, in particular the chapter on family reunification are the result of the transposition of other directives, in particular the Long-Term (2003/109) and Researcher (2005/71) directives. 19 This provision of the Directive was introduced on a Dutch request since at the time of the negotiations there was discussion in the Netherlands to raise the age to 21 years. 37 GISBERT BRINKMANN - - 3. sec. 30 (1) (1) No. 1. There are exceptions, inter alia for highly qualified employees, researchers and entrepeneurs when the marriage had already existed before the sponsor moved to Germany; in addition, sec. 30 (2) provides for a hardship clause. Before the amendment there was no minimum age requirement. According to Article 5 (1) the application can be submitted by the sponsor or the family member(s). This Article was transposed by sec. 81 (1). According to Article 7 (2) family members may be required to comply with integration measures. Sec. 30 (1) no. 2 provides that the spouse must be able to communicate in the German language on a basic level (for a discussion cf. below III). According to Article 13 (2) family members should be granted a residence permit of at least one year's duration and according to 13 (3) the duration of the residence permit should in principle not be longer than that of the sponsor's; although this rule had been applied previously by the administration because of the principles of transposition of European directives, it had to be enshrined in the Act (sec. 27 (d)). Article 14 (2) allows for a waiting period of 12 months for the exercise of an employed or self-employed activity but only if the situation of the labour market does not allow immediate access to the labour market (for a discussion cf. below III.). According to Article 16 (2)(b) which was transposed by sec. 27 (1a) there may be an exclusion of family reunification in case of marriages of convenience. It is feared that this clause will be regarded as a reversal of the burden of proof.20 Although Article 16 (4) allows specific checks and inspections this does give the authorities the right to check every marriage with a third-country national spouse to determine whether or not it is a marriage of convenience. Checks are only possible if there is sufficient reason to suspect a marriage of convenience. Other amendments The transposition was used to amend the law in aspects not related to the transposition of the Directive. According to sec. 35 (3) a child is not entitled to a settlement permit (which is a permanent residence title and confers inter alia special protection from expulsion) if it is served with imprisonment of three months, prison sentence for juveniles of six months or a fine of 90 daily units; according to the previous law the denial of a settlement permit was only possible if the imprisonment was six months or the fine consisted of 180 daily units. 4. Interpretation of national law in the light of the Directive Since European legislation takes priority over national legislation the latter has to be interpreted in the light of the former. This is relevant in particular in cases of expulsion. The Directive does not grant an absolute protection from expulsion. According to sec. 53 there is mandatory expulsion (meaning that an exception is impossible) if inter alia the foreigner has been unappealably sentenced to a prison term or youth custody of at least three years, or has unappealably received a custodial sentence, for smuggling in foreigners which has not been suspended on probation; sec. 54 on regular expulsion 20 Fischer-Lescano (2006), Verschärfung des Ausländerrechts unter dem Deckmantel der Umsetzung von EU-Richtlinien, Kritische Justiz, p. 236-246 at p. 239. 38 THE TRANSPOSITION OF THE FRD IN GERMANY and sec. 55 on discretionary expulsion lower the threshold for expulsion. A further amendment allows the expulsion of an adolescent who has a settlement permit and who has grown up in Germany, and who “has been unappealably convicted of wilfully committing a series of serious offences, of committing severe criminal offences or of committing a particularly severe criminal offence” (sec. 56 (2)). These provisions have to be interpreted in consideration of Article 6, according to which a residence permit or its renewal could be rejected, inter alia, on grounds of public policy or public security; recital 14 explains the notion of public policy which “may cover a conviction for committing a serious crime” and public policy and public security could cover supporting terrorism. III. Violation of higher ranking law Although Government and Parliament were of the opinion that the Directive had been properly transposed some reasonable doubts remain as far as European law and German constitutional law are concerned. 1. Violation of European law a) Access to employment Although sec. 29 (5) subparagraph 1 (in line with Article 14 (1)(b) of the Directive) provides for immediate access to employment of the family member, if the sponsor is entitled to access of employment, Article 14 (2) allows for a waiting period of 12 months, if the situation of the labour market does not allow immediate access to the labour market. Subparagraph 2 of sec. 29 (5), however, stipulates that access to employment is only possible after two years of marital cohabitation if the sponsor's stay is of a temporary nature. This regulation has been defended by the Government since according to Article 3 (1) the Directive only applies when the sponsor has a reasonable prospect of permanent residence.21 b) Integration measures Under the previous legislation there were no requirements as a precondition for family reunification with the exception of residence permits granted to children over 16 years of age, who were required to have a good command of the German language or could be expected to integrate in German society. According to previous legislation, however, they were subject to integration measures (sections 43-45) after family reunification. According to Article 7 (2) family members may be required to comply with integration measures. Sec. 30 (1) (No.2) requires that the spouse at least is able to communicate in the German language on a basic level22 before family reunification is granted. This requirement is to be waived for instance if the sponsor is already the incumbent of 21 Bundesrats-Drucksache 224/07, p. 296 22 Basic level is defined as “Competence level A1 of the Common European Framework of Reference for languages”, Evidence of basic knowledge of the German language in the event of the subsequent immigration of spouses from abroad, www.integration-in-deutschland.de. 39 GISBERT BRINKMANN a settlement permit for highly qualified persons and the marriage has already existed at the time when he/she established his/her main residence in Germany. This means that the requirement of basic knowledge of German is a condition for family reunification; if the requirement is not met it could mean that family reunification would become impossible indefinitely. The Directive, however, only allows integration measures and not conditions. As Kees Groenendijk has shown there is a distinction between measures and conditions.23 The Directive itself (in Article 4 (1), which concerns family reunification of children over the age of 12) uses the word condition. The ECJ saw a difference between conditions for children and measures for spouses.24 The distinction between measures and conditions is confirmed by provisions of other Directives concerning third country nationals.25 Article 33 (1) of the Qualification Directive26 has the headline „Access to Integration Facilities“ (in the German version Maßnahmen, the same wording as in the Family Reunification Directive) and provides that the Member States shall make provision for integration programmes in order to facilitate the integration of refugees. In addition, Article 15 (3) of the Long-Term-Directive27 distinguishes between measures and conditions. Because of the principle of unity of European law (a phrase in European law is in principle always interpreted in the same way ),28 in particular if all the directives concern third-country nationals, there is a difference between measures and conditions. Thus, the relevant section of the German implementation of the Directive appears to be violating Article 7 (2) of the Directive. c) Forced marriages Article 4 (5) recognises the principle that Member States may combat forced marriages. Sec. 27 (1a) provides that family reunification shall not be permitted “if there are concrete indications that one of the spouses has been forced into marriage”. In contrast to the provision on marriages of convenience which have to be established it is sufficient in the case of forced marriages there are concrete indications for a forced marriage. The compatibility with the Directive may be doubted since Article 16(2)(a) allows the rejection of an application “where it is shown (…) that unlawful means were used”.29 d) The lack of discretion According to the Directive and the judgment of the ECJ30 Member States have to apply discretion for restricting the right to family reunification. As regards the age of spouses for subsequent immigration the German Act, however, only allows in certain specified cases to waive the otherwise rigid requirement of 18 years (section 30(1)2nd 23 Kees Groenendijk (2006), Family reunification as a right under Community Law, European Journal of Migration and Law, p. 215-230, at p. 224. 24 ECJ, C-540/03 Parliament v. Council [2006] ECR I-5759, paragraph 75. 25 Cf. Dienelt, Innenausschuss Drucksache 16(4) 209 A, p. 7. 26 Directive 2004/83/EC, OJ L 304/12. 27 Directive 2003/109/EC, OJ L 16/44 of 23.1.2004. 28 Although the ECJ has ruled that in principle the interpretation of one clause in a certain context cannot be applied by way of a simple analogy to the same clause in another context (cf. opinion 1/91, ECR [1991] I-6084, case C-235/99 ECR [2001] I-6427) in this case, however, it can be assumed that “measures” has the same meaning in all directives concerning third-country nationals. 29 Since 2005 in Germany it is a criminal offence of coercion to force someone into marriage. 30 Case C-540/03, paragraphs 99 et seq. 40 THE TRANSPOSITION OF THE FRD IN GERMANY sentence): either the sponsor holds a settlement permit or is a researcher and the marriage had already existed before the sponsor settled in Germany, or in case “to avoid particular hardship” (sec. 30 (2)). Since the hardship clause is interpreted in a restrictive way by the administration there is a definite lack of discretion in the appreciation of all the relevant factors mentioned in Article 17. 2. Violation of the German Constitution In the public hearing of 21 March 200731 some experts expressed the view that some provisions were unconstitutional, such as - the age limit of 18 years for family reunification of both spouses because of a violation of Article 6 of the Basic Law; in addition, it was regarded as ineffective in combating forced marriages, and the (narrow) hardship clause was regarded as disproportional. - the denial of family reunification of the spouse of a German citizen in certain limited cases.32 IV. Conclusion As a result of the transposition of the Family Reunification Directive there are now more favourable national rules compared with the previous legislation, e.g. there was a waiting period of five years for a resident third-country national to be united with his spouse, which has now been reduced to two years. On the other hand, there are less favourable rules e.g. the minimum age of 18 years required for family reunification, applicable both to the marriage of foreign and German nationals; this change, however, cannot be attributed to the transposition of the Directive, it was rather the domestic discussion which led to the change in the law. Taking the opportunity to amend German residence law in the necessary process of transposition of European directives, Germany made use of almost all provisions of the Directive which allowed Member States to introduce more restrictive national legislation; e.g. the age of spouses for family reunification was raised to 18 years of age, or provision was made that Germans have no longer an unconditional right to family reunification. On the other hand Germany did not use provisions which allowed Member States to be less restrictive, e.g. according to Article 4 (2) Member States may authorise family reunification for relatives in the direct ascending line. Whether or not the German new legislation on family reunification complies with the Basic Law will be decided by the FCC, and whether or not the transposition of the Family Reunification Directive complies with Community law will be decided by the ECJ. Although the ECJ dismissed the action of the European Parliament to have certain provisions of the Directive declared as violating human rights, this is a judgment which future cases may be measured against since the ECJ stressed the importance of human rights and interpreted them in a far reaching way. 31 Deutscher Bundestag, Innenausschuss, A-Drs. 16(4)209 A. 32 Cf. footnote 9. 41 Unieburgers en derdelanders The same story of een verhaal apart? Dominique van Dam* In januari 2005 ben ik bij het Centrum voor Migratierecht begonnen als studentassistent. Op dat moment wist ik nog helemaal niets van het migratierecht. Reden genoeg om anderhalf jaar later het vak Nederlands migratierecht te gaan volgen. In december 2006, enkele dagen voor kerst, vroeg professor Groenendijk of ik geïnteresseerd zou zijn om mee te werken aan twee onderzoeksprojecten. Aangezien ik het laatste halfjaar van mijn studie in zou gaan en het afstuderen al had ingevuld overviel de vraag me. Toch heb ik er niet lang over hoeven nadenken. Professor Groenendijk had me met zijn enthousiasme aangestoken. Nu ruim een jaar, drie onderzoeksprojecten en een bijna afgeronde scriptie later schrijf ik deze bijdrage als dank voor alles wat professor Groenendijk voor me heeft gedaan. Mijn scriptie bevindt zich op het moment van het schrijven van deze bijdrage in de afrondende fase. Naar alle waarschijnlijkheid is de scriptie bij het verschijnen van dit Liber Amicorum afgerond en zal binnen afzienbare tijd mijn afstuderen plaats kunnen vinden bij professor Groenendijk en Tineke Strik. Mijn scriptie ziet op drie richtlijnen: de Gezinsherenigingsrichtlijn,1 de Langdurig ingezetenenrichtlijn2 en Unieburgersrichtlijn.3 Voor mijn scriptie heb ik een zestal overeenkomstige begrippen in voornoemde drie richtlijnen vergeleken. Gezien de omvang van deze bijdrage beperk ik mij hier tot één begrip: de inkomenseis. Ik beperk de vergelijking tevens tot twee richtlijnen: de Unieburgersrichtlijn en de Langdurig ingezetenenrichtlijn. Bevoegdheden ten aanzien van derdelanders Pas sinds het Verdrag van Amsterdam (1997) heeft de Europese Unie expliciete communautaire bevoegdheden ten aanzien van burgers van derde landen.4 Het asiel- en migratiebeleid is immers bij het Verdrag van Amsterdam overgebracht van de derde pijler naar de eerste pijler (Titel IV). Het Verdrag van Amsterdam bepaalde dat er een gemeenschappelijk asiel- en immigratiebeleid moest worden ontwikkeld maar er * 1 2 3 4 Centrum voor Migratierecht, Radboud Universiteit Nijmegen. Richtlijn 2003/86/EG, 22 september 2003, Pb 2003 L251. Richtlijn 2003/109/EG, 25 november 2003, Pb 2004 L16. Richtlijn 2004/38/EG, 29 april 2004, Pb 2004 L158. Communautaire bevoegdheden zijn de bevoegdheden die de lidstaten voor bepaalde beleidsgebieden aan de Europese Unie hebben overgedragen. Drie categoriën kunnen worden onderscheiden, te weten: expliciete bevoegdheden, impliciete bevoegdheden en subsidiaire bevoegdheden. Expliciete bevoegdheden wil zeggen dat de bevoegdheden expliciet zijn aangegeven in het Verdrag. De communautaire bevoegdheden ten aanzien van onderdanen van derde landen zijn neergelegd in Titel IV van het Verdrag. 43 DOMINIQUE VAN DAM werd geen invulling gegeven aan hoe de ontwikkeling van een gemeenschappelijk asiel- en immigratiebeleid in concreto plaats zou moeten vinden. In oktober 1999 werd door de Europese Raad in Tampere politieke invulling gegeven aan de vraag hoe de bevoegdheden van de nieuwe Titel IV van het EG-verdrag dienden te worden uitgeoefend. De Conclusies van Tampere De staatshoofden en regeringsleiders benadrukten in Tampere dat “de Europese Unie een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid dient te worden, waarbij de nieuwe mogelijkheden die het Verdrag van Amsterdam biedt volledig benut dienen te worden”.5 In de Conclusies van Tampere werd opgenomen dat de Europese Unie diende te zorgen voor een eerlijke behandeling van burgers van derde landen die legaal op het grondgebied van de Europese Unie verblijven. Tevens werd opgenomen dat “de wettelijke status van onderdanen van derde landen meer in overeenstemming (zou moeten) worden gebracht met die van de onderdanen van de lidstaten. Een burger van een derde land die tijdens een nader te bepalen periode legaal in een lidstaat (zou hebben) verbleven en (die) een vergunning tot langdurig verblijf heeft, zou in de desbetreffende lidstaat een aantal uniforme rechten moeten verkrijgen die zo dicht mogelijk bij de rechten van EU-burgers liggen; bijvoorbeeld het recht op verblijf, op onderwijs en op werk als werknemer of zelfstandige, alsook het principe van non-discriminatie ten opzichte van de burgers van het land van verblijf.”6 Een daadkrachtiger beleid op het gebied van integratie moest bovendien zijn gericht op het geven van rechten en plichten aan burgers van derde landen die vergelijkbaar zijn met de rechten en plichten van burgers van de Europese Unie.7 De Unieburgersrichtlijn (2004/38/EG) Sinds 1992 bestaat het unieburgerschap. Het unieburgerschap is met het Verdrag van Maastricht geïntroduceerd als aanvulling op het burgerschap van een lidstaat. Unieburgers hebben op grond van de Unieburgersrichtlijn het recht om gedurende enige tijd in een lidstaat te verblijven. De Unieburgersrichtlijn heeft een drieledig doel, te weten hercodificatie van de verschillende EG-verordeningen en EG-richtlijnen,8 codificatie van de rechtspraak van het Hof van Justitie en het versterken van de rechtspositie van unieburgers en hun familieleden. 5 6 7 8 44 Bull. EU 10-1999 (NL). Conclusies van het voorzitterschap, Europese Raad in Tampere, Bull. EU 10-1999 (NL) punt I.6. Conclusies van het voorzitterschap, Europese Raad in Tampere, punt 18. Tot de totstandkoming van de Unieburgersrichtlijn was sprake van “een sectorale en fragmentaire benadering van het recht op vrij verkeer en verblijf”, considerans (4) richtlijn 2004/38/EG. Voor de totstandkoming van de Unieburgersrichtlijn was het recht op verkeer en verblijf geregeld in twee verordeningen en negen richtlijnen. UNIEBURGERS EN DERDELANDERS De Langdurig ingezetenenrichtlijn (2003/109/EG) De positie van langverblijvende derdelanders stond vanaf 1996 op de Europese agenda. Dit leidde aanvankelijk tot een niet-bindende resolutie van de Raad van Ministers en uiteindelijk tot de Langdurig ingezetenenrichtlijn. Het meest innoverende deel van de richtlijn is het recht op verblijf in een tweede lidstaat. Voornoemd recht is wel aan beperkingen onderworpen. Het doel van de Langdurig ingezetenenrichtlijn is, volgens de preambule, om de juridische status van onderdanen van derde landen meer in overeenstemming brengen met die van unieburgers en de onderdaan van een derde land die gedurende een zekere periode in een lidstaat verbleven heeft, en een vergunning tot langdurig verblijf heeft in die lidstaat, een aantal uniforme rechten toe te kennen die zo dicht mogelijk de rechten van unieburgers liggen.9 Het doel van de Langdurig ingezetenenrichtlijn sluit daarmee nauw aan bij de Conclusies van Tampere. Zoals we hierna echter zullen zien zijn de bepalingen in de Langdurig ingezetenenrichtlijn niet altijd in overeenstemming met voornoemde doelstelling. De Unieburgersrichtlijn en Langdurig ingezetenenrichtlijn vergeleken De unieburger ontleent zijn recht op vrij verkeer en verblijf, anders dan de langdurig ingezetene, rechtstreeks aan het EG-verdrag. De Unieburgersrichtlijn stelt de voorwaarden vast voor de uitoefening van zijn recht op verkeer en verblijf. De Unieburgersrichtlijn onderscheidt het inreisrecht, een recht op verblijf voor drie maanden, een recht op verblijf langer dan drie maanden en het duurzaam verblijfsrecht. Het duurzaam verblijfsrecht kan als sluitstuk worden gezien. Het duurzaam verblijfsrecht wordt na vijf jaar verblijf van rechtswege verkregen.10 De Langdurig ingezetenenrichtlijn onderscheidt het verblijf in een eerste lidstaat en het verblijf in een tweede lidstaat. De Langdurig ingezetenenrichtlijn ziet niet op de toelating tot en het eerste verblijf in de eerste lidstaat. De Langdurig ingezetenenrichtlijn bepaalt dat na vijf jaar legaal en ononderbroken verblijf in een lidstaat het recht bestaat om de status van langdurig ingezetene te verkrijgen. De langdurig ingezetenenstatus geeft de betrokkene een geclausuleerd recht op vrij verkeer en verblijf voor een periode langer dan drie maanden. Het recht op verblijf voor een periode van maximaal drie maanden is anders dan in de Unieburgersrichtlijn niet in de Langdurig ingezetenenrichtlijn zelf geregeld maar berust op Schengenregels. De langdurig ingezetenenstatus wordt niet van rechtswege maar op aanvraag verkregen. Bovendien is het verkrijgen van de status, anders dan het verkrijgen van het duurzaam verblijfsrecht door de unieburger, naast de verblijfseis van vijf jaar aan andere (materiële) voorwaarden onderworpen. De langdurig ingezetenenstatus verschilt in vele aspecten van het duurzaam verblijfsrecht. De omvang van deze bijdrage laat het niet toe hier verder op in te gaan. Gezien het feit dat aan de verkrijging van het duurzaam verblijfsrecht, naast de verblijfseis geen andere voorwaarden mogen worden gesteld beperk ik mij tot het verblijfsrecht van langer dan drie maanden van unieburgers en langdurig ingezetenen. 9 Considerans (2) richtlijn 2003/109/EG. 10 Artikel 16 richtlijn 2004/38/EG. 45 DOMINIQUE VAN DAM Verschillen in de inkomenseis De Unieburgersrichtlijn en Langdurig ingezetenenrichtlijn onderscheiden dezelfde drie verblijfsdoelen als het gaat om het verblijfsrecht van langer dan drie maanden. Voornoemde doelen zijn het verrichten van een economische activiteit, studie en andere doelen (lees: niet-economische doelen). Als we de inkomenseis neergelegd in artikel 7 van de Unieburgersrichtlijn en artikel 15 van de Langdurig ingezetenenrichtlijn vergelijken zien we drie duidelijke verschillen. Ten eerste is er een verschil ten opzichte van de economisch actieve langdurig ingezetene en de economisch actieve unieburger. De langdurig ingezetene dient namelijk ongeacht zijn verblijfsdoel, te beschikken over een bepaald inkomen terwijl de unieburger alleen aan de inkomenseis hoeft te voldoen indien hij zich naar een andere lidstaat begeeft voor studie of voor andere niet-economische doeleinden. Het tweede verschil ligt in de inkomenseis zelf. Aanvankelijk was in de Langdurig ingezetenenrichlijn gebruik gemaakt van dezelfde formulering als in de Unieburgersrichtlijn. Lidstaten konden verlangen dat de langdurig ingezetene zou beschikken over ‘voldoende inkomsten’ om te voorkomen dat hij ten laste zou komen van het gastland. Op deze formulering kwam vanuit meerdere delegaties kritiek. Tijdens de onderhandelingen werd de formulering in artikel 15 aangepast aan de formulering in artikel 5 van de Langdurig ingezetenenrichtlijn.11 De langdurig ingezetene dient op grond van artikel 15 van de Langdurig ingezetenenrichtlijn te beschikken over ‘vaste en regelmatige inkomsten’. De formulering lijkt de lidstaten veel vrijheid te geven. De Langdurig ingezetenenrichtlijn bepaalt dat kan worden verlangd dat de langdurig ingezetene beschikt over vaste en regelmatige inkomsten die voldoende zijn om te voorkomen dat een beroep wordt gedaan op de steun van de overheid. In de toelichting bij het oorspronkelijke Commissievoorstel was uitdrukkelijk neergelegd dat het vereiste inkomensniveau in geen geval hoger mocht liggen dan het minimumniveau waaronder in een lidstaat bijstand werd verleend. Het is onduidelijk of deze bovengrens nog geldt. Voorgaande blijkt niet ondubbelzinnig uit de richtlijn. De toelichting zou een handvat kunnen bieden om tot het oordeel te komen dat de bovengrens inderdaad nog steeds geldt, hetgeen ook redelijk zou zijn gezien de gehanteerde inkomenseis in de Unieburgersrichtlijn. De Unieburgersrichtlijn stelt namelijk wel een duidelijke bovengrens. In de Unieburgersrichtlijn is expliciet neergelegd dat het vereiste inkomen in geen geval hoger mag zijn dan het bedrag waaronder sociale bijstand wordt verleend aan de eigen onderdanen.12 Het derde verschil tussen de inkomenseis zoals die geldt voor de unieburger en de eis zoals die geldt voor de langdurig ingezetene, ligt in de beoordeling van de inkomsten. Artikel 15 van de Langdurig ingezetenenrichtlijn bepaalt dat lidstaten per categorie (economisch actieven, studenten, en economisch niet-actieven) de inkomsten beoorde11 Artikel 5 van de Langdurig ingezetenenrichtlijn werd op voorstel van het Deens voorzitterschap gelijk getrokken met artikel 7 lid 1 van de Gezinsherenigingsrichtlijn, Raadsdocument MIGR 119, 14272/02, p. 12. 12 Artikel 8 lid 4 richtlijn 2004/38/EG; De Nederlandse versie van de richtlijn spreekt over ‘toereikende inkomsten’ in artikel 8, terwijl zij in artikel 7 spreekt over ‘voldoende’ inkomsten. Dit is weer een voorbeeld van inconsequent taalgebruik in de richtlijn. In de Engelse versie wordt wel gebruik gemaakt van dezelfde terminologie ‘sufficiënt resources’. 46 UNIEBURGERS EN DERDELANDERS len aan de hand van de aard en de regelmaat van de inkomsten, waarbij lidstaten rekening mogen houden met de hoogte van de minimumlonen en -pensioenen in de betreffende lidstaat, met bijdragen aan het pensioenstelsel en met het vervullen van fiscale verplichtingen.13 De vraag kan worden gesteld wat de verwijzing naar nationale minimumlonen/-pensioenen betekent in verhouding tot de verwijzing naar het sociale bijstandsstelsel. Betekent dit dat het vereiste inkomen hoger mag zijn dan het niveau waaronder bijstand wordt verleend? Hoe vrij zijn lidstaten? Dezelfde vraag kan gesteld worde ten aanzien van de verwijzing naar de categorieën genoemd in artikel 14 lid 2. Betekent de verwijzing dat lidstaten geen rekening hoeven te houden met bijzondere omstandigheden? De Unieburgersrichtlijn is hier heel duidelijk in. De Unieburgersrichtlijn bepaalt expliciet dat lidstaten niet vrij zijn in het vaststellen en dus in het beoordelen van het vereiste inkomen. Naast het feit dat het vereiste inkomen niet hoger mag zijn dan het niveau waaronder sociale bijstand wordt verleend, dienen lidstaten op grond van de Unieburgersrichtlijn rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene. Verschil gerechtvaardigd? De belangrijkste vraag is welke betekenis gehecht moet worden aan de hiervoor besproken verschillen. Kan aan langdurig ingezetenen een andere inkomenseis worden tegengeworpen dan aan unieburgers? De formulering van de bepalingen en de onderhandelingen doen vermoeden dat dit inderdaad het geval is. De formulering van de bepalingen en de onderhandelingen zijn echter niet bepalend. Het doel van de inkomenseis is voorkomen dat burgers van andere landen ten laste komen van het gastland. Gelet op voornoemd doel van de inkomenseis, de preambule bij de Langdurig ingezetenenrichtlijn en de Conclusies van Tampere zou in mijn ogen voor langdurig ingezetenen dezelfde inkomenseis moeten gelden als voor unieburgers. Het vereiste inkomensniveau zou ook voor langdurig ingezetenen van een andere lidstaat in geen geval hoger mogen liggen dan het niveau waaronder in een lidstaat sociale bijstand wordt verleend en een eerlijke behandeling van burgers van derde landen zou met zich meebrengen dat ook ten aanzien van de langdurig ingezetene rekening zou moeten worden gehouden met persoonlijke omstandigheden. Voor ogen moet worden gehouden dat het gaat om een categorie derdelanders die reeds gedurende tenminste vijf jaar legaal in een lidstaat hebben verbleven en vervolgens gebruik maken van hun recht op mobiliteit. In Tampere is benadrukt dat legaal verblijvende derdelanders een eerlijke behandeling dienen te krijgen. Het is mijns inziens niet te verdedigen dat het recht op verblijf in een tweede lidstaat kan worden ontzegd aan een langdurig ingezetene terwijl hij over een inkomen beschikt dat gelijk is aan het niveau waaronder bijstand wordt verleend en in staat is zichzelf te onderhouden zonder een beroep te doen op het gastland. Voorgaande zou een in mijn ogen ongerechtvaardigde belemmering betekenen van het recht op verblijf dat de langdurig ingezetene aan de Langdurig ingezetenenrichtlijn ontleent. Het zal het Hof van Justitie zijn dat zich uiteindelijk zal moeten buigen over de interpretatie van artikel 15 en over de vraag of onderscheid tussen de unieburger en 13 Artikel 15 lid 2 en preambule (7) richtlijn 2003/109/EG. 47 DOMINIQUE VAN DAM de langdurig ingezetene op het punt van de inkomenseis gerechtvaardigd is. Het laatste woord over de inkomenseis is naar mijn idee in ieder geval nog niet gesproken. Tot slot In deze bijdrage heb ik slechts gesproken over de inkomenseis. De inkomenseis is echter niet de enige bepaling die vragen oplevert. Indien we de Langdurig ingezetenenrichtlijn vergelijken met de Unieburgersrichtlijn zien we meer verschillen die mijns inziens moeilijk te rechtvaardigen zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van toegang tot rechtsmiddelen en de bescherming tegen uitzetting. Vooralsnog lijken de doelstellingen van Tampere, namelijk een eerlijke behandeling en meer overeenstemming tussen de positie van legaal verblijvende derdelanders en unieburgers, niet te zijn behaald. 48 Security of residence for young drug offenders Germany’s tentative stance Ulrike Davy* 1. Introduction When Germany introduced a new set of immigration rules in 1990 (Ausländergesetz 1990),1 the parliament and the government still favoured the “halt of recruitment” announced in November 1973.2 Immigration was not a priority on Germany’s political agenda. Politics remained sceptical. Nonetheless, the intention of the 1990 Aliens Law was to somehow improve the legal position of immigrants, especially the position of long-term immigrants. Law makers were at least ready to accept that immigration had in fact happened in the past, and that the precarious position of long-term immigrants needed reconsideration. The 1990 Aliens Bill3 indeed made a promise (Integrationszusage) to immigrants prepared to integrate into German society: The new rules were supposed to provide clearly outlined paths to a status defined by a reliable increase of security of residence.4 Specifically, long-term immigrants were supposed to be safe from detrimental changes in immigration policies (authorities should no longer have the discretionary power to deny the prolongation of the residence permit) and, to some extent, long-term immigrants were also supposed to be safe from expulsion. This promise, however, was put into practice only reluctantly. Even today, under the 2004 Residence Act (Aufenthaltsgesetz),5 reluctance prevails, for EU citizens as well as for third country nationals. The reluctance is especially manifest when it comes to the expulsion of second generation immigrants prosecuted for drug offences. I will first briefly sketch the legal background of expulsion cases, and then turn to how administrative authorities and courts decide upon the expulsion of drug offenders. I will show that – basically – drug offenders cannot rely on security of residence, even if they have been born in Germany and even if the offence is rather minor. Second, I will argue that * 1 2 3 4 5 Professor of public, social and comparative law at the University of Bielefeld. Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz – AuslG) v. 9. 7. 1990 [Act on the entry and the stay of aliens in the federal territory (Aliens Law) of 7 July 1990], BGBl. I, p. 1354. For details on German immigration policy in the 20th century see Bade 1984, Renner 1998. Entwurf für ein Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts v. 27. 11. 1990 [Bill on a new legal order for aliens entering and staying in the country of 27 November 1990], BT-Drs. 11/6321. Id., p. 40. Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) v. 30. 7. 2004 [Act on the residence, the employment and the integration of aliens in the federal territory (Residence Act) of 30 July 2004], BGBl. I, p. 1950, as last amended by: Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union v. 19. 8. 2007 [Law on the implementation of EC directives relating to residence and asylum of 19 August 2007], BGBl. I, p. 1970. 49 ULRIKE DAVY the decisions of German courts hardly violate Community rights or the rights of the European Convention of Human Rights (ECHR). Reluctance also dominates Community law and the case-law of the European Court of Human Rights. Yet, whether the expulsion of second generation immigrants violates rights under the German Constitution is still a question awaiting its final answer by the German Federal Constitutional Court (BVerfG). I will show that, in many cases, administrative authorities and administrative courts do not (and do not even intent to) strike a fair balance between the different interests involved in expulsion decisions. 2. Expulsion of “factual nationals” 2.1 Legal powers In Germany, an expulsion ordered by an administrative authority can take three different forms. Under certain circumstances, administrative authorities are, firstly, required by law to proceed with expulsion.6 Expulsion is not a matter of discretion. Expulsion must be ordered, e.g., when the alien was sentenced to imprisonment for at least three years for a crime committed intentionally, or when the alien was – without suspension – sentenced to imprisonment for a crime under the German drug legislation. Is that the case, administrative authorities are not supposed to further investigate into individual interests or rights militating against expulsion. Authorities simply have to order expulsion (mandatory expulsion). Secondly, administrative authorities have to proceed with expulsion “as of a rule” when, e.g., the alien has (for any crime) been sentenced to imprisonment and the sentence has not been suspended, or, when the alien has, according to the opinion of the administrative authority, committed an offence under the drug legislation (for example, for importing, growing, or dealing with drugs).7 If that is the case, administrative authorities are directed by law to order expulsion, unless they are convinced that there are exceptional circumstances rendering the expulsion unjust (regular expulsion). Confronting a case for “regular expulsion” authorities are therefore obliged to pay attention to the circumstances of the case and the interests of the persons concerned. However, under settled case-law, authorities have to focus on exceptional individual circumstances only.8 Circumstances deemed normal (like the age of the expellee, the duration of his or her stay, or the intensity of family relations) will not hamper the expulsion. Thirdly, cases not matching the requirements for mandatory expulsion or regular expulsion are to be dealt with on the basis of the authorities’ discretion (discretionary expulsion).9 The authority may order the expulsion of an alien, when and if public interests commanding deportation outweigh the individual interests in remaining in Germany. Second generation immigrants usually qualify for “protection against expulsion” (besonderer Ausweisungsschutz).10 When they do, the provisions of the 2004 Residence Act 6 7 8 9 10 50 Sec. 53 Residence Act. Sec. 54 Residence Act. For further references see Davy 2007, p. 170. Sec. 55 Residence Act. Sec. 56 Residence Act. SECURITY OF RESIDENCE FOR YOUNG DRUG OFFENDERS concerning mandatory expulsion do not apply. Instead, the provisions on regular expulsion apply in cases matching the requirements for mandatory expulsion, and the provisions on discretionary expulsion apply in cases matching the requirements for regular expulsion. In short, immigrants qualifying for protection against expulsion may be expelled either “as of a rule” or as a matter of discretion, depending on the facts of the case. 2.2 Administrative practice Typically, drug-related expulsion cases involve the sons of long-term immigrants.11 The sons are in their twenties, most have already been born in Germany, others came here when they were very little. Many of the expellees did not finish school, most are not trained or only low-skilled. Again, typically the expellees have been unemployed for some time, most do not have stable relations with a partner, most do not have children. Their criminal records include offences against property and offences under the drug legislation, sometimes also violent crimes. Sentences of the criminal courts range from imprisonment for six or seven years to imprisonment for one or two years, sometimes for six or seven months. Many of the offenders are drug addicts, sometimes they agreed to undergo treatment, often they did not fulfil the terms of their treatment. Backed by the courts, administrative authorities typically order these second generation immigrants to be expelled, no matter what their contentions are. Courts start with ascertaining that the offenders could indeed claim to enjoy “protection against expulsion”. Yet, so the courts continue, protection against expulsion would not completely rule out the expulsion of so-called “factual nationals” (faktische Inländer). The courts further hold that the facts of the case clearly triggered the authorities’ powers to expel “as of a rule”. Mitigating exceptional circumstances were and could not be brought forward. Expulsion, therefore, had to ensue. In 2004, the Federal Administrative Court (BVerwG) intervened in favour of Turkish immigrants.12 Relying on the principles in Orfanopoulos and Oliveri,13 the Court held that Turkish immigrants, once they had acquired rights under the EEC-Turkey Association Agreement, were liable neither to mandatory expulsion nor – that was new – to regular expulsion. Authorities were explicitly asked to proceed with expulsion on the basis of discretion only and to give proper reasons for their conclusion that private interests were outweighed by public interests. As a consequence of this ruling by the Federal Administrative Court, administrative authorities and lower courts adapted their reasoning. Yet, the change was very limited. When dealing with Turkish drug offenders, courts now tend to elaborate lengthily on the risks the German society might be exposed to when authorities abstained from expulsion.14 While the risks and dangers are always presented meticulously, private interests tend to be referred to extremely briefly. No wonder, that in 11 See, e.g., Verwaltungsgericht [administrative court] Sigmaringen, judgment of 14 June 2005, 4 K 17/05; Verwaltungsgericht Augsburg, judgment of 25 May 2005, Au 6 K 03.1000; Verwaltungsgericht Ansbach, judgment of 5 April 2005, AN 19 K 04.02813. 12 BVerwGE [reports of the Federal Administrative Court, Vol.] 121, 315-324. 13 ECJ, judgment of 29 April 2004, reports 2004 I, p. 5257 (joined cases). 14 E.g., Verwaltungsgericht Ansbach, judgment of 25 May 2005, Au 6 K 03.1000. 51 ULRIKE DAVY most of the cases the weight of the public interests involved seems overwhelming and again, expulsion has to ensue. 2.3 Practice and the law It is difficult to contend that the expulsion of young drug offenders is not in accordance with German immigration law. For decades, German statutory provisions on expulsion clearly favour public interests over private interests. By making expulsion in certain cases “mandatory” and in certain cases “regular”, statutory law considerably eases the authorities’ decision-making process. Authorities are not required to thoroughly investigate into and then assess the private interests of the expellees. A simple reference to the authorities’ statutory duties suffices to make an expulsion legitimate. Moreover, mandatory or regular expulsion is not reserved for the worst criminal offenders. Each sentence to imprisonment under the drug legislation renders the expulsion mandatory or, when “protection against expulsion” applies, regular. Finally, it is not just statutory law being biased in favour of expulsion. Courts further aggravate the bias even when expulsion is discretionary. When reviewing cases of discretionary expulsion, courts often refrain from paying proper attention to the individual interests. Courts also use to downplay the weight of individual rights, especially, when the offenders rely on human rights or fundamental freedoms. Courts hold, for example, that the statutory differentiation between mandatory, regular and discretionary expulsion per se conforms with the principle of proportionality laid down by the German Constitution and Article 8 ECHR.15 It would, therefore, not be necessary to go into the details of the case. Or, when courts accept that constitutional or human rights are indeed terms of reference in a particular case, they declare that these rights might – under certain circumstances – render the case “exceptional” so that the provisions pertaining to regular expulsion would not apply.16 That concession, however, is generally of no avail. Under the relevant case-law, every-day-life personal circumstances (like being born in the country, having received one’s education in Germany, having spent the life in Germany) do not make a case “exceptional”. Once again, authorities are free to proceed with expulsion “as of a rule”. 3. Violation of individual rights? German immigration law and practice acutely pose the question: Are there really no strong individual rights hampering expulsion? Is there really no firm limit for the state power to expel, especially with regard to second generation immigrants? I will first turn to Community law, then to the rights and fundamental freedoms of the ECHR, finally to German constitutional law. 15 E.g., Oberverwaltungsgericht [higher administrative court] Rheinland-Pfalz, decision of 22 September 1999, 10 B 11661/98, NVwZ-RR 1999, 205. See also Cremer 2006. 16 See, e.g., BVerwG [Federal Administrative Court], judgement of 26 February 2002, 1 C 21/00, NVwZ 2002, 1512, 1514. 52 SECURITY OF RESIDENCE FOR YOUNG DRUG OFFENDERS 3.1 Community rights The right of residence, granted to nationals of the Member States by EC law, entails limits for the state power to expel. These limits remain nevertheless vague. Under Article 39 para. 3 ECT, expulsion was and is confined to “grounds of public policy” and “public security”. The ECJ consistently sustained a narrow interpretation of state powers: Under ECJ case-law, authorities may rely on “public policy” only when the case involves “a genuine and sufficiently serious threat” to public policy, affecting “one of the fundamental interests of society”.17 Any criminal record will certainly not justify expulsion. Directive 2004/38/EC18 then introduced the special “right of permanent residence” (Article 16). With respect to EC nationals having acquired the right of permanent residence, expulsion is explicitly confined to “serious grounds of public policy or public security” (Article 28 para. 2). After ten years of residence, expulsion requires even “imperative grounds of public security” (Article 28 para. 3). These provisions signal without doubt that security of residence is supposed to increase progressively. There are strong individual rights courts have to respect. Still, EC legislation refrains from imposing a firm limit to expulsion, e.g., for second generation immigrants. Even the ECJ insists, that, for second generation immigrants, the legitimacy of an expulsion depends solely on the circumstances of the case.19 EC legislation with respect to third country nationals is less generous. Directive 2003/109/EC20 simply states that a third country national having acquired the status of a long-term resident may be expelled only if the individual constitutes “an actual and sufficiently serious threat to public policy or public security” (Article 12 para. 1). Obviously, the grounds underlying the expulsion of third country nationals are not required to be “serious” or “imperative”. Moreover, the ECJ was recently willing to concede that – in immigration matters concerning third country nationals – Member States still enjoyed a margin of appreciation.21 Basically, the ECJ contended that, for the time being, Community law and human rights limited the margin of appreciation of the states just at certain points and selectively, not more. Where Community law remained silent, the states’ discretion was to be respected by the Court. That position of the Court leaves third country nationals eventually at the mercy of state authorities: Yes, when deciding upon expulsion, state authorities are obliged by Community law to pay attention to a range of private interests. But authorities as well as third country nationals are left alone when it comes to attaching weight to all the interests involved in the case. 17 ECJ, judgment of 27 October 1977, Bouchereau, reports 1977, p. 1999, para. 35. 18 Directive 2004/38/EC of 29 April 2004 on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States, O.J. 2004 L 158, p. 77. 19 ECJ, judgment of 29 April 2004, Orfanopoulos, reports 2004 I, p. 5257, para. 1005. 20 Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents, O.J. 2004 L 16, p. 44. 21 ECJ, judgment of 27 June 2006, European Parliament v. Council of the EU, reports 2006 I, p. 5769, para. 54, 59, 60, 61, 62, 66, 81, 98. 53 ULRIKE DAVY 3.2 Human rights The case-law of the European Court of Human Rights clearly demonstrates that deciding upon the expulsion of second generation immigrants on a case-by-case basis generates case-law that can barely be called consistent. For decades now, the elements of the proportionality-test under Article 8 para. 2 ECHR are well-known. The elements include the nature and seriousness of the offence committed by the expellee, the duration of his or her stay in the country, the nationality of the persons concerned, the age of the expellee, the family situation (marriage, children, age of children), knowledge of the language spoken in the country of origin, and difficulties which the spouse would be likely to encounter in the expellee’s country of origin. However, to the present day, it is unclear how these different elements relate to one another and how state authorities are expected to proceed when trying to strike a fair balance. That the principles applied by the Court remain largely unknown and that the judgements of the Court are, to a high decree, unforeseeable, has already been pointed out in several dissenting opinions (see Boughanemi v. France;22 Bouchelkia v. France;23 Boujaïdi v. France;24 Boujlifa v. France;25 Baghli v. France;26 Benhebba v. France27). The dissenters put forward a number of arguments. They pointed to the legal uncertainty and arbitrariness resulting from the Court’s case-law and asked the Court to state in unequivocal terms that second generation immigrants were not liable to expulsion at all, or that expulsion may only be justified under very very exceptional circumstances (Morenilla, Martens, Palm, Foighel, Baka, Van Dijk). In order to back their position, the dissenters asserted that second generation immigrants were not just aliens, but “integrated aliens” who had not chosen their country of residence of their own free will. “Integrated aliens” would in fact be brought up under the same conditions as nationals. Therefore, criminal law should normally be sufficient to punish criminal acts (Foighel). Just formally, second generation immigrants would not be on an equal footing with nationals, yet “virtually” they were, and they should be treated accordingly (Costa, Tulkens). Moreover, adding expulsion to criminal conviction was deemed discriminatory (because nationals did not have to fear expulsion) and unjust to the country which had to take in the expellee since it was not responsible for the behaviour of the expellee (Morenilla). The majority of the judges could not be convinced. In Üner v. The Netherlands,28 the Court (Grand Chamber) insisted that the powers to expel applied “regardless of whether an alien entered the host country as an adult or at a very young age, or was perhaps even born there” (para. 55). The Court also insisted that an expulsion order following a criminal conviction did not constitute double punishment (para. 56). When it came to the state power to expel, the position of a non-national could, so the Court further ruled, not be equated with the position of a national. Unfortunately, this is not more than an assertion of a difference that had not been well-reasoned before. We can 22 23 24 25 26 27 28 54 Judgment of 24 April 1996, ECHR-1996 II, p. 593. Judgment of 29 January 1997, ECHR-1997 I, p. 47. Judgment of 26 September 1997, ECHR-1997 VI, p. 1980. Judgment of 21 October 1997, ECHR-1997 VI, p. 2250. Judgment of 30 November 1999, ECHR-1999 VIII, p. 169. Judgment of 10 July 2003 (not published) Judgment of 18 October 2006 (not yet published). SECURITY OF RESIDENCE FOR YOUNG DRUG OFFENDERS nevertheless assume that now the Court is even more reluctant to intervene in expulsion cases than before. From a practical human rights perspective, security of residence is fragile, even for second generation immigrants. 3.3 Constitutional rights Since 1966, the BVerfG accepts that aliens due to be expelled can rely on fundamental rights and freedoms laid down in the German Constitution (Grundgesetz) in order to fight expulsion.29 When the expulsion would damage or break family ties to a German national or a long-term resident alien (wife, husband, children), expulsion might violate the right to respect of family life under Article 6 GG.30 Singles who have no formal or informal family ties may rely on Article 2 para. 1 GG (right to respect of the autonomy of the person).31 The exact position of second generation immigrants facing expulsion, however, is still contested. In 2004, a Chamber of the BVerfG conceded that – in order to conform with constitutional rights – the expulsion of a young Turkish male born in Germany would have to pass a proportionality-test.32 The Chamber also conceded that courts, when reviewing the proportionality of the expulsion, were obliged to take into account human rights law developed under Article 8 ECHR.33 Yet according to case-law under Article 8 ECHR, so the Chamber continued, second generation immigrants were not exempt from expulsion. Convictions for violent crimes – here to an imprisonment for three years and six months – would justify the removal of the person concerned. While the approach of the 2004 decision seemed to back the rigid practice under statutory law, another Chamber of the BVerfG cautiously disagreed in May 2007.34 The 2007 Chamber stressed that – with respect to second generation immigrants – expulsion must generally be confined to overwhelming reasons of public interest. Otherwise, their expulsion would not be justified, neither under German constitutional rights nor under the rights of Article 8 ECHR. Since the lower court had not adequately reviewed the proportionality of the expulsion, the case was referred back for proper examination. The (Second) Senate of the BVerfG has not yet ruled on the expulsion of second generation immigrants. The 2007 decision clearly differs from the decision dating back to 2004: The 2007 decision unmistakably criticised courts and administrative authorities for systematically ignoring and underrating the interests and rights of second generation immigrants. The decision strongly emphasized the considerable weight of the private interests involved (family life, private life). That the individuals concerned might also pose a threat to public policy was barely mentioned by the Chamber. Still, how fundamental or radical the 2007 critique truly is, is not quite clear. Obviously, the critique was a response to 29 30 31 32 See BVerfGE [reports of the Federal Constitutional Court, Vol.] 19, 394. BVerfGE 35, 382; 51, 386; 76, 1; 80, 81. BVerfGE 35, 382, 399; 38, 52, 57; 50, 166, 175. BVerfG (First Chamber of the Second Senate), decision of 1st March 2004, 2 BvR 1570/03, Europäische Grundrechte Zeitschrift 2004, pp. 317-321. 33 Id., p. 319. 34 BVerfG (Second Chamber of the Second Senate), decision of 10 May 2007, 2 BvR 304/07, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2007, pp. 946–948. 55 ULRIKE DAVY the biased practice of the courts referred to above. However, the critique might also aim at statutory law itself. At one point, the 2007 decision briefly admitted that the statutory differentiation between the different forms of expulsion would generally conform with the principle of proportionality. Then, the decision quickly added that the differentiation per se would not at all guarantee the proportionality of singular decisions to expel.35 According to the 2007 Chamber, proportionality of decisions to expel would be ensured only when and if administrative authorities and courts accepted that, when protection against expulsion applied, any lack of proportionality under human rights law rendered the case “exceptional”, thus ruling out regular expulsion, and disproportional, thus ruling out discretionary expulsion as well.36 That position, of course, might overstress what is usually called interpretation of statutory provisions. At least for second generation immigrants the proposition of the Chamber implies that the “rule” is non-expulsion instead of expulsion. That contradicts the plain wording of the provisions on regular expulsion and on protection against expulsion. The biased practice is indeed based on biased statutory law. If the BVerfG, custodian of the constitutional rights, wanted to ensure an unbiased practice, the best way to do so would be to ensure unbiased statutory law. Firstly, it seems difficult if not impossible to change practice simply by demanding a change in interpretation, as is demonstrated by the practice following the 2004 ruling of the BVerwG, specifically protecting the rights of Turkish nationals acquired under the EEC-Turkey Association Agreement. Secondly, it is improbable that a demand for a change in interpretation, even if backed by the authority of the BVerfG, will ensure that practice will be uniform in all the German Länder. Courts might still claim to follow the law when they choose to refute the proposition of the 2007 Chamber decision. Security of residence is a human rights goal too important to be left solely to the insight and the understanding of a large number of courts. And, since there is no definite ruling by the Second Senate of the BVerfG, the BVerfG might still take the issue clearly and directly to the level of statutory law. 4. Conclusion For the time being, there is no firm guarantee of security of residence for immigrants in German law. The relevant statutory provisions take some notice of the individual rights of immigrants, laid down by human rights law or by constitutional law, such as the right to respect of family life or the right to respect of private life. Formally, immigrants also enjoy “protection against expulsion”. That protection remains utterly weak, though, especially for second generation immigrants. Whereas the ECJ and the European Court of Human Rights did so far not intervene with a view to strengthening their status, a Chamber of the Federal Constitutional Court recently signalled discontent. Primarily, the discontent of the Chamber focused on the way statutory law was implemented by administrative authorities and courts. Seriously taken, however, a strong concept of security of residence is also at odds with German statutory law authorising expulsion. There is still a chance that the BVerfG takes an uncompromising 35 Id., p. 948. 36 The position was confirmed by BVerfG (Second Chamber of the Second Senate), decision of 10 August 2007, 2 BvR 535/06 (not published). 56 SECURITY OF RESIDENCE FOR YOUNG DRUG OFFENDERS stand and compels the parliament to bring legislation finally in line with human and constitutional rights. References Bade, K.J. (Ed.), Auswanderer, Wanderarbeiter, Gastarbeiter. Bevölkerung, Arbeitsmarkt und Wanderung in Deutschland seit der Mitte des 19. Jahrhunderts, Vols. 1 and 2, Ostfildern: Scripta Mercaturae Verlag 1984. Cremer, H.-J., Zur Einwirkung der EMRK auf das deutsche Ausländerrecht, Besprechung des Urteils des VG Karlsruhe vom 29. November 2004, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 2006, 341–354. Davy, U., Aufenthaltssicherheit: Ein verlässliches Versprechen?, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 2007, 169–174 and 233–238. Renner, G., Ausländerrecht in Deutschland. Einreise und Aufenthalt, München: Beck 1998. 57 Buitenlandse studenten en goed onderwijsgedrag Roel Fernhout* Inleiding In De januskop van het recht geven Tetty Havinga en Leny de Groot-van Leeuwen1 aan dat Kees’ eerste publicatie in 1963 de positie van buitenlandse studenten betrof.2 En buitenlandse studenten hebben steeds zijn warme belangstelling behouden, getuige ook het prachtige onderzoek uit 2006 ‘Met recht geslaagd’.3 Daarnaast is Kees altijd al meer in het algemeen in de (rechts)positie van onderdanen van derde landen geïnteresseerd geweest, niet alleen nationaal maar ook Europees. Vooral de vraag in hoeverre gevestigde derdelanders in de Europese Unie aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling (en daarmee ook het vrije personenverkeer) heeft steeds zijn grote aandacht gehad. Of beter, op dat terrein heeft hij baanbrekend werk verricht. Het Verdrag van Amsterdam heeft daarvoor in artikel 63 de wettelijke basis gelegd en vervolgens heeft het Europese migratierecht met een vloed aan verordeningen en vooral richtlijnen daadwerkelijk vorm gekregen. Op dit moment (najaar 2007) wordt in opdracht van de Europese Commissie deze (eerste) golf aan instrumenten geëvalueerd. Hoe is het met de transpositie en implementatie van een tiental richtlijnen op het terrein van het Europese migratierecht in de lidstaten gesteld? Met zijn eerste baanbrekende en openbare studie (op eigen initiatief) naar de transpositie en implementatie van de Gezinsherenigingsrichtlijn in de EU-lidstaten heeft Kees het format van deze evaluaties bepaald.4 Min of meer op basis van dit format hebben wij in Nijmegen najaar 2007 onderzocht hoe en in hoeverre de lidstaten hebben voldaan aan Richtlijn 2003/109/EG betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Eén richtlijn ontbreekt in deze door de Europese Commissie geïnitieerde evaluatie: Richtlijn 2004/114/EG betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie, scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk. En dat is jammer. Wellicht valt de richtlijn buiten de evaluatie omdat zij pas 12 januari 2007 getransponeerd diende te zijn en de Commissie voor het eerst uiterlijk 12 januari 2010 bij het Europese Parlement en de Raad over de toepassing in de lidstaten dient te rapporteren. Niettemin, in de richtlijn komen vele aspecten van Kees’ wijde belangstelling samen: de positie van buitenlandse studenten als specifieke groep derdelanders en hun vrije verkeer. * 1 2 3 4 Bijzonder hoogleraar migratierecht en rechtsbescherming, Radboud Universiteit Nijmegen en voorzitter van de Landelijke Commissie Gedragscode internationale student in het Nederlandse hoger onderwijs. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven. 2007, p. 6. Groenendijk 1963. Groenendijk & Hahn 2006. Groenendijk et al. 2007. 59 ROEL FERNHOUT Richtlijn 2004/114/EG De doelstelling van de richtlijn is het realiseren van een versnelde en vereenvoudigde toelatingsprocedure voor studenten afkomstig uit derde landen en dat alles om ‘van Europa een wereldcentrum voor onderwijs en beroepsopleiding van topkwaliteit te maken. De bevordering van de mobiliteit van onderdanen van derde landen die voor studiedoeleinden naar de Gemeenschap willen komen, is een essentieel onderdeel van deze strategie’ (preambule onder 6). Daarom moet de mobiliteit van onderdanen van derde landen die hun studie in verschillende lidstaten willen volgen, worden vergemakkelijkt. Studenten dienen onder de in de richtlijn gestelde voorwaarden als algemene regel toegang te krijgen tot de arbeidsmarkt en er moet worden voorzien in verkorte toelatingsprocedures voor studiedoeleinden. Meer in het bijzonder schrijft de richtlijn voor dat zij ‘geldt’ voor voltijdse studenten, maar dat lidstaten de richtlijn ook ‘mogen’ laten gelden voor scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk. Asielzoekers die in het kader van subsidiaire of tijdelijke bescherming in een lidstaat verblijven en derdelanders die op grond van schorsende werking in een lidstaat verblijven zijn uitgesloten, evenals derdelanders die gezinslid zijn van een EU burger, vallend onder de Richtlijn 2003/109/EG (langdurig ingezetenen) dan wel volgens het nationale recht gekwalificeerd zijn als werknemer of zelfstandige (artikel 3). Naast algemene voorwaarden betreffende reisdocumenten, ouderlijke toestemming bij minderjarigheid, ziektekostenverzekering, leges en een openbare orde voorbehoud (artikel 6), gelden voor studenten als specifieke voorwaarden de acceptatie door een hoger onderwijsinstelling, een middelenvereiste en indien de lidstaat dat vereist: een taaltest en een bewijs van betaling van het inschrijfgeld (artikel 7). Derdelanders die in een eerste lidstaat in beginsel voor twee jaar zijn toegelaten als student en die hun studie willen vervolgen of aanvullen in een andere lidstaat ‘worden’ door deze lidstaat toegelaten binnen een periode die de voorzetting van de studie niet belemmert (artikel 8). Aan de student wordt een verblijfstitel afgegeven voor tenminste een jaar (met de mogelijkheid van verlenging). De verblijfstitel kan worden ingetrokken of verlenging kan worden geweigerd indien de student zich niet houdt aan de krachtens de richtlijn gestelde bepalingen voor toegang tot economische activiteiten, dan wel volgens ‘de nationale wetgeving of de bestuurlijke gebruiken’ onvoldoende voortgang boekt bij zijn studie (artikel 12). Wat de economische activiteiten betreft stelt de lidstaat een maximaal aantal toegelaten uren van minimaal 10 uur per week vast (of een equivalent in dagen per maand of per jaar), zij het dat een lidstaat gedurende het eerste verblijfsjaar de toegang tot economische activiteiten verder mag beperken (artikel 17). De uitvoeringsinstantie ‘kan’ met de hoger onderwijsinstellingen een overeenkomst sluiten betreffende de invoering van een verkorte toelatingsprocedure (artikel 19). Lidstaten ‘kunnen’ een vergoeding vragen voor de behandeling van aanvragen overeenkomstig deze richtlijn, waaraan verder geen voorwaarden van redelijkheid en proportionaliteit worden gesteld (artikel 20). Cruciaal lijkt welke instellingen onder deze richtlijn vallen: ‘een openbare of particuliere instelling die door de ontvangende lidstaat wordt erkend en/of waarvan de studies overeenkomstig de nationale wetgeving of gebruiken worden erkend voor de doeleinden van deze richtlijn’ (definitieartikel 2). 60 BUITENLANDSE STUDENTEN EN GOED ONDERWIJSGEDRAG Positie van buitenlandse studenten Ik weet niet hoe het in 1963 was, maar in de eerste jaren van dit millennium was het beeld allerminst rooskleurig. Er ging het nodige mis rond studenten met een buitenlandse vooropleiding in het Nederlandse hoger onderwijs. Dit betrof niet alleen onregelmatigheden in bekostiging,5 maar ook het vrijstellingenbeleid. Opleidingen lieten nogal eens steken vallen bij het verantwoorden van vrijstellingen en afgelegde tentamens bij het uitreiken van getuigschriften aan buitenlandse studenten. Verder wees de Inspectie van het Onderwijs in 20056 onder andere op de volgende problemen: - de voorlichting in het land van herkomst heeft verwachtingen gewekt die niet worden waargemaakt, - potentiële studenten die menen aan de vooropleidingseisen voor een bepaalde opleiding te voldoen worden niet geplaatst, - de toegangseisen (zowel qua taal als vakinhoudelijk) voor vergelijkbare opleidingen vertonen aanzienlijke verschillen tussen instellingen, - de kwaliteit van het aangeboden onderwijs schiet te kort, - de taalbeheersing (Engels en/of Nederlands) van de buitenlandse studenten is onvoldoende, - het Engels van de docenten laat te wensen over, - de toelatingsprocedures van de IND kosten veel geld en tijd en veranderen steeds, - er is onvoldoende controle op de authenticiteit van diploma’s, - buitenlandse studenten wisselen vaak van instelling, - een onbekend aantal ‘studenten’ komt met andere motieven dan studie naar Nederland en verdwijnt in de illegaliteit. Uit een inventarisatie van de Inspectie bleek dat een betrouwbaar overzicht van aantallen studenten met een buitenlandse vooropleiding die in Nederland een bachelor- of masterdiploma willen halen niet beschikbaar is. Verder kwam naar voren dat de bekostigde universiteiten bij de werving voorop lopen, waarbij de werving vooral gericht is op masteropleidingen. In het bekostigde hbo – voor zover zij een wervingsbeleid voeren – is de werving vooral gericht op bacheloropleidingen. Hogescholen voor de kunsten en Pabo’s werven in het geheel niet. Ook het aangewezen onderwijs richt zich specifiek op veelal Nederlandse doelgroepen. Toch is er een aantal aangewezen instellingen die een actief wervingsbeleid voeren en bij deze instellingen deden zich vaak de meeste problemen voor. Een derde van de bekostigde instellingen met een actief wervingsbeleid maakt gebruik van de diensten van particuliere bemiddelingsbureaus, wat kan leiden tot onvoldoende kritische beoordeling van het niveau van de vooropleiding van de studenten. Het gaat meestal ook om bureaus in het land van werving. In China is dat zelfs verplicht. Niettemin, de hoger onderwijs instellingen blijven zelf verantwoordelijk. Ook worden toegangseisen voor taal en vakinhoud veelal binnen de faculteiten of opleidingen bepaald, met name waar het masters betreft. Er is wel een verschil tussen 5 6 Ministerie van OCW 2002; Commissie Hendrikx 2003; Commissie Vervolgonderzoek Rekenschap 2004 en 2005. Inspectie van het Onderwijs 2005. 61 ROEL FERNHOUT wo en hbo. Het merendeel van de bekostigde universiteiten hanteert centrale taaltoetsen voor bacheloropleidingen. In het hbo hanteert minder dan de helft centrale toetsen. Aangezien op landelijk niveau noch op instellingsniveau systematisch wordt bijgehouden op grond van welke diploma’s uit het buitenland studenten worden toegelaten tot het Nederlands hoger onderwijs, is er volgens de Inspectie allereerst behoefte aan een compleet en betrouwbaar landelijk register van studentgegevens waaruit gegevens over aantallen buitenlandse studenten en hun vooropleiding kunnen worden betrokken. Verder is veel meer aandacht en onderzoek nodig naar de risicofactoren voor de kwaliteit van het onderwijs (en daarmee de naam van Nederland op dit gebied) te weten: de werving via de bemiddelingsbureaus (-agenten), het ontbreken van adequate diplomaverificatie en het hanteren van lage of sterk uiteenlopende instroom- en taaleisen. Gedragscode De geconstateerde tekortkomingen hebben toenmalig staatssecretaris van OCW, Rutte, er toe gebracht sterk bij de vier onderwijskoepels7 aan te dringen op zelfregulering, in plaats van zelf te komen met wetgeving. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat op 1 mei 2006 de Gedragscode internationale student in het Nederlandse hoger onderwijs tot stand is gekomen.8 In het belang van de positie van het Nederlandse hoger onderwijs in het buitenland is afgesproken dat de onderwijsinstellingen in hun omgang met buitenlandse studenten voortaan moeten voldoen aan bepaalde kwaliteitsstandaarden. Aangezien de overheid Nederland in het buitenland wil profileren als kennissamenleving zijn ook verschillende ministeries, IND, Inspectie van het Onderwijs, Nuffic en de IB-Groep nauw bij de totstandkoming van de Gedragscode betrokken geweest. Het belangrijkste instrument van de Gedragscode is de opname in het openbare register, bijgehouden door de registerbeheerder: de IB-Groep (artikel 6). Slechts die instellingen kunnen worden opgenomen die de Gedragscode hebben onderschreven door middel van ondertekening en die informatie verstrekt hebben aan de registerbeheerder over de aan de buitenlandse student gegeven studievoorlichting (artikel 2.1), over de eventuele verschuldigdheid van wervings- en bemiddelingskosten aan de agent (artikel 3.3) en over de eventuele vergoeding voor de uitvoering van een toetsing van de taaleis, de vooropleiding en de diploma’s. Door ondertekening verplichten de onderwijsinstellingen zich te houden aan de voorschriften over de informatievoorziening, de agenten, de toelating (vooropleiding en taaleis), het onderwijsaanbod en de begeleiding van internationale studenten. Over het toezicht op de naleving van de Gedragscode is lang gediscussieerd. De IBGroep of de Nuffic was voor partijen geen acceptabele optie. Daarom is gekozen voor een Landelijke Commissie, bestaande uit zes leden, twee benoemd door de VSNU, twee door de HBO-raad, en SAIL en PAEPON elk één. De Landelijke Commissie 7 8 62 VSNU, HBO-raad, PAEPON (het platvorm van aangewezen en private onderwijsinstellingen in Nederland) en SAIL, opvolger van de per 1 januari 2007 opgeheven FION (federatie van internationaal onderwijs in Nederland). SAIL staat voor Council of Institutes for Postgraduate International Education in the Netherlands. Zie www.internationalstudy.nl. BUITENLANDSE STUDENTEN EN GOED ONDERWIJSGEDRAG benoemt zelf een onafhankelijke voorzitter. De registerbeheerder fungeert als secretaris. De Landelijke Commissie behandelt in eerste instantie klachten. Maar om het toezicht niet louter van toevallige klachten afhankelijk te laten zijn, is in het uitvoeringsreglement ook een bevoegdheid tot onderzoek uit eigen beweging neergelegd. Alvorens een klacht bij de commissie ontvankelijk is, zal toch eerst de interne klachtprocedure bij de instelling doorlopen moeten zijn tenzij de instelling de klacht niet binnen de voorgeschreven termijnen heeft behandeld. De commissie zal allereerst proberen een gegronde klacht door bemiddeling tot een oplossing te brengen. Lukt dat niet dan velt zij uiteindelijk een oordeel, waaraan voorwaarden en als ultieme sanctie ook de schrapping uit het register voor minimaal één jaar verbonden kan zijn. Het oordeel kan onderworpen worden aan arbitrage door het Nederlands Arbitrage Instituut. Arbitrage schort het oordeel op. Sanctionering De (blijvende) inschrijving in het openbare register is cruciaal voor de instellingen. De Gedragscode wordt vreemdelingenrechtelijk gesanctioneerd door artikel 3.41 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) juncto het nieuwe artikel 3.18a, sub a, Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV), dat op 1 mei 2006 in werking is getreden. Artikel 3.41 Vb regelt dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder de beperking ‘voor studie’ kan worden verleend aan de vreemdeling die voltijds hoger, voortgezet of beroepsonderwijs volgt aan een bij ministeriële regeling aan te wijzen onderwijsinstelling. Artikel 3.18a, sub a, VV wijst uitsluitend als onderwijsinstellingen aan de instellingen voor hoger onderwijs die de Gedragscode hebben ondertekend en voorkomen in het openbare register. Niet-opname dan wel schrapping uit het register betekent dat de betrokken instelling geen internationale studenten kan werven en inschrijven. En voor een aantal, met name aangewezen instellingen zijn juist de internationale studenten een belangrijke, zo niet essentiële bron van inkomsten. Bovendien sluit de IND voortaan nog uitsluitend convenanten over versnelde toelating af met instellingen die de Gedragscode hebben onderschreven.9 Voorheen vormde het aantal buitenlandse studenten dat per jaar een verzoek deed om bij een bepaalde instelling te worden toegelaten het criterium voor het kunnen aangaan van een convenant. Australisch voorbeeld De Gedragscode lijkt sterk geïnspireerd door haar Australische tegenhanger de National Code of Practice for Registration Authorities and the Providers of Education and Training to Oversees Students. Zij volgt in grote lijnen – zelfs in opbouw – dit Australische voorbeeld. Ook de Australische code kent als belangrijkste instrument de inschrijving in een openbaar register, the Commonwealth Register of Institutions and Courses for Overseas Students (CRICOS), en ook hier vormt de vreemdelingenwetgeving met haar ‘student visa programme’ het sluitstuk. Er is echter een belangrijk verschil. De Australische Code is een wettelijk instrument en geen vorm van zelfregulering. Zij 9 Nieuw artikel 3.41a Vb juncto artikel 3.31 VV, zie Staatscourant 2006, nr. 233. 63 ROEL FERNHOUT berust op de Education Services for Overseas Students Act 2000. Het toezicht op de naleving van de code ligt dan ook bij het Department of Education, Science and Training (DEST). De code verplicht de onderwijsinstellingen tot interne klachtbehandeling, na afloop waarvan de in de betreffende deelstaat of ‘territory’ gebruikelijke externe klachtbehandelingsinstanties benaderd kunnen worden Knelpunten Het is de vraag of de keuze om in Nederland af te zien van wetgeving op den duur geen problemen gaat opleveren, nu gekozen is voor een centrale rol van de IB-Groep als beheerder van het openbare register. Weigering van inschrijving in, maar ook de daadwerkelijke schrapping uit het register (dit laatste op aanwijzing van de Landelijke Commissie) hebben gezien de koppeling aan de vreemdelingenwetgeving vergaande publiekrechtelijke rechtsgevolgen voor de instellingen. Zou de IB-Groep in dit kader als (zelfstandig) bestuursorgaan moeten worden aangemerkt, dan ontstaat ten aanzien van de IB-Groep naast het systeem van de Gedragscode een parallelle rechtsgang van bezwaar en beroep en in- en extern klachtrecht op grond van de Awb. En dat zou toch uiterst onwenselijk en verwarrend zijn. Er zijn twee opties denkbaar. In ieder geval is de IB-Groep krachtens publiekrecht ingesteld, namelijk bij de Wet verzelfstandiging Informatiseringbank en doet zich de vraag voor of sprake is van een zogenaamd a-orgaan in de zin van artikel 1.1, eerste lid, onder a, Awb. De vraag is dan of de uitvoering van de Gedragscode valt binnen de ruime algemene taakopdracht van artikel 3 Wet verzelfstandiging Informatiseringsbank. Voor negatieve beantwoording van de vraag of de IB-Groep een publieke taak uitoefent zou gewezen kunnen worden op het (privaatrechtelijke) karakter van zelfregulering van de Gedragscode. Bovendien is in de Gedragscode de IB-Groep zelf en niet één van haar bestuurorganen als registerbeheerder aangewezen. Deze redenering volgend is de IB-Groep geen bestuurorgaan en is de Awb niet van toepassing. Ik weet het nog niet zo zeker. De redenering dat de IB-Groep als beheerder van het openbare register geen publieke taak uitoefent en dus in zoverre niet als bestuursorgaan kan worden beschouwd lijkt juridisch kwetsbaar.10 Indien ervan wordt uitgegaan dat het beheren van de lijst onderdeel is van de publieke taak van de IB-Groep, dan is de werknemer van de IB-Groep die de lijst feitelijk beheert een a-orgaan als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onder a, Awb. De wetgever heeft beoogd dat wie en wat enige functie uitoefent binnen een rechtspersoon naar publiekrecht, bij al zijn doen en laten ‘namens’ de rechtspersoon de Awb in acht dient te nemen. Ook in een ander opzicht roept het ontbreken van een wettelijke basis vragen op. Op grond van artikel 5.5 van de Gedragscode zijn de onderwijsinstellingen verplicht om, zodra wordt gesignaleerd dat de internationale student zonder goede reden geen onderwijs meer volgt, de IND hierover in te lichten. Maar wat betekent ‘geen onderwijs meer volgt’ en vooral waarop berust die inlichtingenplicht. Is hier geen sprake van schending van de privacy van de internationale student? IND en onderwijskoepels hebben als compromis afgesproken dat er eenmaal per jaar, aan het einde van het oude 10 Zie Vz. Rb. Amsterdam 7 april 2003, 436, waarbij de commerciële activiteiten van TNO ook als uitoefening van een publieke taak werden beschouwd. 64 BUITENLANDSE STUDENTEN EN GOED ONDERWIJSGEDRAG studiejaar/begin nieuwe studiejaar een melding wordt gedaan aan de IND wanneer de student zijn studie niet voortzet (lees: zijn inschrijving beëindigt). Anders dan voor de meldingen aan de IB-Groep over beëindiging inschrijving11, ontbreekt voor de meldingen aan de IND iedere wettelijke basis. Ook overigens doet zich bij de uitvoering en de naleving van de Gedragscode nog wel een aantal knelpunten voor. Die knelpunten betreffen met name het accreditatievereiste, de taaleis en de rol van agenten. Nadere specificering van de taaleis en de vraag hoe met agenten en vooral hoe met negatieve ervaringen moet worden omgegaan, vormt op dit moment onderwerp van nader overleg tussen de Landelijke Commissie en de onderwijskoepels. Wat het accreditatievereiste betreft is bij de eerste inschrijving in het openbare register vooral gekeken naar de ondertekening en de vraag of al dan niet sprake was van geaccrediteerd onderwijs. Een aantal opleidingen dat in april 2006 al in de accreditatieprocedure zat, kon de ingangsdatum van de Gedragscode per 1 mei 2006 simpelweg niet meer halen. Daarom is in een sideletter bij de Gedragscode een overgangssituatie afgesproken. Instellingen waarvan tenminste 90% van de opleidingen is geaccrediteerd konden in het openbare register worden opgenomen, mits maar voor 1 april 2007 ook de resterende opleidingen geaccrediteerd zouden zijn.12 Na 1 april 2007 moet al het aan buitenlandse studenten aangeboden graadverlenend onderwijs geaccrediteerd zijn. Artikel 5.2 van de Gedragscode spreekt over accreditatie door de NVAO of ‘een accreditatieorganisatie die een vergelijkbare kwaliteit van werkzaamheden biedt’ en de Landelijke Commissie zal een ‘lijst van dergelijke accreditatieorganisaties opstellen’. De Landelijke Commissie acht zich daartoe niet in staat en bevoegd. Het is een (wettelijke) taak van de NVAO, hetgeen ook wordt onderkend. Wel is met de NVAO de afspraak gemaakt dat in de tussentijd de registerbeheerder bij twijfel over de gelijkwaardigheid van een accreditatieorganisatie een beroep op de NVAO mag doen. Probleem is ook dat in Nederland accreditatie plaatsvindt op opleidingsniveau en in het buitenland veelal op instellingsniveau. Specificering van het openbare register naar opleidingsniveau stuit vanwege de daarmee verbonden administratieve lasten op grote weerstand bij de onderwijsinstellingen. Ook de IND is niet echt meer geïnteresseerd in de vraag aan welke opleiding wordt gestudeerd. In het kader van de modernisering van het migratiebeleid zullen verblijfsvergunningen nog slechts worden afgegeven onder de beperking ‘voor studie’ aan een met naam genoemde instelling en niet langer per opleiding. Binnen de instelling kunnen buitenlandse studenten voortaan vrijelijk van opleiding wisselen (en dit is reeds staand, zij het stilzwijgend beleid). Om er voor te zor11 Meldingen aan de IB-Groep over beëindiging inschrijving vinden het gehele studiejaar door plaats, primair op grond van de WHW in het kader van de bekostiging en secundair op grond van de Wsf 2000 in het kader van de controle op het recht op studiefinanciering. 12 Een tweede, wel heel curieus tot stand gekomen overgangssituatie betrof het door de minister van OCW aangewezen (maar niet bekostigd) onderwijs. Een van deze instellingen kwam niet in aanmerking voor opname in het register, omdat het aangeboden onderwijs niet daadwerkelijk door de NVAO geaccrediteerd was en er ook niet voldaan werd aan de overgangsregeling in de code ter zake van accreditatie. Onder dreiging met een kort geding werd alsnog voor het gehele aangewezen onderwijs een overgangsregeling ontworpen, inhoudende dat de verblijfsrechtelijke consequentes van de weigering om opgenomen te worden in het register werden opgeheven gedurende een periode tot 1 mei 2007, Staatscourant 10 augustus 2006, nr. 154. Het aangewezen onderwijs heeft zo nog een jaar extra de tijd gekregen om daadwerkelijke accreditatie te regelen. 65 ROEL FERNHOUT gen dat opname in het openbare register werkelijk garandeert dat sprake is van kwalitatief hoogwaardig onderwijs valt er veel voor te zeggen dat er naast de opleidingsaccreditatie toch ook een door de NVAO af te geven instellingskeurmerk wordt geïntroduceerd. Transpositie Ongetwijfeld zal Kees het meest geïnteresseerd zijn in de vraag of nu werkelijk gesproken kan worden van voldoende en adequate transpositie van Richtlijn 2004/114/EG betreffende de voorwaarden voor de toelating van onderdanen van derde landen met het oog op studie. Implementatie van Richtlijn 2004/114 heeft plaats gevonden bij Besluit van 2 oktober 2006 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000.13 Afgezien van de facultatieve bepaling inzake de verkorte toelatingsprocedure14 is voor het overige van de facultatieve bepalingen van de richtlijn geen gebruik gemaakt. Er is dan ook van afgezien een specifiek toelatingsbeleid te ontwikkelen voor onderdanen van derde landen die met het oog op scholierenuitwisseling, onbezoldigde opleiding of vrijwilligerswerk verzoeken te worden toegelaten. Daarom is er ook van afgezien de op zichzelf imperatieve bepaling inzake ouderlijke toestemming15 te transponeren. Bij studenten gaat het immers in de regel om personen van achttien jaar of ouder. Een bewijs van betaling van leges16 behoeft ook niet te worden overgelegd. Als de (hoge) leges niet worden betaald wordt de aanvraag niet in behandeling genomen. Wat betreft het facultatieve taalvereiste wordt in de toelichting bij het Besluit verwezen naar de Gedragscode, evenals wat betreft de mogelijkheid de verblijfstitel in te trekken bij onvoldoende studievoortgang.17 Interessanter is de vraag: hoe staat het met de imperatieve bepalingen? Volgens de toelichting op het Besluit van 2 oktober 2006 zouden veel van de vereisten en waarborgen in de richtlijnartikelen zijn terug te voeren op de Vreemdelingenwet 2000, het Vreemdelingenbesluit 2000 en de onderliggende regelgeving. Ook zou de Wet arbeid vreemdelingen in een aantal gevallen een afdoende basis bieden. Een nauwkeuriger analyse geeft toch een enigszins ander beeld. Allereerst de definitie van instelling: ‘een openbare of particuliere instelling die door de ontvangende lidstaat wordt erkend en/of waarvan de studies overeenkomstig de nationale wetgeving of gebruiken worden erkend voor de doeleinden van deze richtlijn’. In het nieuwe artikel 3:18a VV is er in samenhang met de Gedragscode voor gekozen dat de overheid niet langer zelf zal beoordelen welke instellingen zich kwalificeren voor de toelating van buitenlandse studenten, maar dat de beroepsgroep dat zelf beoordeelt door een systeem van zelfregulering. Door de ruime formulering in het definitieartikel ‘overeenkomstig de nationale wetgeving of gebruiken’ lijkt deze zelfregulering wel in overeenstemming met de Richtlijn. 13 Stb. 2006, 458. 14 Artikel 19 Richtlijn 2004/114, normatief getransponeerd in de nieuwe artikelen 3.41a Vb juncto 3.31 VV. 15 Artikel 6 Richtlijn 2004/114. 16 Artikel 7, eerste lid, onder d, juncto artikel 20 Richtlijn 2004/114. 17 Zie ook boven bij knelpunten 66 BUITENLANDSE STUDENTEN EN GOED ONDERWIJSGEDRAG Ook enkele andere bepalingen van de Richtlijn hebben tot wijziging van de weten regelgeving geleid. Zo heeft de bepaling op grond waarvan tenminste een reisdocument wordt verlangd dat geldig is voor de duur van het geplande verblijf,18 er toe geleid dat de aloude bepaling van artikel 3.68 Vb op grond waarvan nog een maand extra geldigheidsduur werd vereist, is geschrapt. Ook wordt erkend dat artikel 6, tweede lid, van de richtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten de toelatingsprocedure vergemakkelijken voor derdelanders die deelnemen aan communautaire programma’s ter bevordering van de mobiliteit naar of binnen de Europese Unie geïmplementeerd moet worden in het Vreemdelingenbesluit. Artikel 3.41a Vb biedt daarvoor de basis, maar een specifieke bepaling in het Voorschrift Vreemdelingen die dit artikel van de richtlijn en het algemene mobiliteitsartikel 8 van de richtlijn implementeert, ontbreekt. Ook ontbreekt een specifieke bepaling voor de implementatie van artikel 6, eerste lid, onder d, van de richtlijn inzake het openbare orde voorbehoud. Kennelijk wordt artikel 3.86 Vb inzake de glijdende schaal voldoende geacht. Maar de richtlijn spreekt uitdrukkelijk over ‘bedreiging’ van de openbare orde als grond voor weigering van een aanvraag, terwijl overeenkomstig artikel 3.86 Vb een ‘gevaar’voor de openbare orde al voldoende is voor de afwijzing van een aanvraag. Wat betreft de toegang tot de arbeidsmarkt (artikel 17 van de richtlijn) heeft Nederland ervan afgezien gebruik te maken van de mogelijkheid om in het eerste jaar van verblijf geen arbeid toe te staan. De imperatieve bepaling van toegang tot de arbeidsmarkt voor minimaal 10 uren per week is geïmplementeerd in de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen onder nr. 26.19 Aangezien deze uitvoeringsregels het karakter hebben van beleidsregels is niet voldaan aan het uitgangspunt ingevolge de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie,20 dat er sprake dient te zijn van een dwingend normatief kader. Het implementatie-instrument moet voor particulieren duidelijk kenbare, rechtens afdwingbare rechten en verplichtingen scheppen. Tenslotte, de hoge leges van € 433 – waaraan de richtlijn in artikel 20 geen paal en perk stelt – en de vrijheid die universiteiten en hogescholen wordt geboden om voor studenten uit derde landen zelf de hoogte van het collegegeld te bepalen, beperken toch het nuttig effect (effet utile) van Richtlijn 2004/114 aanzienlijk; alle goede voornemens om van ‘Europa een wereldcentrum voor onderwijs en beroepsopleiding van topkwaliteit te maken’ ten spijt. Literatuur Commissie Hendrikx (2003) Tussen Resultaat en Rekenschap, Rapport Inschrijving en Bekostiging Saxion Hogescholen, Enschede 2003. 18 Artikel 6, eerste lid, onder a, en 12, eerste lid, Richtlijn 2004/114. 19 En verder in de Vreemdelingencirculaire 2000 B 6.5. Opmerkelijk is ook dat de Vreemdelingencirculaire spreekt over werkzaamheden van bijkomende aard of seizoensarbeid, terwijl in de Uitvoeringsregels Wav uitsluitend wordt gesproken over arbeid onder marktconforme voorwaarden! 20 Zaak C-197/96 Commissie/Frankrijk [1997] ECR I-1489, par. 14 en 15 en Zaak C-207/96 Commissie/Italië [1997] ECR I-6869, par. 26; recent herhaald in het arrest van 6 december 2007, Commissie/ Luxemburg, C-57/07, par. 10, betreffende het niet transponeren van Richtlijn 2003/86. 67 ROEL FERNHOUT Commissie Vervolgonderzoek Rekenschap (2004) Eerlijk delen I, Den Haag: Ministerie van OCW. Commissie Vervolgonderzoek Rekenschap (2005) Eerlijk delen II, Den Haag Ministerie van OCW. Groenendijk, C.A. (1963) Werk onder buitenlandse studenten in Nederland, Stichting Jongeren Vrijwilligers Corps, Den Haag 1963. Groenendijk, Kees & Annet Hahn (2006) Met recht geslaagd, Nederlandse juristen van Marokkaanse en Turkse afkomst, Den Haag: SDu uitgevers. Groenendijk, Kees, Roel Fernhout, Dominique van Dam, Ricky van Oers & Tineke Strik (2007) The Family Reunification Direcive in EU Member States, The First Year of Implementation, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Havinga, Tetty & Leny de Groot-van Leeuwen (2007) ‘Onder de microscoop en door de verrekijker: 25 jaar rechtssociologie in Nijmegen’, in: De januskop van het recht. Bijdragen aan het symposium gehouden ter gelegenheid van het 25-jarig hoogleraarschap van prof.mr. C.A. Groenendijk, Nijmegen: Wolf Publishers, p. 6-12. Inspectie van het Onderwijs (2005) Rapportage verkenning studenten met een buitenlandse vooropleiding, Inspectierapport 26, Den Haag. Ministerie van OCW (2002) Ruimte voor rekenschap, Den Haag. 68 Mvv-vereiste voor zelfstandigen Verenigbaar met het associatierecht? Karina Franssen* 1. Inleiding In het najaar van 2001 schreef ik onder begeleiding van Kees Groenendijk mijn afstudeerscriptie getiteld: Een vergelijking tussen de Associatieovereenkomst EEG-Turkije en het Europa-akkoord EG-Polen op het gebied van migratie – van Turkse truckers en Poolse prostituees.1 Ik heb mij bij deze vergelijking toegespitst op de inhoudelijke bepalingen inzake werknemers en zelfstandigen in de beide overeenkomsten. Uit het onderzoek bleek dat de Associatieovereenkomst EEG-Turkije een groot aantal regels inzake werknemers kent.2 Het Europa-akkoord EG-Polen kende daarentegen slechts enkele bepalingen inzake werknemers, die bovendien aanzienlijk minder ver gingen dan de bepalingen inzake werknemers in de Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Zo bood het Europa-akkoord EG-Polen in tegenstelling tot de Associatieovereenkomst EEG-Turkije bijvoorbeeld geen gefaseerde opbouw van rechten met betrekking tot arbeid en verblijf voor reeds legaal in een lidstaat tewerkgestelde werknemers. Ook ontbrak in het Europa-akkoord een expliciete bepaling die de totstandkoming van een vrij verkeer beoogde. De bepalingen inzake zelfstandigen in de Associatieovereenkomst EEG-Turkije bleken minder talrijk. In het Europa-akkoord EG-Polen kwamen meer vestigingsbepalingen voor die een stuk liberaler konden worden genoemd dan die inzake het werknemersverkeer. In mijn scriptie heb ik ook de rechtspraak van het Hof van Justitie EG (hierna: het Hof) betreffende deze bepalingen over werknemers en zelfstandigen geanalyseerd. Daarbij heb ik tevens gekeken wat de invloed was van de erg liberale uitleg die het Hof gaf aan de associatieregels EEG-Turkije op de inhoud en de interpretatie van de later tot stand gekomen Europa-akkoorden. Ondanks het feit dat het Hof ook aan de bepalingen uit de Europa-akkoorden een tamelijk ruime uitleg heeft gegeven, zeker ten aanzien van de vraag of aan bepalingen rechtstreekse werking toekomt, laat het de lidstaten toch op bepaalde punten nog een aanzienlijke mate van vrijheid. Ik doel hier met name op de vrijheid van een lidstaat om ten aanzien van zelfstandigen een mvv-plicht te handhaven. Het Hof heeft zich hierover in twee arres- * 1 2 Centrum voor Migratierecht, Radboud Universiteit Nijmegen. Ik had met betrekking tot de Europa-akkoorden één overeenkomst, die met Polen, eruit gelicht, aangezien dit het maken van een vergelijking vergemakkelijkte en de inhoud van de Overeenkomst met Polen sterk vergelijkbaar was met de inhoud van de andere Europa-akkoorden. Artikel 12 van de Overeenkomst bepaalt dat partijen zich moeten laten leiden door de artikelen 48-50 EG (thans: 39-41 EG) om zo onderling uiteindelijk een vrij verkeer van werknemers te realiseren. Deze verplichting wordt ander uitgewerkt in het Aanvullend Protocol bij de Overeenkomst en in een aantal door de Associatieraad genomen besluiten, waarvan Besluit 1/80 het belangrijkste is. De belangrijkste bepalingen van dit Besluit zijn te vinden in de artikelen 6, 7 en 13. 69 KARINA FRANSSEN ten uitgesproken: Panayotova (2004) voor wat betreft de Europa-akkoorden en Tum en Dari (2007) voor wat betreft de Associatie EEG-Turkije. Ik zal hieronder allereerst ingaan op de Associatieovereenkomst EEG-Turkije. Ik bespreek hiertoe kort de relevante bepalingen inzake zelfstandigen en besteed vervolgens aandacht aan twee belangrijke arresten. Daarna zal ik op overeenkomstige wijze ingaan op het inmiddels vervallen Europa-akkoord EG-Polen waarbij ik tevens de relevante bepalingen en de relevante rechtspraak bespreek.3 Ik zal eindigen met een aantal concluderende opmerkingen. 2. Associatie EEG-Turkije 2.1 Totstandkoming en doelstelling De Associatieovereenkomst EEG-Turkije werd getekend op 12 september 1963, onder meer om gefaseerd een douane-unie tot stand te brengen (artikel 2, lid 2) en als voorbereiding van Turkije op het lidmaatschap van de EEG (artikel 28). Bovendien is het de bedoeling in een aantal fases geleidelijk het vrij verkeer van personen tot stand te brengen. De artikelen 12, 13 en 14 van de Overeenkomst bepalen dat de overeenkomstsluitende partijen zich hierbij moeten laten leiden door de betreffende artikelen ten aanzien van werknemers, zelfstandigen en dienstverleners en –ontvangers in het EG-verdrag. Deze opmerkelijk liberale bepalingen kunnen worden verklaard door de groeiende behoefte van lidstaten aan goedkope arbeidskrachten in die tijd. In 1970 werd de Associatieovereenkomst aangevuld met een Aanvullend Protocol, waarin bepalingen uit de Overeenkomst, ook die ten aanzien van zelfstandigen, nader werden uitgewerkt. Ook was een tijdschema neergelegd waarbinnen zowel de douane-unie als het vrij verkeer van werknemers moesten worden gerealiseerd (artikel 36). Een belangrijke taak was hierbij weggelegd voor de door de Associatieovereenkomst ingestelde Associatieraad EEG-Turkije, die een aantal belangrijke besluiten ten aanzien van werknemers heeft genomen, te weten de besluiten 2/76, 1/80 en 3/80. Vanwege een verminderde behoefte aan Turkse arbeidskrachten in de jaren 1970 en 1980 reiken deze besluiten qua inhoud beduidend minder ver dan oorspronkelijk de bedoeling was. Ten aanzien van vestiging heeft de Associatieraad EEG-Turkije tot op heden geen besluiten genomen. 2.2 Artikel 13 Associatieovereenkomst juncto artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol Zoals hierboven aangegeven, bepaalt artikel 13 van de Associatieovereenkomst EEGTurkije dat de EEG en Turkije zich moeten laten leiden door de artikelen 52 tot en met 56 en door artikel 58 EG (thans: de artikelen 43 tot en met 46 en 48 EG) teneinde onderling de beperkingen van de vrijheid van vestiging op te heffen. Deze bepaling is uitgewerkt in artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol. Ingevolge deze bepaling, die een standstill-clausule inhoudt, mogen lidstaten geen nieuwe beperkingen invoeren met 3 70 Met de toetreding van Polen tot de EU in mei 2004 is het Europa-akkoord EG-Polen vervallen. Poolse zelfstandigen kunnen zich nu rechtstreeks op de artikelen 43 tot en met 46 en 48 EG beroepen. MVV-VEREISTE VOOR ZELFSTANDIGEN betrekking tot de vrijheid van vestiging (en het vrij verkeer van diensten). Dit betekent dat een lidstaat, vanaf de datum van inwerkingtreding van dit Protocol in die lidstaat, geen nieuwe nationale beperkingen van de vrijheid van vestiging mag invoeren. 2.3 Hof van Justitie EG: Savas (2000) en Tum en Dari (2007) Op 11 mei 2000 heeft het Hof zich in de Britse zaak-Savas voor het eerst uitgesproken over de vrijheid van vestiging op grond van de Associatie EEG-Turkije.4 Het Hof oordeelde dat de ondubbelzinnige standstill-clausule van artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol voldoet aan de vereisten van rechtstreekse werking (duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk) en zodoende door een individu voor de nationale rechter van een lidstaat kan worden ingeroepen. Het Hof erkende verder dat het recht op vestiging ook het recht op verblijf omvat, maar gaf tevens aan dat de standstill-clausule op zichzelf aan een Turks onderdaan niet een positief recht van vestiging en dus verblijf kan verlenen. Wel kunnen Turkse zelfstandigen, afhankelijk van het op het moment van inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol geldende recht, indirect aan artikel 41 een recht op vestiging en verblijf ontlenen.5 Met andere woorden, als het nationale toelatingsbeleid ten tijde van de inwerkingtreding van de standstill-bepaling inhield dat een vreemdeling, die aan bepaalde voorwaarden voldeed, een verblijfsvergunning kreeg, dan kan een Turkse burger, die nu aan die voorwaarden voldoet, aan artikel 41, lid 1 aanspraak op een verblijfsrecht ontlenen. Het Hof liet het aan de nationale rechter ter beoordeling over of die situatie zich voordoet. Wat was de betekenis nu van dit arrest voor Nederland? Voor Nederland was het Aanvullend Protocol op 1 januari 1973 in werking getreden. Wijzigingen in wet- en regelgeving die dateerden van na 1 januari 1973 en die een belemmering vormden voor het uitoefenen van een zelfstandige activiteit door een legaal verblijvende Turkse staatsburger zouden als strijdig met artikel 41, lid 1 buiten toepassing moeten blijven. Groenendijk haalt in zijn noot bij dit arrest het voorbeeld aan van het hanteren van het mvv-vereiste. Uit een uitspraak van de Kroon van 28 februari 1974 blijkt dat het niet beschikken over een mvv destijds onvoldoende grond vormde om een verblijfsvergunning voor zelfstandige arbeid te weigeren.6 De Minister stelde zich daarentegen in de vele (rechts)zaken waarin dit punt speelde op het standpunt dat het mvv-vereiste al sinds 1967 gold en dus niet als nieuwe maatregel in de zin van artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol kon worden gezien. Bovendien was het mvv-vereiste, aldus de Minister, geen materiële voorwaarde voor het recht op vestiging en verblijf, maar een formeel vereiste dat diende als een stelsel van voorafgaande controle om illegaal verblijf te voorkomen. In 2005 besloot de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.7 De ABRvS vroeg het Hof of de regels inzake de mvv onder het begrip ‘beperking’ in artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol vallen. Ook vroeg de Afdeling of de betreffende standstill-bepaling een aanscherping van de regelgeving ten aanzien van het mvv-vereiste na een na 1 januari 1973 ingetreden versoepeling verbiedt en of daarbij alleen die regelgeving zelf 4 5 6 7 HvJ EG 11 mei 2000, zaak 37/98 (Savas), JV 2000/172 m.nt. CAG. Zie ook HvJ EG 21 oktober 2003, zaken 317/01 en 369/01 (Abatay e.a.), JV 2004/2, m.nt. CAG. K.B. 28 februari 1974 no. 121, RV 1974/5. ABRvS, 19 juli 2005 (Günes), JV 2005/331. 71 KARINA FRANSSEN van belang is of ook het daarop gebaseerde beleid en de uitvoeringspraktijk. Het Hof heeft tot op heden nog geen antwoord op deze vragen gegeven. Wel is recent uitspraak gedaan in een wederom Britse zaak die ook van belang kan worden geacht voor de Nederlandse mvv-problematiek. In de zaak-Tum en Dari werd aan het Hof gevraagd of artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol ook kan worden toegepast op de regeling van eerste toelating (bijvoorbeeld het vereiste van een inreisvisum) van Turkse staatsburgers die van plan zijn een zelfstandige activiteit in een lidstaat te gaan verrichten.8 Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend. Het herhaalde hierbij zijn standpunt in de zaken-Savas en Abatay dat artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol Turkse burgers geen materieel recht op binnenkomst en verblijf geeft. Het is een quasi procedurele regeling die voorschrijft op basis van welke bepalingen van de regeling van een lidstaat de situatie van een Turks staatsburger die gebruik wil maken van de vrijheid van vestiging in een lidstaat, moet worden beoordeeld. Groenendijk maakt in zijn noot onder het arrest duidelijk dat deze uitspraak hard aankomt bij veel (oude) lidstaten. In veel van deze lidstaten zijn immers sinds de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol de regels inzake toelating (onder meer door de invoering van de visumplicht en strengere inhoudelijke toelatingseisen) aanzienlijk strenger geworden. Zo ook in Nederland. Wederom dringt de gedachte aan het mvv-vereiste zich op. Dit (eerste) toelatingsvereiste mag alleen worden tegengeworpen in die gevallen waarin dat in 1973 ook gebeurde. Dit betekent ook dat indien in 1973 in bepaalde gevallen ontheffing werd verleend van het mvv-vereiste de standstill-clausule ervoor zorgt dat de betrokken Turkse burgers hier nu ook aanspraak op kunnen maken. Groenendijk legt de link met de hierboven genoemde zaak Günes. Met het arrest in de zaak Tum en Dari is de eerste prejudiciële vraag van de ABRvS bevestigend beantwoord: het mvv-vereiste kan inderdaad als een ‘beperking’ in de zin van artikel 41, lid 1 worden gezien. Bovendien is volgens Groenendijk goed verdedigbaar dat ook de tweede vraag van de Afdeling, of de standstill-bepaling ook een aanscherping van de nationale wetgeving na een na 1 januari 1973 ingetreden versoepeling daarvan verbiedt, met dit arrest bevestigend is beantwoord. Doel van artikel 41 is immers een bijdrage leveren aan het geleidelijk totstandkomen van een vrij verkeer van vestiging (en diensten). Het terugkomen op een eerdere versoepeling kan moeilijk als zodanig worden gezien. Hierboven hebben we gezien dat de huidige strikte mvv-plicht, indien tegengeworpen aan Turkse burgers die voornemens zijn een zelfstandige activiteit uit te oefenen, moeilijk verenigbaar is met de Associatie EEG-Turkije, meer in het bijzonder met de standstill-bepaling van artikel 41, lid 1 Aanvullend Protocol. Deze bepaling is opgenomen om de beperkingen van de vrijheid van vestiging (en diensten) op te heffen, onder meer om de toetreding van Turkije tot de EU te vergemakkelijken. Hieronder zal ik bekijken of dezelfde uitleg ook geldt voor de bepalingen inzake vestiging in de Europa-akkoorden die in de jaren 1990 met een tiental Midden- en Oost-Europese landen werden gesloten. Ook deze akkoorden waren gericht op lidmaatschap van de betrokken staat op termijn. Bovendien verleenden de uitgebreide regels over vestiging onder omstandigheden aan burgers en ondernemingen een recht op vestiging. 8 72 HvJ EG 20 september 2007, zaak 16/05 (Tum en Dari), JV 2007/494 m.nt. CAG. MVV-VEREISTE VOOR ZELFSTANDIGEN 3. Associatie EG – Midden- en Oost-Europese landen (Europaakkoorden) 3.1 Totstandkoming en doelstelling Toen in 1989 de Berlijnse Muur viel en er een eind kwam aan de invloed van de Sovjet-Unie over landen in Midden- en Oost-Europa, brak er een nieuwe periode aan, waarin de betrekkingen tussen West- en Oost-Europa aanzienlijk nauwer konden worden aangehaald. De EG wilde dan ook vrijwel onmiddellijk deze banden versterken en besloot begin 1991 de onderhandelingen te starten over het sluiten van associatieakkoorden met enkele landen in Midden- en Oost-Europa. In 1994 traden de eerste overeenkomsten met Hongarije en Polen in werking, al snel volgden in 1995 de overeenkomsten met Tsjechië, Slowakije, Bulgarije en Roemenië; vervolgens traden in 1996 de overeenkomsten met de Baltische staten in werking en in 1999 trad de overeenkomst met Slovenië in werking.9 Naast de wens om de politieke en economische betrekkingen tussen de partijen te verbeteren door middel van het totstandbrengen van een politieke dialoog respectievelijk een vrijhandelszone was een belangrijke en centrale doelstelling van de Europa-akkoorden de betrokken landen voor te bereiden op toetreding tot de EU.10 Net zoals in de Associatieovereenkomst EEG-Turkije werden hiertoe ook in de Europa-akkoorden bepalingen inzake werknemers en zelfstandigen opgenomen. Een belangrijk verschil met de Associatie EEG-Turkije is dat de Europaakkoorden tot stand kwamen in een periode dat de economieën van de lidstaten werden gekenmerkt door grote werkloosheid. Omdat men bang was dat de Akkoorden zouden leiden tot een massale arbeidsmigratie vanuit Midden- en Oost-Europa wilden de lidstaten de bepalingen inzake werknemers beperkt houden. De bepalingen ten aanzien van zelfstandigen waren daarentegen een stuk liberaler, zoals we hieronder zullen zien. Mogelijk is dit onder meer te verklaren door eigen belang van de lidstaten die mogelijkheden zagen voor hun onderdanen en ondernemingen om zich - binnen een juridisch kader - in Midden- en Oost-Europa te vestigen. 3.2 Artikel 44, lid 3 juncto artikel 58, lid 1 Europa-akkoord EG-Polen Hoofdstuk 2 van titel IV van de Europa-akkoorden bevatte regels omtrent vestiging voor zelfstandigen en ondernemingen. Artikel 44, lid 3 van het Europa-akkoord EGPolen11 bevatte, kort samengevat, in de vorm van een algemeen beginsel van nondiscriminatie op basis van nationaliteit, een vestigingsrecht voor natuurlijke personen en ondernemingen. Het begrip vestiging werd nader uitgewerkt in lid 4. Van belang is dat 9 PbEG 1993 L347, p. 1 (Hongarije), PbEG 1993 L348, p. 1 (Polen), PbEG 1994 L357, p. 1 (Roemenië), PbEG 1994 L358, p. 1 (Bulgarije), PbEG 1994 L360, p. 2 (Tsjechische Republiek), PbEG 1994 L359, p. 2 (Slowaakse Republiek), PbEG 1998 L26, p. 1 (Letland), PbEG 1998 L51, p. 1 (Litouwen), PbEG 1998 L68, p. 1 (Estland), PbEG 1999 L051, p. 3 (Slovenië). 10 Aanvankelijk was het voor de EG niet zo vanzelfsprekend dat de Europa-akkoorden een toezegging tot latere toetreding inhielden. Oorspronkelijk was toetreding tot de EU slechts een eenzijdige doelstelling van het geassocieerde land, hetgeen bleek uit de preambules bij de eerste Europaakkoorden. Pas tijdens de Europese Raad van Kopenhagen in december 1993 werd besloten om toetreding tot gemeenschappelijke doelstelling te maken. 11 Ik neem hier net als in mijn scriptie het Europa-akkoord EG-Polen als voorbeeld. 73 KARINA FRANSSEN het zoeken naar of het aannemen van werk uitdrukkelijk werd uitgesloten van vestiging. Ook gaf vestiging geen recht op toegang tot de arbeidsmarkt. Artikel 58 van het Europa-akkoord EG-Polen hield een aanzienlijke beperking in van het recht van vestiging. Lidstaten mochten ingevolge deze bepaling hun nationale immigratieregels blijven toepassen ten aanzien van toelating en verblijf van Poolse zelfstandigen. Wat Nederland betreft, betekende dit onder meer dat een Poolse zelfstandige die zich hier te lande wilde vestigen een mvv moest aanvragen in zijn land van herkomst of bestendig verblijf.12 Wel stelde artikel 58 de eis dat lidstaten bij de uitoefening van hun discretionaire bevoegdheid de rechten die uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeiden niet teniet mochten doen of mochten beperken. 3.3 Hof van Justitie EG: Barkoci en Malik (2001) en Panayotova (2004) In 2001 heeft het Hof arrest gewezen in drie (Britse) zaken die alle gingen over de geoorloofdheid van het stellen van een visumplicht ten aanzien van onderdanen van landen waarmee de EG en haar lidstaten een associatieakkoord hadden gesloten en die zich in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) wilden vestigen.13 De zaak Barkoci en Malik, die in het kader van deze bijdrage het meest relevant is, handelde over twee Tsjechische onderdanen die, nadat hun asielaanvraag definitief was afgewezen, een aanvraag indienden voor toelating en verblijf in het VK om aldaar een zelfstandige activiteit te verrichten. Betrokkenen hadden echter voor hun komst naar het VK geen reisvisum aangevraagd met als doel het verrichten van zelfstandige arbeid waardoor hen door de autoriteiten geen inreisvergunning voor dat doel kon worden verstrekt. In het VK hebben de autoriteiten echter een discretionaire bevoegdheid om de visumplicht buiten toepassing te laten als de aanvraag om toelating met het oog op vestiging duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan dezelfde materiële vereisten als bij de reisvisumaanvraag in Tsjechië zouden zijn toegepast. De immigratieautoriteiten waren echter niet overtuigd van de rentabiliteit van de activiteiten en het voornemen van betrokkenen om deze zelfstandig uit te oefenen en weigerden het reisvisum alsnog. In de procedure die dan volgt, stelde de Britse rechter prejudiciële vragen aan het Hof over de interpretatie van onder andere artikel 45, lid 3 en artikel 59, lid 1 van de Associatieovereenkomst EG-Tsjechië.14 Het Hof kwam tot een aantal conclusies. Allereerst oordeelde het Hof dat artikel 45, lid 3 voldoende nauwkeurig, precies en onvoorwaardelijk was om rechtstreekse werking te hebben. Het Hof overwoog verder dat het recht van vestiging tevens een recht op toelating en verblijf vooronderstelt en verwees hierbij naar (haar vaste rechtspraak over) artikel 43 EG. Het Hof wilde echter niet zover gaan dat artikel 45, lid 3 volledig analoog aan artikel 43 EG moest worden uitgelegd; dit vanwege de bewoordingen van artikel 59 en het beperktere doel van het Europa-akkoord. Op grond hiervan achtte het Hof het dan ook geoorloofd dat het VK verlangde dat een Tsjechische onderdaan in het bezit was van een reisvisum alvorens een verblijfsvergun12 Artikel 16, lid 1 onder a juncto artikel 17 Vw 2000 juncto artikel 3.71 Vb 2000. 13 HvJ EG 27 september 2001, zaak 257/99 (Barkoci en Malik), JV 2001/304 m.nt. PB en RV 2001/91 m.nt. KAEF; HvJ EG 27 september 2001, zaak 235/99 (Kondova), JV 2001/305 en HvJ EG 27 september 2001, zaak 63/99 (Gloszczuk), JV 2001/S318. 14 De inhoud van deze artikelen is vergelijkbaar met de artikelen 44, lid 3 en 58, lid 1 van het Europa-akkoord EG-Polen. 74 MVV-VEREISTE VOOR ZELFSTANDIGEN ning voor zelfstandige arbeid werd verleend. Artikel 59, lid 1 brengt echter met zich mee dat indien de Tsjechische onderdaan niet in het bezit is van dat reisvisum de bevoegde autoriteiten hun discretionaire bevoegdheid zo moeten uitoefenen dat aan deze onderdaan toch een verblijfsvergunning moet worden verstrekt als zijn aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan dezelfde materiële eisen als bij de reisvisumaanvraag in het land van herkomst zouden zijn toegepast. Deze zaak heeft betrekking op het VK en de Britse regelgeving ten aanzien van de reisvisumplicht. Interessant is of men hetgeen het Hof heeft overwogen over deze reisvisumplicht kon betrekken op Nederland en de mvv-praktijk. Zowel het Britse reisvisum als de Nederlandse mvv hebben immers tot doel de autoriteiten in staat te stellen om voordat de vreemdeling naar de lidstaat van ontvangst reist, te beoordelen of hij aan de toelatingsvereisten voldoet. Betekende bovenstaand arrest dat indien een Tsjech of een Pool zonder mvv in Nederland arriveerde, zijn aanvraag om toelating als zelfstandige toch inhoudelijk moest worden behandeld als deze aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldeed aan de materiële eisen die bij de mvv-aanvraag in het buitenland zouden zijn toegepast? En voldeed ons dwingend mvv-vereiste met een gesloten systeem van uitzonderingen, zoals neergelegd in de artikelen 16, lid 1 onder a en 17 Vw 2000 en 3.71 Vb 2000, dan hieraan? Ik dacht op basis van bovenstaand arrest van het Hof te kunnen concluderen dat dit niet het geval zou zijn.15 Het Hof heeft echter anders geoordeeld in de nu te bespreken zaak Panayotova.16 In het arrest-Panayotova oordeelde het Hof dat artikel 44, lid 3 juncto artikel 58, lid 1 Europa-akkoord EG-Polen17 zich in beginsel niet verzette tegen een systeem van voorafgaande controle in de vorm van een mvv-vereiste, zoals wij dat in Nederland kennen. Tot zover loopt de redenering parallel aan die in het arrest-Barkoci en Malik. Het Hof gaf vervolgens aan dat de bevoegdheid van een lidstaat niet absoluut is. Het formuleerde een drietal voorwaarden waaraan de mvv-regeling moet voldoen: 1) zij moet berusten op gemakkelijk toegankelijke procedureregels die de betrokkenen waarborgen dat 2) hun aanvraag binnen een redelijke termijn objectief zal worden behandeld en 3) waarbij eventuele weigeringen in het kader van een beroep in rechte moeten kunnen worden betwist. Het Hof herinnerde eraan dat dit ‘beginsel van effectieve rechterlijke bescherming’ tegen beslissingen die de lidstaten nemen ter uitvoering van het gemeenschapsrecht een gemeenschapsrechtelijk beginsel is dat voortvloeit uit het constitutioneel erfgoed dat alle lidstaten gemeen hebben en is neergelegd in de artikelen 6 en 13 EVRM. Maar wat nu als een Poolse burger zonder mvv in Nederland arriveerde en te kennen gaf dat hij een verblijfsvergunning voor verblijf als zelfstandige wilde en voldeed aan alle materiële vereisten? Mocht Nederland deze aanvraag dan zonder inhoudelijke toetsing afwijzen enkel en alleen omdat de betreffende Poolse burger niet over een mvv beschikte? Het Hof beantwoordde deze vraag bevestigend. Waar zit dan nu het verschil met het hierboven besproken arrest-Barkoci en Malik? De crux zit hem in de discretionaire bevoegdheid die de Nederlandse autoriteiten niet hebben en de Britse autoriteiten wel hebben om iemand die niet in het bezit is van een 15 K.A.E. Franssen, ‘Schiet Nederlandse wet- en regelgeving ten aanzien van het mvv-vereiste tekort bij uitvoering Europa-akkoorden?’, Rechtshulp 2002-3, p. 11-21. 16 HvJ EG 16 november 2004, zaak 327/02 (Panayotova), JV 2005/2 en RV 2004/94 m.nt. HOSt. 17 Hetzelfde geldt voor artikel 45, lid 1 juncto artikel 59, lid 1 Europa-akkoord EG-Bulgarije en artikel 45, lid 3 juncto artikel 59, lid 1 Europa-akkoord EG-Slowakije. 75 KARINA FRANSSEN mvv toch verblijf toe te staan indien hij aan de materiële vereisten voldoet. Met andere woorden: Nederland schrijft het bezit van een mvv als dwingend vereiste voor en hoeft daardoor niet aan iemand die aan de materiële voorwaarden voldoet een vergunning te verlenen, terwijl het VK in zo’n geval, omdat het in dat verband een discretionaire bevoegdheid kent, wel een vergunning zal moeten verlenen. Op zich is met deze redenering juridisch niets mis. Het is alleen teleurstellend te noemen dat het Hof zich in deze uitspraak erg terughoudend opstelt, zeker na de liberale lijn die het Hof had ingezet met de arresten Barkoci en Malik en Jany.18 Maakt niet juist het feit dat Nederland een dwingende mvv-plicht handhaaft en geen discretionaire bevoegdheid kent de uitoefening van het recht van vestiging buitengewoon moeilijk, aangezien dit betekent dat ook indien aan de materiële voorwaarden wordt voldaan niet de mogelijkheid bestaat van het mvv-vereiste af te wijken? Ook Advocaat-Generaal Maduro stelde zich in zijn conclusie bij deze zaak op het standpunt dat het Nederlandse stelsel waarin iedere aanvraag om vestiging die niet is voorafgegaan door een eerdere controle in het land van herkomst automatisch wordt afgewezen niet geschikt is voor het nastreven van enig legitiem doel en de uitoefening van het recht op vestiging onmogelijk of buitengewoon moeilijk kan maken.19 Tot slot was ook de Europese Commissie van mening dat aan het nuttig effect van de associatieovereenkomsten afbreuk wordt gedaan indien aanvragen van natuurlijke personen die duidelijk aan de materiële voorwaarden voor vestiging voldoen automatisch worden afgewezen en deze personen naar hun land van herkomst moeten terugkeren om een mvv aan te vragen. Volgens haar was het Nederlandse stelsel niet met de associatieovereenkomsten verenigbaar.20 4. Conclusie Aangezien de Associatie EEG-Turkije nog steeds van kracht is, is de onder 2.3 besproken rechtspraak nog steeds van groot praktisch belang. Dat kan in mindere mate worden gezegd van de rechtspraak aangaande de in de jaren 1990 gesloten Europaakkoorden. Met de toetreding van alle tien de associatielanden tot de EU zijn de Europa-akkoorden komen te vervallen. Inmiddels zijn er nieuwe landen die zich in de toekomst bij de Europese Unie willen vervoegen, zoals de Westelijke Balkanlanden: Albanië, Bosnië-Herzegovina, Kroatië, Servië en Montenegro en de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië (VJRM). Om de aansluiting van deze landen voor te bereiden heeft de EU (wederom) een zogeheten stabilisatie- en associatieproces uitgewerkt. Een belangrijk onderdeel van dit proces zijn de stabilisatie- en associatieakkoorden die grote gelijkenis vertonen met de hierboven besproken Europa-akkoorden. Ook deze akkoorden bevatten bepalingen inzake werknemers en vestiging. Artikel 49, 18 HvJ EG 20 november 2001, zaak 268/99 (Jany), JV 2002/2 en RV 2001/92 m.nt. KAEF. In deze zaak bepaalde het Hof onder meer dat het in artikel 44 Europa-akkoord EG-Polen voorkomende begrip ‘economische activiteiten anders dan in loondienst’ dezelfde betekenis en dezelfde draagwijdte heeft als het begrip ‘werkzaamheden anders dan in loondienst’ in artikel 52 EG (thans, na wijziging, artikel 43 EG). Door een zelfstandige beoefende prostitutie kan worden beschouwd als een dienstverlening tegen vergoeding en valt bijgevolg onder deze twee begrippen. 19 Conclusie van A-G Maduro van 19 februari 2004 bij zaak 327/02 inzake Panayotova, punt 72-79. 20 Idem, punt 19-20. 76 MVV-VEREISTE VOOR ZELFSTANDIGEN lid 3 Stabilisatie- en Associatieovereenkomst EG - Kroatië21 bijvoorbeeld bevat een vrijwel gelijkluidende bepaling inzake vestiging als artikel 44, lid 3 Europa-akkoord EG-Polen. Er is echter een wezenlijk verschil: de bepaling in het Stabilisatie- en Associatieakkoord heeft enkel betrekking op Kroatische ondernemingen die zich in de EU willen vestigen en niet op onderdanen die economische activiteiten als zelfstandige wensen uit te oefenen. Wel moet na vier of vijf jaar na de inwerkingtreding van de betreffende overeenkomst door de Stabilisatie- en Associatieraad worden vastgesteld of en onder welke voorwaarden personen als zelfstandige werkzaam mogen zijn.22 Mogelijk dat de jurisprudentie over de Europa-akkoorden in dat kader van betekenis kan zijn. Zowel de Associatieovereenkomst EEG-Turkije als de Europa-akkoorden beo(o)g(d)en de totstandbrenging van een passend kader voor de geleidelijke integratie in de Gemeenschap van de staten die partij bij deze overeenkomsten zijn/waren, met het oog op hun eventuele toetreding. Beide overeenkomsten bevatten bepalingen inzake de vrijheid van vestiging. In het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije is dit in de vorm van een standstill-bepaling; in de Europa-akkoorden was dit een (geclausuleerd) recht van vestiging. Het Hof heeft over beide bepalingen geoordeeld dat zij rechtstreekse werking hebben. Turkse of Poolse burgers die een zelfstandige activiteit willen uitoefenen kunnen zich dus rechtstreeks voor de nationale rechter op deze bepaling beroepen. Bovendien heeft het Hof zowel ten aanzien van de standstill-bepaling (Associatie EEG-Turkije) als ten aanzien van de vestigingsbepalingen in de Europa-akkoorden bepaald dat het recht van vestiging tevens het recht op verblijf omvat. Alhoewel de standstill-clausule uit het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije op zich geen rechtstreeks recht op verblijf verleent, kan dit verblijfsrecht wel indirect aan de bepaling worden ontleend. Aan de vestigingsbepaling in de Europa-akkoorden kon daarentegen wel rechtstreeks een recht op toelating en verblijf worden ontleend (zie het recht op vestiging in artikel 43 EG dat in gelijksoortige bewoordingen is geformuleerd), maar dit recht werd ingeperkt door artikel 58, lid 1 Europa-akkoord EG-Polen. Alleen in het arrest-Panayotova (Europa-akkoorden) heeft het Hof zich expliciet uitgesproken over de verenigbaarheid van het Nederlandse mvv-vereiste met het associatierecht. In het arrest Tum en Dari (Associatie EEG-Turkije) bepaalde het Hof dat de standstill-bepaling uit het Aanvullend Protocol ook kan worden toegepast op eerste toelating en dus op het mvv-vereiste. We hebben hierboven gezien dat dit de nodige vragen oproept of het huidige strikte Nederlandse mvv-vereiste verenigbaar is met de standstill-bepaling. Het is wachten op de uitspraak van het Hof in de zaak-Günes. 21 Stabilisatie- en Associatieovereenkomst tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Kroatië, anderzijds, PbEG 2005 L 26, p. 3. 22 Artikel 49, lid 4 Stabilisatie- en Associatieovereenkomst EG-Kroatië gaat daarin verder (‘… stelt de Stabilisatie- en Associatieraad de modaliteiten vast voor uitbreiding van bovenstaande bepalingen tot de vestiging van onderdanen… die economische activiteiten als zelfstandige wensen uit te oefenen’) dan bijvoorbeeld artikel 48, lid 4 Stabilisatie- en Associatieovereenkomst EG-VJRM (‘… zal de Stabilisatie- en Associatieraad, in het licht van de desbetreffende jurisprudentie van het Hof van Justitie EG en van de toestand op de arbeidsmarkt, onderzoeken of de bovenstaande bepalingen moeten worden uitgebreid tot de vestiging van onderdanen…met als doel als zelfstandigen activiteiten te ontplooien’). 77 KARINA FRANSSEN Waarom acht het Hof het stellen van een mvv-vereiste wel verenigbaar met de Europa-akkoorden en is dit niet per definitie het geval bij de Associatieovereenkomst EEG-Turkije? Dit verschil kan worden verklaard door de formulering van beide bepalingen. Ook al kan aan het Europa-akkoord een direct recht van vestiging worden ontleend, dit recht kan door de lidstaten worden ingeperkt. We hebben in Panayotova gezien dat het Hof de lidstaten veel vrijheid laat het recht van vestiging in te perken. De standstill-bepaling in het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst EEGTurkije daarentegen bevat geen beperkingen. Toch blijft het vreemd, zeker gelet op het doel van de associatieovereenkomsten om het geassocieerd land de mogelijkheid te bieden toe te treden tot de EU, dat het Hof het mvv-vereiste verenigbaar acht met de Europa-akkoorden. Zeker indien men bedenkt dat op het moment dat het Hof het arrest Panayotova wees (november 2004), een groot aantal Midden- en Oost-Europese landen met wie een associatieovereenkomst was gesloten al lid was geworden van de EU. 78 Managing labour migration to Spain and Malaysia A question of numbers versus rights? Blanca Garcés-Mascareñas & Rinus Penninx* 1. Introduction After the European and North American guestworker experiences of the 1950s and 1960s, there was a general consensus that guestworker programmes had failed ‘wherever and whenever they have been tried’ (Castles 1986; Martin 2000; Martin & Teitelbaum 2001). The main conclusion was that guestworker programmes were inherently flawed as ‘there is nothing more permanent than temporary foreign workers’. One of the main reasons given to explain the settlement of temporary workers was that foreigners in liberal democracies are entitled to rights under the aegis of liberal constitutions (Hollifield 1992). In a similar way, Freeman (1995) concluded that immigration politics in liberal democracies are ‘expansionist and inclusive’ since benefits around immigration are concentrated – notably by providing lower costs for employers in certain economic sectors and gratification for the kin and co-ethnics of incoming groups – whereas costs tend to be diffuse. In the past years we have witnessed a return of temporary labour schemes (Groenendijk & Hampsink, 1995; OECD, 2005; Plewa & Miller, 2005). The advocates of new and improved guestworker programmes argue that innovative policy designs could help to avoid past policy mistakes by restricting some of the rights of migrant workers and increasing the enforcement of labour and immigration laws. In the context of this discussion, Ruhs and Martin (both economists) have recently argued that, in case of an important labour demand, there is always a trade-off (i.e. a negative relationship) between, on the one hand, the number of migrants employed in low-skilled jobs and, on the other, the rights given to them. The primary reason for this trade-off is that employers’ demand for labour is negatively sloped with respect to labour costs, and that more rights for migrants typically mean higher costs. The result is that more migrants tend to be associated with fewer rights for migrants and vice versa (Ruhs & Martin 2006; Martin 2007). In this article we aim to discuss two main questions. Firstly, regarding Ruhs and Martin’s thesis, we will consider to what extent there is always a trade-off between numbers and rights. Secondly, as to Hollifield’s and Freeman’s arguments, we will see whether liberal democracies and less liberal democracies are differently constrained when managing labour migration and particularly when making a choice (if there is a * Institute for Migration and Ethnic Studies (IMES), University of Amsterdam. This article results from discussions held regularly by the authors together with Kees Groenendijk and Jeroen Doomernik at the cafetaria Hoog Brabant in Utrecht Central Station. We include ideas that have often been raised in these discussions while introducing new ones for further debate in our future meetings. 79 BLANCA GARCÉS-MASCAREÑAS & RINUS PENNINX choice) between numbers and rights. With this purpose we will briefly examine labour migration regulations in two countries with huge labour demands: Spain and Malaysia. Spain will serve us as an example of a liberal democracy that apparently has chosen for a ‘low numbers and high rights’ policy. In contrast, Malaysia allows us to consider a less democratic country with a ‘high numbers and low rights’ policy. In order to examine both questions, we will briefly analyse migration policies and particularly their implementation and effects on migration flows. 2. Spain The first immigration law was passed in 1985. Its coming into existence had more to do with the accession of Spain to the European Community than with immigration itself, that was still at a low level at that time. From then on, despite many changes in law (LOE 1985, LO 4/2000, LO 8/2000) and in its following administrative regulations (1991, 1996, 2001, 2003, 2004), Spanish migration policies have not changed essentially. In general terms, they have been characterised by very restrictive entry measures, frequent regularisation programmes, short term residence and increasing border control. The restrictive character of Spanish immigration policies results from the fact that until 2004 there was no political but administrative evaluation of labour needs. This means that permission for the employment of non-EU workers was only granted when employers could show that they were not able to hire any citizen or resident. In practice, this work permit policy (called general regime) obstructed legal entry as: 1) labour market tests were often done in a very restrictive manner (for instance, by taking into account the list of unemployed without considering whether there was a real candidate or not); 2) there was no clear and objective criteria for admission and therefore this system introduced too much uncertainty for employers; 3) there was a lack of mechanisms to match labour demand and supply; and 4) even when applications were approved, it took months before getting the final work permit. As observed by Aparicio and Roig (2006), only those employers who really wanted a particular foreign employee chose for regular employment. If this was not the case, the irregular option was not only cheaper but also faster and more secure. In order to create new avenues for legal entry, in 1993 the Spanish government launched a programme to establish annual quotas for foreign workers in specific economic sectors. In contrast to the general regime, this programme provided a technical estimation of the number of workers who were deemed ‘necessary’ by employers, trade unions and regional governments, simplified the administrative mechanisms for their incorporation into the labour market and organised recruitment in countries of origin. Although it was presented as the main channel for legal entry, this system has offered in practice no more than 20,000 to 40,000 jobs per year. While the annual quota has always been rather limited, the number of applications by employers under this system has even been more reduced. This should be explained by: 1) the rigidities imposed by the annual quota (established by economic sector, job speciality and province); 2) the limitations of the recruitment process (managed by the governments of those countries of origin that have signed bilateral agreements with Spain); and 3) again by too long administrative procedures. 80 MANAGING LABOUR MIGRATION TO SPAIN AND MALAYSIA The imbalance between labour needs and very restrictive entry policies (not only by law but particularly in practice) led to the emergence of a veritable model of irregular immigration during the 1990s (Izquierdo 2001). In this context, regularisation measures have been implemented to bring to the surface increasing stocks of irregular migrants (on average about 300,000 migrants have been regularised annually in the last years). Between 1985 and 2005 five exceptional regularisation processes were implemented (1986, 1991, 1996, 2000 and 2005). Moreover, the general regime and the quota system have functioned as regularisation measures since in many cases applications were covered by irregular migrants already in the country. Finally, from 2000 on migrants who have lived two years in Spain and have a labour relationship of minimum one year (or three years and the possibility to start a labour relationship) have the right to individual regularisation (called ‘arraigo’). Regularisation measures have thus constituted the primary avenue for conferring legal status in Spain. However, residence permits are only given for one or two years and their renewal depends on the persistence of the original conditions, particularly the existence of a formal work contract. This is particularly problematic if we take into account that those economic sectors that employ foreign workers are characterised by high degrees of instability and informality. The requirement of renewal has led many regularised immigrants to become irregular again after some years. This is what many Spanish scholars have called ‘falling back into irregularity’ or ‘acquired irregularity’. According to Calavita (2005: 47), the temporary and contingent nature of regularity and the resulting ‘institutionalised irregularity’ is what enhances foreign workers flexibility and places them in the role of needed but unwanted guests. While restrictive entry policies and temporary and contingent legal status have contributed to increase irregular migration, the role of Spain as guardian of common European borders has led to an enormous increase of border control measures since the early 1990s. This has been done by introducing visa requirements on citizens of the Maghreb and Latin American countries; by increasing the surveillance of Spanish borders and particularly of ‘hot spots’ such as the southern coastal towns like Algeciras or Ceuta and Mellilla; and by signing return agreements with several countries to admit their nationals or citizens from third countries who have entered in Spain via these countries. While it is difficult to evaluate to what extent these measures have been effective in reducing irregular migration, it seems clear that they have increased the costs (both in economic terms and regarding life risks) of irregular entry. Moreover, by linking irregular migration to images of boats full of ‘desperate migrants’, they have contributed to naturalise the status of irregularity as a characteristic that migrants bring with them across the sea. 3. Malaysia In 1991 the Malaysian state introduced a set of measures to regulate the recruitment, employment and return of foreign workers. In contrast to the Spanish case, migration policies have not restricted migrants’ entry (about 300,000 new foreign workers enter Malaysia every year) but have attempted to regulate it while limiting migrants’ presence within the country. This has been done on the basis of four main principles: off-shore 81 BLANCA GARCÉS-MASCAREÑAS & RINUS PENNINX recruitment, immobilization, taxation and temporality of foreign labour. Moreover, in the past years, there has been an increasing enforcement of migration laws. The institutionalisation of an off-shore recruitment system, that is, a system through which migrant labour has directly been recruited in the countries of origin, has aimed to define the origin, characteristics and quality of foreign labour in Malaysia. In contrast to the European experiences, this off-shore recruitment system has been managed from the beginning by private agencies. Called manpower suppliers or more recently labour outsourcing companies, these private agencies have organised the whole migration process from the small village in Indonesia, Bangladesh or Nepal to the factory, plantation, construction site or household in Malaysia. While the privatisation and commercialisation of recruitment has facilitated the management of labour migration to Malaysia, it has resulted in an increase of the costs of regular migration. For instance, while in 2005 recruitment fees via regular agencies rose from RM 2,000 to RM 3,000, transport to Malaysia via the jalur belakang or black channel (mostly by boat) rose from RM 100 to 2,200 (Kejser, 2006: 10). Another feature of Malaysian immigration regulations is the immobilisation of foreign workers within the labour market. The idea behind this measure has been to restrict the employment of foreign labour to those jobs rejected by local workers. This has been regulated by work permits that are issued for a specific economic sector and tied to a particular employer. In practice, as denounced by many Malaysian and international NGOs, the immobilisation of foreign workers has resulted in a situation of ‘sanctioned bondage’: regular migrants have to accept the terms and conditions of their contracts, they do not have the freedom to move from job to job and their rights are restricted since their legal presence in the country depends on the employer. In contrast to regular migrants, irregular migrants are not tied to their employers as there is no agreement signed and they can leave when and if they want to. This is evidenced by the high rate of job mobility among irregular migrants and their greater capacity to negotiate their work and wage conditions. To regulate the costs at which migrants are made available to employers, an annual tax or levy per foreign worker was introduced in 1992. Although this levy was meant to be paid by employers, it worked out differently as employers started to deduce the levy from workers’ monthly wages. In 1993, just a year after the introduction of the levy, the government officially recognised employers’ right to transfer the levy to foreign workers. Instead of being a tax imposed on those employers that relied on foreign workers, the levy turned thus into an income tax for foreign workers. In practice, its introduction has had a double effect on foreign workers’ lives. Firstly, it increased workers dependence on employers since their bondage is not only defined by the conditions of the work permit but also established in practice through the debt that annually re-starts when the employer advances the payment of the levy and deducts it monthly from foreign workers’ wages. Secondly, the levy has made the price of regularity higher. Like in any guestworker programme, foreign workers in Malaysia are perceived as temporary workers. As stated by employers, trade unions and government officials, they are ‘workers but not migrants’ or ‘they came here to work, not to get the permanent residence permit’. Their temporality seeks not only to reduce social security costs but also to prevent their incorporation into the Malaysian society. Foreign workers are repatriated in case of economic downturn, if they are ill or pregnant and after having 82 MANAGING LABOUR MIGRATION TO SPAIN AND MALAYSIA worked in Malaysia for a maximum period of 5 to 7 years. This high temporality introduces a high degree of unpredictability both for employers and workers. While employers can hardly plan the number of foreign workers they will be allowed to have in the future, workers might be forced to return at any moment. This is particularly problematic if we take into account that many of them have paid important sums to arrive to Malaysia. This leads many of them to overstay in Malaysia even if this implies becoming irregular. While all these measures have tended to make irregularity an advantage and therefore contributed to increase the number of irregular migrants, continuous amendments of the Immigration Act and highly publicised deportation campaigns have aimed to reduce irregular migration. Under the amended Immigration Act (2002), irregular migrants can be sentenced to mandatory jail terms for up to five years, receive up to six strokes of the cane and be fined up to RM 10,000. Regarding deportation campaigns, since 2004 the People’s Volunteer Corps (known as Rela) assists the police to arrest irregular migrants. Their participation in detention campaigns has aroused important concerns among non-governmental and human rights organisations. In particular, they have systematically denounced important abuses during detention campaigns as well as in detention camps (Tenaganita, 1995; Amnesty International, 1997). Whether these measures have succeeded to reduce the number of irregular migrants is again difficult to say. What we can conclude is that they have turned irregular migrants into ‘detainable’ and ‘deportable’ subjects (De Genova, 2002). 4. Discussion If we look at Ruhs’ and Martin’s thesis on the light of the Spanish and Malaysian cases, we see indeed that there is a trade-off between numbers and rights. More particularly, we observe that in practice both countries have chosen for high numbers and low rights. In the Malaysian case this choice results from an explicit policy: while entry is not limited and is even facilitated by the commercialisation of recruitment, migration policies aim to restrict migrants’ presence within the country by tying them to a particular employer and making their presence temporary. In the Spanish case, this tradeoff is more a question of implementation. In other words, although migration policies have sought to restrict migrants’ entry through strict labour market tests, quotas and other measures, the emergence of an irregular model of migration has led in practice to a situation that is again characterised by high numbers and low rights. This leads us to conclude that the trade-off between numbers and rights might not result from a policy choice but from a policy practice. We could even wonder whether policies matter in determining the relationship between numbers and rights. What seems clear from our short analysis of the Spanish and Malaysian cases is that policies do matter when determining the legal status of migrants. If we look again not only at policies but also at their effect on migration flows, we see that in both cases migration regulations have tended to promote irregular migration. In the Spanish case this results from the mismatch between huge labour demands and very restrictive entry policies. In the Malaysian case migrants’ rights are so restricted that there are no significant differences between regularity and irregularity and being irregular might even be an advantage in some cases. Moreover, both in the Spanish and Malaysian cases, in83 BLANCA GARCÉS-MASCAREÑAS & RINUS PENNINX creasing (border and internal) control measures have turned irregular migrants into ‘detainable’ and ‘deportable’ subjects. Finally, if we follow Hollifield’s and Freeman’s arguments, Malaysia and Spain should differ at least in terms of rights. However, here again we observe important nuances when we distinguish between policy in law and policy in practice. If we focus exclusively on policy instruments, we see indeed that Malaysia restricts migrants’ rights in a degree that would not be possible in Spain. For instance, Malaysian policies tie foreign workers to a particular employer and seek to deport them in case of economic downturn, illness or pregnancy and after five or seven years of stay. In contrast, migrants in Spain are allowed to change their job and even the economic sector for which they have initially been accepted and they can obtain the permanent residence and even the citizenship in few years. However, this picture changes if we look at policy effects. Although in this short article we have not analysed migrants’ rights in detail, we can already raise two important observations regarding the Spanish case. First of all, since most migrants are or have been irregular, their rights are or have been rather limited. Secondly, the contingent and temporary nature of legal status has placed regular migrants in a rather fragile situation from which they can easily fall back into irregularity. The question that remains to be answered is whether this contingent and temporary character of migrants’ legal status will turn in the long run, as it did for many European guestworkers in the 1960s and 1970s, into permanent residence. It is too early to draw conclusions in this regard. In 2002, for instance, 73% of regular migrants in Spain had a temporary legal status that had to be renewed after a year (34%) or every two years (39%) (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002). What we could already advance is that ‘the acquisition of rights under liberal constitutions’ (using Hollifield’s words) or ‘the expansionist and inclusive character of immigration politics in liberal democracies’ (using Freeman’s terms) might not work in a similar or homogeneous way for all migrants. In other words, our assumption is that any evaluation of policy outcomes should take into account not only numbers and rights but also how they work differently according to migrants’ origin, gender and class. Bibliography Amnesty International, AI Report 1997, to be found in: http://www.amnesty.org/ ailib/aireport/ar97/ASA28.htm. Aparicio Wilhelmi, M. & E. Roig Molés (2006) ‘La entrada por razones laborales y el trabajo de los extranjeros. El progresivo desarrollo de un sistema ordenado de entrada laboral’, in: E. Aja & J. Arango, Veinte Años de Inmigración en España. Perspectiva Jurídica y Sociológica (1985-2004), Barcelona: CIDOB. Calavita, K. (2005) Immigrants at the Margins. Law, Race and Exclusion in Southern Europe, Cambridge: Cambridge University Press. Castles, S. (1986) ‘The guest-worker in Western Europe: an obituary’, International Migration Review, 20 (4), p. 761-778. De Genova, N.P. (2002) ‘Migrant ‘Illegality’ and Deportability in Everyday Life’, Annual Review of Anthropology, vol. 31, p. 419-447. Groenendijk, K. & R. Hampsink (1995) Temporary Employment of Migrants in Europe, Reeks Recht & Samenleving no. 10, Nijmegen: GNI. 84 MANAGING LABOUR MIGRATION TO SPAIN AND MALAYSIA Freeman, G.P. (1995) ‘Modes of Immigration Politics in Liberal Democratic States’, International Migration Review, 29 (4). Hollifield, J.F. (1992) Immigrants, Markets and States: The Political Economy of Postwar Europe, Cambridge: Harvard University Press. Izquierdo, A. (2001) ‘La política hacia dentro o el sistema de inmigración irregular en España’, Epilogue to S. Sassen ¿Perdiendo el control? La soberanía en la era de la globalización, Barcelona: Edicions Bellaterra, p. 107-137. Kejser, L. (2006), Illicit Transnational Movements – Impact and Responses in South East Asia, paper presented at the Conference on the Challenges of Global Migration and Forced Displacement, 1-2 August, Kuala Lumpur. Martin, P. (2000) ‘Guest worker programmes for the 21st Century’, Backgrounder, Center for Immigration Studies, Washington. Martin, P. & M. Teitelbaum (2001) ‘The mirage of Mexican guest workers’, Foreign Affairs, 80 (6), p. 117-131. Martin, P. (2007) ‘Managing Labor Migration: a Comparative View’. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (2002) Presentación del anuario estadístico de extranjería, in: http://extranjeros.mtas.es OECD (2005) Trends in International Migration: Annual Report, Paris: OECD. Plewa, P. & M.J. Miller (2005) ‘Postwar and post-Cold War generations of European Temporary foreign worker policies: implications from Spain’, Migraciones Internacionales 3 (2), p. 58-83. Ruhs, M. & P. Martin (2006) Numbers vs Rights: Trade-offs and Guest worker programmes, Working Paper no. 40, University of Oxford. Tenaganita (2005) Migrant Workers. Access Denied, Kuala Lumpur: Tenaganita Sdn. BhD. 85 The European and domestic dynamics of immigration law and politics and their effects on prospective and settled migrants Virginie Guiraudon* Drawing lessons from Kees Groenendijk’s scholarship Academics just as many other professionals have become over-specialized nowadays. Disciplines are subdivided, subjects and fields are analytically cut in various bits and pieces and we are all becoming “experts” rather than Renaissance humanists. There are exceptions to the rule and unsurprisingly these individuals are exceptional colleagues as well. I thus feel honoured that I was able to meet and work with Kees Groenendijk as a visiting scholar at the Centre for Migration Law in Nijmegen and as a contributor to common projects such as the book In Search of Europe’s Borders. Immigration scholars rarely ‘talk across disciplines’1 or levels of analysis (the micro-level vs the macro approaches). We often distinguish those that work on immigrant policy from those that study migration control2 and forget the interaction between the two policy areas in the process. And there are only rare instances of scholars interested in flows actually paying attention to policies and vice versa.3 Kees Groenendijk is clearly one of the few true border crossers in our field. He has worked on a range of issues from admissions to naturalization policy.4 Kees Groenendijk has also worked on assessing the actual implementation and effects of policies such as asylum to call into question official discourses or common sense beliefs on the issue. The sociology of law perspective that developed at the Centre for Migration Law in Nijmegen under his chairmanship remains a model for scholars in other European countries. Looking at the effects of laws is a much needed critical perspective given that immigration has been high on the political agenda in many countries and above all in the Netherlands where it continues to be a source of party polarization. One important lesson to be learnt from reading his work and following his career is the importance of studying the situation of migrants in a comparative manner and taking into account the multi-level governance of migration-related policy. In this respect, his work comparing security of residence in law and practice is exemplary as well as his work on the importance of international law, the role of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice, and the development of transgovern* 1 2 3 4 Research Fellow at the National Centre for Scientific Research, Ceraps, University of Lille 2, Lille, France. Hollifield & Bretell 2000. Hammar 1985. Guiraudon & Joppke 2001. Groenendijk, Guild & Barzilay 2001; Bauböck, Ersbøll, Groenendijk & Waldrauch 2006. 87 VIRGINIE GIRAUDON mental cooperation from Schengen onwards.5 Comparative, multi-level research is of course a challenge yet Kees Groenendijk’s intellectual curiosity and contagious enthusiasm makes this task possible. The shifting of competence in the area of immigration, asylum, and non-discrimination and the development of benchmarking regarding integration policy in the EU require scholars to understand these developments but also how we may expect them to affect domestic laws and practices. Another lesson that I have found inspiring is to look away from the limelight at developments that scholars neglect either because they have moved on to issues that capture political attention and seem new or because they find them too technical or fail to see their potential. Three examples come to mind. First, Kees Groenendijk saw the potential of the European Court of Justice jurisprudence when very few were paying attention, in particular the role of association agreements.6 He inspired in this respect the work of other scholars such as Elspeth Guild’s, Helen Staples or my own. Second, Kees Groenendijk’s work on temporary employment in Europe7 at a time (the mid1990s) when the main policy developments that were studied consisted in the restriction of unwanted migration and asylum-seeking. Clearly another trend was emerging as European governments were recruiting new Gastarbeiter, temporary and seasonal workers skilled and unskilled, without much publicity yet contradicting “zero immigration” discourses. The last example regards his work on the reinstatement of internal border checks within the Schengen area8 when most scholars including myself were all focusing on the external border of the European Union and beyond at cooperation with third countries to prevent entry into the EU by the undesirable “huddled masses.” Law and policy: historical developments and a future agenda for research Immigrant policy outputs are the product of populist politics, liberal legal norms and a global economy. Of course, the impact of the economic, legal and political factors varies cross-nationally, depending on the institutional make-up of receiving states. Immigration policy therefore seeks to resolve conflicting goals (trade, tourism, skilled and seasonal labor recruitment and restricted family and asylum migration), and contradictory pressures (electoral populism and business lobbying). Postwar liberal democracies are marked by a tension between popular sovereignty and liberal norms that may restrict the discretion of majority governments to enact policies. Since the 1970s, constitutional guarantees and activist high courts significantly circumscribed both the authority and the capacity of states to prevent family reunion or to dispose of migrants at will.9 The postwar liberal era that allowed humanitarian migration (family reunion and asylum) alongside traditional labor recruitment contrasts sharply with the preceding period. As Jim Hollifield has argued, postwar migration has taken place within a context of “embedded liberalism” where notions of liberal rights and norms are partly institution- 5 6 7 8 9 88 Groenendijk 2001, 2003, 2004, 2007ab. Groenendijk 1996. Groenendijk & Hampsink 1995. Groenendijk 2003. Joppke 1999; Guiraudon 2000; Groenendijk 2001. EUROPEAN AND DOMESTIC DYNAMICS OF IMMIGRATION LAW AND POLITICS alized.10 Since the late 1970s, constitutionally guaranteed fundamental freedoms invoked by independent courts have circumscribed the ability of democratic governments to control the entry and stay of people on their national territory. “Denizenship” is the term often used to refer to the secure status that resident foreigners have obtained through jurisprudence and/or legislation. There remain of course significant differences between the member states of the European Union. There has also been a number of efforts to roll back the rights of foreigners and undermine security of residence. This is the case in my native country of France but also in the Netherlands. One interesting area to explore is the ways in which language and civic integration courses as well as “integration contracts” that seem to spread in several EU member states are used to make entry difficult for newcomers but also the acquisition of permanent residence and nationality. This is indeed a development that is of interest to Kees Groenendijk. In my own work, I have sought to understand how state bureaucracies, instructed by elected governments to stem certain migration flows and deter asylum-seekers, have proceeded given the legal constraints on their action. I would like here to briefly recall my findings and identify new venues of research in this field. Since the beginning of the 1980s, migration and asylum policy in Europe is increasingly elaborated in supranational forums and implemented by transnational actors. I have argued that a venue-shopping framework is best suited to account for the timing, form, and content of European cooperation in this area. The venues less amenable to restrictive migration control policy are national high courts, other ministries and migrant-aid organizations. Building upon pre-existing policy settings and developing new policy frames, law and order officials circumvented national constraints in largely intergovernmental and secretive forums with EU institutions at first playing a minor role. In this fashion, they avoided judicial scrutiny, eliminated other national adversaries and enlisted the help of transnational actors such as transit countries and carriers. Shifting competence to Schengen and then the EU is a case of strategic “venue shopping” by migration control agencies as they sought to adapt to institutional constraints on migration control policy. Among these constraints, domestic constitutional principles (equality before the law, fundamental rights), general legal principles (due process, proportionality), national jurisprudence and laws, and, albeit in a limited fashion, international legal instruments developed starting in the 1970s to constrain the restrictive objectives of migration control policy after the first oil shock in 1973. As a consequence of the juridicization of migration policy, when the first Schengen agreement was signed, there had been a reduction of the arbitrariness and discretion power of the bureaucracy, the protection of certain categories of foreigners against expulsion (family members, longterm residents), precise legal procedures and appeals in cases of expulsion or nonadmittance, more cases of automatic residence renewals and other measures that consolidate the status of legal residents. The decisions taken in international forums such as Schengen and the third pillar have diminished the role of national courts at the policy implementation level. Article 26 of the 1990 Schengen agreement for instance required signatory states to establish carrier sanctions. This prevents would-be migrants from ever reaching the territory of liberal democratic states where they would have access to legal aid and recourses. A 10 Hollifield 1992. 89 VIRGINIE GIRAUDON common visa policy served the same aim. In the area of asylum-seekers, accelerated procedures have been put in place on the basis of decisions taken among European states on “manifestly unfounded claims” and safe third countries. These fast-track procedures implied in practice that the relevant agencies and courts of appeal would not review asylum-seekers’ claims. Other ideas discussed in transgovernmental forums have gained currency even in national courts. Sandra Lavenex has actually argued that ideas developed in transgovernmental forums have had an impact on the thinking of national judicial actors in the 1990s. She points to the decision of the German Federal Constitutional Court of 14 May 1996 that declared the 1993 reform of Article 16 conform to the constitution. The German Court accepted the “safe third country rule” as part of a legitimate goal of establishing a common European refugee policy or system of burdensharing.11 The agenda for future research is thus to understand whether institutional changes in EU cooperation will reorient the content of EU immigration law and what will happen to “remote control” policy instruments. The jurisprudence of the European Court of Justice and the continued role of the European Court of Human Rights in this area need to be studied carefully. Similarly, the co-decision procedure in immigration and asylum matters should change the dynamics of policy-making in this area. Members of the European Parliament may be more permeable and receptive to the arguments of legal aid groups and public interest non-governmental organizations defending migrants’ rights. This is unclear in 2008 as both the Court and the Parliament seem less brash and bold than scholars had anticipated. Another important area of study regards cooperation with transit and sending countries whether it takes multilateral or bilateral forms. Studying the implementation of readmission agreements, developments in immigration law in African countries that seek to copycat or adhere to EU norms require further work. From science to policy: ensuring foreigners’ rights before the border Law and order and border guard agencies have tried to circumvent legal obstacles by enlisting a number of new actors beyond the state. The decision to let in a thirdcountry national now involves a great number of public agencies and private actors: diplomatic personnel, aliens’ police posted abroad, security agents of transport companies. On the one hand, databases such as the SIS automatically exclude a number of aliens from entry; on the other, administrative discretion still plays an important role in consulates and security agencies use “profiling” to screen passengers from airports in “hot spots.” It is therefore often difficult to trace the origin of the decision and also to appeal it. Appealing visa refusals, especially for short term visas, is not always possible and there has been no plan to harmonize appeal procedures. The legal recourse of persons turned away at the airport is also unclear. Remote control instruments diminish third country nationals’ access to the legal system of EU receiving states. In this respect, they mirror the dynamics of transgovernmental cooperation at the EU level where the role of the ECJ has been circumscribed. It is thus no surprise that Kees Groenendijk contributed to drafting and supporting an initiative to guarantee legal recourse and 11 Lavenex 1999. 90 EUROPEAN AND DOMESTIC DYNAMICS OF IMMIGRATION LAW AND POLITICS human rights in EU directives on immigration. On 24 February 2004, a draft directive on effective legal remedies for individuals was presented by the Standing Committee of Experts in International Immigration, Refugee and Criminal Law also known as The Meijers Committee, which Kees Groenendijk chairs. The draft directive developed a set of minimum guarantees for those who seek to cross external borders of the territory of the Member States of the European Union. Law against politics or law at the service of better policy? In any case this is one of many examples of the capacity of Professor Groenendijk to inform policy debate through academic work and legal expertise. References Bauböck, R., E. Ersbøll, C.A. Groenendijk & H. Waldrauch (Eds.) (2006) Acquisition and Loss of Nationality. Policies and Trends in 15 European Countries. Volume 1: Comparative Analyses, Amsterdam: Amsterdam University Press, p. 411-430. Groenendijk, K. (2007) ‘Inburgeren in het buitenland. De Gezinsherenigingsrichtlijn biedt meer bescherming dan artikel 8 EVRM’, Migrantenrecht, p. 111-113. Groenendijk, K. (2007) ‘Long-Term Residence Directive, Denizenship and Integration’, in: A. Baldaccini, E. Guild & H. Toner (Eds.), Whose Freedom, Security and Justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, Oxford: Hart, p. 429-450. Groenendijk, K. (2006) ‘The Legal Integration of Potential Citizens: Denizens in the EU in the Final Years before the Implementation of the 2003 Directive on Longterm Resident Third Country Nationals’, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, C.A. Groenendijk & H. Waldrauch (Eds.), Acquisition and Loss of Nationality. Policies and Trends in 15 European Countries. Volume 1: Comparative Analyses, Amsterdam: Amsterdam University Press, p. 385-410. Groenendijk, K. (2006) ‘The Status of Quasi-citizenship in EU Member States: Why some States have ‘Almost-citizens’’, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, C.A. Groenendijk & H. Waldrauch (Eds.), Acquisition and Loss of Nationality. Policies and Trends in 15 European Countries. Volume 1: Comparative Analyses, Amsterdam: Amsterdam University Press, p. 411-430. Groenendijk, K. (2004) ‘Legal concepts of Integration in EU Migration Law’, European Journal of Migration and Law, 6, p. 111-126. Groenendijk, K. (2003) ‘New borders behind old ones: Post-Schengen controls behind the internal borders and inside the Netherlands and Germany’, in: K. Groenendijk, E. Guild & P. Minderhoud (Eds.), In Search of Europe’s Borders, The Hague: Kluwer, p. 131-146. Groenendijk, K., E. Guild & R. Barzilay (2001 The Legal Status of Third-Country Nationals who are Long-Term Residents in a Member State of the European Union, Luxembourg: European Commission, 2001. Groenendijk, K. & R. Hampsink (1995) Temporary employment of migrants in Europe, Nijmegen: GNI. Groenendijk, K. (1996) ‘Die Bedeutung der Assoziation EWG-Türkei für türkische Arbeitnehmer in den Niederlanden: Wie “soft law” zu harten Gesetz gemacht wird’, in: H. Lichtenberg et al. (Eds.), Gastarbeiter - Einwanderer - Bürger? Die Rechtsstellung der türkischen Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Baden-Baden: Nomos, p. 101-132. 91 VIRGINIE GIRAUDON Guiraudon, V. (2003) ‘Before the EU Border: Remote Control of the “Huddled Masses”’, in: K. Groenendijk, E. Guild & P. Minderhoud (Eds.), In Search of Europe’s Borders, London: Kluwer, p. 191-214. Guiraudon, V. (2001) ‘European Courts and Foreigners’ Rights: A Comparative Study of Norms Diffusion’, International Migration Review 34/4, p. 1088-1125. Guiraudon, V. (2000) ‘European Integration and Migration Policy: Vertical Policymaking as Venue Shopping’, Journal of Common Market Studies 38/2, p. 249-69. Guiraudon, V. (2000) Les Politiques d’Immigration en Europe. Paris: L’Harmattan. Guiraudon, V. & C. Joppke (Eds.) (2001) Controlling a New Migration World, London: Routledge. T. Hammar, T. (1985) European Immigration Policy, Cambridge: Cambridge University Press. Hollifield, J. & C. Bretell (2000) Migration Theory: Talking Across Disciplines, New York: Routledge. Joppke, C. (1999) Immigration and the Nation-State, Oxford: Oxford University Press. Lavenex, S. (1999) The Europeanization of Refugee Policies: Between Human Rights and Internal Security, Ph.D. dissertation, Florence: European University Institute. 92 Aan boord, maar buiten de boot Buitenlandse werknemers in de zeescheepvaart 1970-2005 Tesseltje de Lange* 1. Inleiding Sinds de eerste wettelijke regulering van arbeidsmigratie (van 1934) is er geen werkvergunning nodig voor de tewerkstelling van vreemdelingen op zeeschepen die onder de Nederlandse vlag varen.1 Het feit dat grotendeels buiten Nederland werd gewerkt, was voor de wetgever een argument om deze sector niet te onderwerpen aan de Nederlandse vreemdelingen- en arbeidswetgeving. Wetten zijn buiten het Nederlandse grondgebied nu eenmaal moeilijk te handhaven. Eind 19e eeuw werden de sociale rechten van zeevarenden vastgelegd, maar die golden alleen voor de eigen onderdanen.2 Van meet af aan hebben werknemersorganisaties in de zeevaart gestreden tegen de verdringing van Nederlandse scheepsgezellen door goedkopere buitenlandse werknemers.3 Aanvankelijk zag de regering geen aanleiding om rederijen ervan te weerhouden met buitenlanders te varen, maar begin jaren zeventig van de vorige eeuw werd dat anders. Bijna twintig jaar werd van overheidswege gezocht naar instrumenten om de nationale handelsvloot en werkgelegenheid voor Nederlandse scheepsgezellen te behouden en de buitenlandse gezellen te weren. Dit paste goed in het restrictieve toelatingsbeleid voor vreemdelingen dat toen bepalend was. Immers, de buitenlandse zeelieden hadden op termijn ook recht op verblijf in Nederland en toegang tot arbeid aan de wal. Eind jaren tachtig vond een kentering plaats en werd toegegeven aan de druk van rederijen om te mogen varen met buitenlandse zeelieden. Buitenlandse scheepsgezellen werden sindsdien niet meer geweerd, zij waren welkom aan boord. Dit werd echter zo geregeld dat zij geen aanspraak konden maken op gelijke behandeling met Nederlandse scheepsgezellen en op verblijf en ander werk in Nederland; qua sociale rechten vielen zij buiten de boot. In deze bijdrage beschrijf ik hoe sinds 1970 het (beperken van het) varen met goedkopere buitenlandse scheepsgezellen geregeld is, wat de consequenties hiervan waren voor hun sociale en verblijfsrechtelijke positie en hoe de gevaren koers werd gerechtvaardigd.4 * 1 2 3 4 Universitair docent staats- en bestuursrecht, tevens verbonden aan het Instituut voor Migratie en Ethnische Studies (IMES), Universiteit van Amsterdam. De Lange 2007, p. 53-54. Fitzpatrick & Anderson 2005, p. 17. Zie hierover De Uitkijk, het orgaan van de Bond van transportarbeiders, ‘De vervanging van de Nederl. Zeelieden door Chineezen bij de Maatschappij “Oostzee”‘, 6 augustus 1932. Ik baseer mij op literatuuronderzoek, interviews met vertegenwoordigers van werkgevers, werknemers en SZW en twee advocaten; verder op archiefmateriaal: het semi-statisch archief Arbeids→ 93 TESSELTJE DE LANGE 2. Nederlanders onder Nederlandse vlag Nadat in 1968 in de Tweede Kamer was geklaagd over de verdringing van Nederlandse scheepsgezellen door goedkopere buitenlanders, vroeg ook de Federatie van Werknemersorganisaties in de Zeescheepvaart (FWZ) om maatregelen ter voorkoming van deze verdringing.5 De minister van Sociale Zaken, Roolvink, schoof dit verzoek door naar de SER. In afwachting van het SER-advies wilde de Holland-Amerika Lijn (HAL) in 1971 al haar Nederlandse scheepsgezellen vervangen door goedkopere Indonesiërs. Dit stuitte op fel verzet van de FWZ. Zij vonden Roolvink aan hun zijde en kwamen met de HAL overeen dat zij afzag van deze inruil.6 Ook bereikte de FWZ met rederijen in de koopvaardij overeenstemming over een quotumregeling voor goedkopere Aziaten aan boord van Nederlandse schepen.7 Veel koopvaardijschepen kregen geen quotum toegewezen en moesten per keer toestemming gaan vragen bij de door vakbond en rederijen ingestelde Commissie Personeelsvoorziening Koopvaardij (CPK). Deze private oplossing zou tot de dag van vandaag stand houden. De SER adviseerde in 1975 een apart wettelijk kader te ontwerpen voor de arbeidsvoorziening in de zeescheepvaart (naast de wetgeving voor buitenlandse werknemers aan de wal, destijds de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen van 1969 (Wav 1969)). Zo’n regeling kwam er uiteindelijk niet.8 De sociale partners in de zeescheepvaart en Arbeidsvoorziening kwamen in afwachting van een wetsontwerp, in 1977 een regeling overeen: de Regeling Arbeidsvoorziening Zeescheepvaart (RAZ).9 Naast het toestemmingsvereiste van de CPK hield deze regeling in dat – net als onder de Wav 1969 – werkgevers bij het werven prioriteit zouden geven aan Nederlanders, EEGonderdanen en gelijkberechtigden. De RAZ werd in 1978 in de relevante CAO’s opgenomen. Sociale partners vroegen de minister van Sociale Zaken die CAO’s algemeen verbindend te verklaren, totdat een wettelijke regeling in werking zou treden. Op die manier zouden alle rederijen eraan gebonden zijn en onderlinge concurrentie op loonkosten niet mogelijk zijn. De minister weigerde dit. De regeling hield volgens hem een zo ingrijpende afscherming van de arbeidsmarkt in en beïnvloedde het aanstellingsbeleid van de werkgever dusdanig dat een wettelijke regeling nodig was.10 Later legde de minister dit als volgt uit:11 “Indien tot een dergelijke vergaande toepassing zou worden overgegaan, zou in feite een nieuwe wetgevingsmethode voorhanden zijn, waarlangs de sociale partners en voorziening (SSAA), het archief van het Landelijk Bureau Rassendiscriminatie (LBR) en het archief van de FWZ. Ik dank allen voor hun bereidwillige medewerking. 5 Kamerstukken II 1968/69, T71. In 1966 al vroeg de FWZ zonder succes de rechter de Nederlandse CAO’s op Aziaten van toepassing te laten zijn, zodat zij niet meer goedkoper waren, Pres. Rb 21 juli 1966, besproken in Journaal, september 1966 en maart 1968. 6 ‘Basis-akkoord met holland-amerika lijn’, Journaal 1971, p. 69-70. 7 ‘Verhouding vastgesteld’, Journaal 1972, p. 117-118. 8 SER 1975. 9 Stcrt.1977, 182, p. 7; Kamerstukken II 1980-81 16400 XV, nr. 2 p. 98. 10 Kamerstukken II 1982, 17 556, nr. 3, p. 9. Zie ook SER 1992. Het was wel toegestaan dit soort diagonale bepalingen algemeen verbindend te verklaren, HR 19 maart 1976, NJ 1976, 407 (vakbondstientje). 11 Kamerstukken II 1985/86, 17 556, nr. 5, p. 4. 94 AAN BOORD, MAAR BUITEN DE BOOT de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – met uitsluiting van de mogelijkheid van parlementaire beïnvloeding – tot regeling van velerlei onderwerpen zouden kunnen overgaan.” In september 1982 werd een voorstel voor een Wet arbeidsvoorziening zeevaart (Waz) bij de Tweede Kamer ingediend.12 De wet was bedoeld om de werkgelegenheid in de zeevaart aan Nederlanders ten goede te laten komen.13 Vrees voor vlagvlucht, wat inhield dat Nederlandse schepen onder een andere vlag gingen varen om de Nederlandse regels te ontlopen, deed het wetsvoorstel uiteindelijk de das om. Een ander punt van zorg bij de Waz was de rechtspositie van buitenlandse schepelingen die na hun ontslag in Nederland werk zochten. De Wav 1969 was inmiddels vervangen door de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) van 1979. Die wet gaf buitenlandse werknemers na drie jaar legale arbeid een recht op een zogenaamde Wabw-verklaring waarmee zij vrije toegang kregen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De PvdA- en GPV-fractie vroegen of de schepelingen op termijn ook recht hadden op een verblijfsvergunning en een Wabw-verklaring.14 Dat was volgens de staatssecretaris van Sociale Zaken niet de bedoeling: “indien de Wabw op dit gebied van toepassing zou worden verklaard, betekent dit na enige tijd – 3 jaar – een vrije doorsluizing van buitenlandse zeelieden naar de Nederlandse arbeidsmarkt, hetgeen in het licht van het restrictieve toelatingsbeleid een onwenselijke ontwikkeling zou zijn.”15 Van alle verklaringen voor het toepassen van andere dan de reguliere regelgeving (de Wav 1969 en de Wabw uit 1979) op zeevarenden zou dit wel eens de meest waarheidsgetrouwe kunnen zijn. Gevreesd werd dat de buitenlandse zeelieden zich te gemakkelijk in Nederland zouden kunnen vestigen. Dat was niet de bedoeling. Sinds midden jaren zeventig kregen buitenlandse zeevarenden wel na zeven jaar arbeid op een Nederlands schip een verblijfsvergunning en toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt.16 Zij kregen deze verblijfsvergunning als beloning voor hun jarenlange bijdrage aan de Nederlandse economie.17 De periode waarin de vreemdeling als zeeman had gewerkt telde niet mee voor het opbouwen van een recht op permanent verblijf of op de Wabw-verklaring. Men zou die regeling als discriminerend kunnen beschouwen maar beroepen op de non-discriminatiebepalingen hadden geen succes bij de Afdeling van de Raad van State. De Afdeling vond het onderscheid tussen zeelieden en andere 12 13 14 15 Ontwerp van Wet arbeidsvoorziening zeevaart, Kamerstukken II 1982, 17 556, nr. 1-3. Kamerstukken II 1982, 17 556, nr. 3, p. 9 en 13. Kamerstukken II 1982/83, 17 556, nr. 4, p. 5, p. 6. Kamerstukken I 1985/86, 17 362, nr. 105, p. 5 (MvA goedkeuringswet Verdrag sociale zekerheid Nederland-Kaapverdië). 16 Vreemdelingencirculaire 1966, Deel G-4-3 en Deel C, p. 10. De eerste verwijzing naar dit beleid van Sociale Zaken vond ik in een circulaire van Arbeidsvoorziening van 23 juni 1977, DAB IIIb nr. 124128 , SSAA H268, opgenomen in par. 14 van de eerst op 3 september 1984 openbaargemaakte beleidsregels, Stcrt. 1984 nr. 171. Zie ook K.B. 15 juli 1976, no. 50, RV 1976, 32. 17 Een vreemdeling kwam niet voor de verblijfsvergunning in aanmerking na zeven jaar te hebben gewerkt op een Nederlands schip dat onder buitenlandse vlag voer (‘vlagvlucht’), ARRS 6 juni 1983, RV 1983, 38. 95 TESSELTJE DE LANGE buitenlandse werknemers gerechtvaardigd omdat ook geen verblijfsvergunning nodig was voor het verrichten van arbeid op zee.18 Naast Sociale Zaken probeerde ook het ministerie van Verkeer en Waterstaat de werkgelegenheid op Nederlandse schepen voor Nederlanders te behouden en buitenlanders te weren. Op grond van een besluit uit 1976 kon een reder in aanmerking komen voor overheidssteun als hij aan een aantal voorwaarden voldeed.19 Het aanstellen van Nederlanders werd hiermee aantrekkelijker gemaakt. Daarnaast streefde dit ministerie naar een moderne vloot en een betere concurrentiepositie van de Nederlandse zeescheepvaart door te varen met een kleinere en beter opgeleide bemanning.20 De FWZ ging alleen akkoord met vermindering van de bemanning als deze uitsluitend uit Nederlanders zou bestaan.21 Dat zou het ontslag van alle buitenlanders betekenen; dat ging Verkeer en Waterstaat te ver. In overleg met de sociale partners werd toen afgesproken dat scheepsgezellen een bepaald diploma moesten hebben en voldoende Nederlands moesten spreken, zodat veel vreemdelingen niet meer aan de vereisten voor tewerkstelling zouden voldoen. Verder konden tot 1987 vreemdelingen deel uitmaken van een gezellenploeg als de rederij toegezegd had daarna alleen met Nederlanders te varen, waarbij gedwongen ontslag van de vreemdelingen niet werd uitgesloten.22 Spraakmakend was het verzoek van Nedlloyd van 27 april 1982 om 220 van haar buitenlandse werknemers collectief te ontslaan. De uitwerking van de RAZ, de regeling van Verkeer en Waterstaat voor varen met een kleinere bemanning en de afspraken met sociale partners hierover was dus dat niet alleen nieuwe buitenlandse werknemers werden geweerd, maar dat ook al jaren werkzame buitenlandse werknemers – de gelijkberechtigden – werden ontslagen. De ontslagvergunningen werden verleend op grond van de RAZ en de eis dat gezellen de Nederlandse taal moeten spreken.23 Hoewel het ontslag met succes werd aangevochten en door de Hoge Raad in 1992 als kennelijk onredelijk werd bestempeld, hadden de schepelingen hun baan verloren.24 Dit collectieve ontslag leidde tot ruzie tussen de FWZ en de FNV, de federatie waarbij de FWZ was aangesloten. De FWZ had in zekere zin op het ontslag aangestuurd. De regels waarop het ontslag gebaseerd was, waren immers mede op aandringen van de FWZ zo geformuleerd dat werkgelegenheid naar Nederlanders moest gaan, desnoods ten koste van buitenlandse werknemers. De FNV sprak de FWZ hierop aan. In antwoord daarop zei FWZ-voorzitter Roodenburg “niet wakker te liggen van de beschuldiging dat zijn bond discrimineert”.25 De beschreven maatregelen werkten weliswaar de discriminatie van buitenlandse scheepsgezellen in de hand, maar ze hadden wel het beoogde effect. Op het totaal aantal scheepsgezellen nam het aantal vreemdelingen af van 35% in 1977 tot 17% in 1984. 18 19 20 21 22 23 24 Wybenga 1987, p. 3-11. Besluit Investeringspremie en de wijziging daarvan, Stcrt. 1984, nr. 34, p. 4-5;Wybenga 1987. Notitie van 19 juli 1984 van V&W aan de DG Arbvo, SSAA H268. Westdijk & Hefting 1984, p. 36. Westdijk & Hefting 1984, p. 39. Ibidem. HR 20 maart 1992 (Nedlloyd), NJCM 1992, p. 646-653, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. Tot 2005 liep er een procedure over hun ontslagvergoeding. 25 Het Vrije Volk, ‘Vakcentrale veroordeelt zeelieden’, 10 mei 1983. 96 AAN BOORD, MAAR BUITEN DE BOOT Door de malaise in de zeescheepvaart, door vlagvlucht en door verdere mechanisering daalde de totale werkgelegenheid tussen 1977 en 1984 echter ook aanzienlijk (van 10.932 naar 7.503 scheepsgezellen).26 Dat uitvlaggen kostte Nederlandse zeevarenden hun baan, zodat het succes van de maatregelen ook voor Nederlandse scheepsgezellen een schaduwzijde had. 3. Het roer gaat om Na 1986 werd het voor rederijen, op aandringen van de Tweede Kamer, eenvoudiger te varen met een (goedkopere) bemanning die deels uit ongediplomeerde buitenlandse gezellen bestond.27 In de jaren 1986 tot 1996 betrof die liberalisering alleen zeeschepelingen; later vervielen de nationaliteitseis voor officieren en kapiteins en kon ook dat werk door buitenlanders worden verricht.28 Tegelijkertijd werd het voor de buitenlandse zeevarenden moeilijker zich in Nederland te vestigen en aan de wal te gaan werken. Daartoe maakten rederijen en het ministerie van Verkeer en Waterstaat in 1989 afspraken. ‘Teneinde nu en in de toekomst zoveel mogelijk (…) de kans op ongewenste toestroom van goedkope gezellen naar Nederlands grondgebied zo klein mogelijk, danwel onmogelijk te maken’ moesten de rederijen de goedkope gezellen aanstellen op tijdelijke arbeidscontracten van minder dan één jaar, ze geen verlof gunnen binnen Nederland, de buitenlandse gezellen aanen afmonsteren buiten Nederland en zorgdragen voor repatriëring.29 Deze afspraken hadden tot gevolg dat de Wet minimumloon en minimum vakantietoeslag (WMM) niet van toepassing was op Aziaten en andere goedkope zeelieden, zoals Polen en Joegoslaven.30 Bijgevolg konden deze zeelieden ook geen aanspraak meer maken op een verblijfsvergunning na zeven jaren varen aan boord van een Nederlands schip. Hoewel deze buitenlandse zeelieden dus geen gelijk loon kregen en geen aanspraak konden maken op verblijf in Nederland, zette de FWZ zich voor hen in op het punt van de arbeidsvoorwaarden. Zij hadden volgens de RAZ uit 1988 aanspraak op het loon dat in hun herkomstland gebruikelijk was. Over dat loon moesten de rederijen in de herkomstlanden, destijds vooral Indonesië en de Filippijnen, met erkende vakbonden afspraken maken. In die afspraken moesten de ILO-normen voor de zeescheepvaart nageleefd worden en de FWZ hield zich het recht voor dit te controleren.31 De FWZ kreeg van de reders financiële compensatie voor het te lijden ledenverlies door de afname van werkgelegenheid van Nederlanders.32 Deze compensatie stelde de FWZ in staat de overeenkomsten die met de Aziaten werden gesloten te controleren, naar de 26 Kamerstukken II 1982, 17 556, nr. 3, p. 15; ‘Rapport inzake de werkgelegenheid in de Nederlandse Koopvaardij 1984’, SSAA 775-1. 27 Kamerstukken II 1986/87, 19787, nr. 6 (motie CDA en VVD). 28 Stcrt. 25 november 2003, 228 en Stb. 2003, 259. 29 Brief van V&W aan de FWZ van 25 oktober 1989, kenmerk S/M-10.757/89, archief FWZ. 30 Advies van mr. N.J. Polak van 8 oktober 1982; brief van de minister van SZW aan de minister van V&W van 7 juni 1989 kenmerk ABA/WBIA/89/1697, beide archief FWZ. 31 Interview 14 september 2005 met vertegenwoordigers van de sociale partners. 32 ‘RAZ op de tocht’, Peiling, 1991-9, p. 118-119. 97 TESSELTJE DE LANGE Filippijnen te reizen om bonden daar te begeleiden en om aan Filippijnse werknemers op Nederlandse schepen ondersteuning te verlenen.33 Overigens voorzag de RAZ nog steeds in een systeem van toetsing van het nationale aanbod op de arbeidsmarkt. Ook moesten de rederijen toestemming vragen voor het varen met een vreemdeling aan de door sociale partners ingestelde commissie. Grote rederijen, die volgens deze commissie hun zaken goed op orde hadden, kregen vrijwel direct toestemming of waren hiervan zelfs vrijgesteld.34 Volgens de rederijen was deze private uitvoering veel efficiënter dan de uitvoering van de publieke regeling. Via deze zelfregulering profiteerde de overheid ook doordat werkgevers zich vrijwillig conformeerden aan regels die de overheid zelf moeilijk dacht te kunnen handhaven. Toch twijfelde het ministerie van SZW over het algemeen verbindend verklaren van de RAZ, omdat deze zich mogelijk niet verdroeg met de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB), nu de buitenlandse zeevarenden niet conform de CAO betaald kregen.35 Ondanks deze twijfel werden de relevante CAO’s in 1996 wel algemeen verbindend verklaard.36 Het bezwaar van een gebrekkige parlementaire controle ging blijkbaar niet meer op. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat het juist de Tweede Kamer was die had aangedrongen op een mogelijkheid voor rederijen om met goedkope vreemdelingen te varen. Na de algemeenverbindendverklaring kon de hele sector aan de gemaakte afspraken worden gebonden. Voor de zekerheid verzocht de FWZ in 1997 de Commissie Gelijke Behandeling, te beoordelen of de AWGB werd overtreden. De FWZ hoopte dat dit het geval was, want als zij recht hadden op gelijk loon dan zouden de rederijen geen voordeel meer hebben van het varen met goedkope buitenlandse zeelieden.37 De Commissie Gelijke Behandeling zag echter geen bezwaar: de gewoonte om zeelieden uit lagelonenlanden tegen een lagere gage te laten werken was een ongeschreven regel van internationaal recht en niet verboden.38 Dit oordeel wekte de verbazing van Groenendijk: “De praktijk van ongelijke beloning van buitenlandse zeelieden heeft een lange geschiedenis. De zeevarende koloniale staten hebben de praktijk om de in hun kolonien aangemonsterde zeelieden slechts een fractie te betalen van de soldij van de zeelui uit het moederland weinig in de weg gelegd. Dat verschil in betaling is ook na de dekolonisatie blijven voortbestaan. Het bestaan van die praktijk is onbetwistbaar. Of die praktijk ook als ‘gebaseerd op ongeschreven regels van internationaal recht’ kan worden aangemerkt, lijkt me minder zeker. Ik ben niet overtuigd door de Commissie dat er een internationale norm is dat die ongelijke beloning behoort plaats te vinden of dat zij is toegestaan.”39 33 Interview 14 september 2005 en telefonische aanvulling van FWZ, 27 november 2007. 34 Interview 14 september 2005. 35 ‘RAZ Algemeen Verbindend Verklaard’, FWZ Maritiem Magazine, 1996-4/5, p. 3. Die vraag was ook bij de parlementaire behandeling van de WGB gerezen, Handelingen I 1993/94 (dinsdag 22 februari 1994), p. 5 en ontkennend beantwoord door de minister van Binnenlandse Zaken, omdat het hier zou gaan om gerechtvaardigde indirecte discriminatie naar woonplaats, p. 45-46. 36 Ibidem; Stcrt. 28 februari 1996, 42. 37 Interview 14 september 2005 en telefonische aanvulling van FWZ, 27 november 2007 38 Commissie Gelijke Behandeling 4 februari 1997 (97-13). 39 RV 1997/96 m.nt. C.A. Groenendijk. 98 AAN BOORD, MAAR BUITEN DE BOOT In het zeerecht is het inderdaad altijd regel geweest dat de rechtskeuze van partijen bij een arbeidsovereenkomst werd gehonoreerd.40 De CGB kon dus op goede gronden tot dit oordeel komen. Maar Groenendijk stond niet alleen in zijn kritiek. De legitimatie voor ongelijke behandeling is ook door Fitzpatrick en Anderson bekritiseerd.41 Zij vinden het een gemiste kans van het internationale zeerecht dat daarin geen exclusieve band tot stand is gebracht tussen staten, hun rechtsstelsels en de schepen die onder hun vlag varen. Liever buiten de boot dan niet aan boord De ongelijkheid in beloning lijkt zo ingebed te zijn in de sector dat zelfs de Europese eenwording geen gelijkheid kan afdwingen. Behalve de zeelieden uit Zuidoost-Azië kwamen veel buitenlandse zeelieden uit landen die inmiddels zijn toegetreden tot de EU, zoals Spanje, Portugal, Polen, Letland en Roemenië. De Spaanse en Portugese zeelieden die in de jaren zeventig en tachtig op Nederlandse schepen gingen werken, vielen meestal onder de Nederlandse CAO en hadden arbeidsovereenkomsten naar Nederlands recht. Zij waren daarom volgens de definitie van het Europese Hof van Justitie ‘in Nederland’ werkzaam en konden daarom aanspraak maken op verblijfsrechten.42 Zoals hiervoor al aangegeven, spraken het ministerie van Verkeer en Waterstaat en de rederijen eind jaren tachtig af hoe rederijen deze aanknoping met de Nederlandse rechtssfeer konden voorkomen. De traditioneel gebruikelijke constructie met de Aziaten werd bijvoorbeeld ook toegepast op de tewerkstelling van Polen. Voor de toetreding tot de EU van Polen op 1 mei 2004 deden geruchten de ronde dat Nederlandse rederijen hun Poolse zeelieden wilden ontslaan.43 Door de toetreding tot de EU kregen de Poolse werknemers op Nederlandse schepen recht op gelijke (en hogere) beloning op grond van Europees recht.44 In plaats van Polen zouden de rederijen zeevarenden van ‘goedkopere’ nationaliteiten zoals Oekraïners aantrekken.45 Om te voorkomen dat de Poolse zeelieden onder de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving gingen vallen sloten Nederlandse en Poolse sociale partners een akkoord over de loon- en arbeidsvoorwaarden en de sociale zekerheid van Poolse zeevarenden die werken aan boord van schepen onder Nederlandse vlag. Het Nederlandse ministerie van SZW zou een overeenkomst met Polen moeten afsluiten, 40 Boonk 1998, p. 130. 41 Fitzpatrick & Anderson 2005. Zij noemen een groot aantal internationale verdragen op grond waarvan (indirecte) discriminatie op grond van nationaliteit niet toegestaan is, maar concluderen dat veel nationale wetgeving ongelijke behandeling naar nationaliteit toestaat op schepen die onder de nationale vlag varen. 42 ARRS 22 december 1987, RV 1987, 86 en – naar aanleiding van de door de Afdeling gestelde prejudiciële vragen - HvJ EG zaak 9/88 27 september 1989, RV 1989, 90 m.nt. C.A. Groenendijk en ARRS 23 mei 1991, RV 1991, 88 en 89 m.nt. R. Fernhout (Lopes da Veiga). 43 ‘Uitbreiding Europese Unie’, FWZ Maritiem Magazine, 2004-6, p. 10. 44 Op grond van Ver. 1408/71 art. 13 lid 2 geldt als hoofdregel dat de wetgeving van het werkland van toepassing is. Voor zeelieden geldt als criterium de vlag waaronder het schip waarop zij werken vaart, art. 13 lid 2 sub c Ver. 1408/71. Lidstaten kunnen afspreken in belang van bepaalde (groepen) personen hier een uitzondering op maken (art. 17). 45 ‘Uitbreiding Europese Unie’, FWZ Maritiem Magazine, 2004-6, p. 10. 99 TESSELTJE DE LANGE “die erin voorziet dat de Poolse sociale zekerheid van toepassing blijft. (…) Verder zal op basis van de CAO voor niet-EU-officieren een aparte CAO voor Poolse zeevarenden, die dienst doen aan boord van Nederlandse schepen, worden ontwikkeld. Met het bereikte akkoord is in ieder geval veilig gesteld dat de tewerkstelling van Poolse zeevarenden op Nederlandse schepen tegen redelijke kosten kan worden voortgezet.”46 De Poolse zeelieden zouden zo hun baan behouden en de Nederlandse reders zouden niet te duur uit zijn. Andere Europese zeevarende landen als Denemarken en Noorwegen sloten ook dit soort overeenkomsten. Deze ongelijke behandeling tussen EUonderdanen was misschien in de ogen van de partijen een win-win-situatie, in Brussel werd het niet enthousiast ontvangen. De Europese Economische en Sociale Commissie was teleurgesteld dat onderdanen uit (toen nog) derdelanden niet hetzelfde sociale beschermingsniveau werd geboden als in de wetgeving van de lidstaten.47 In de nieuwste Europese plannen voor een gemeenschappelijk maritiem beleid staat dat de ongelijke behandeling in het arbeidsrecht van zeevarenden tegen het licht moet worden gehouden.48 Maar mogelijk betekent het afschaffen van die ongelijke behandeling dat de Poolse zeevarenden worden ingeruild voor goedkopere werknemers uit nog oostelijkere landen. Of het in het belang is van de Poolse werknemers – en die vraag geldt ook voor de Filippijnse en Indonesische – om wel hun baan aan boord te houden maar niet conform EU-standaard te worden betaald, kunnen alleen zij zelf beoordelen. Conclusie Tot 1970 golden geen beperkingen voor rederijen bij het tewerkstellen van buitenlandse schepelingen. Tussen 1970 en 1986 werden verschillende maatregelen getroffen om de toegang tot arbeid op Nederlandse zeeschepen – en op termijn toegang tot Nederland – voor buitenlandse schepelingen te beperken. Dat paste in het restrictieve toelatingsbeleid van die tijd. Na 1986 werd het voor rederijen eenvoudiger gemaakt om met buitenlandse schepelingen te werken. De vreemdelingen vielen echter niet onder de Nederlandse CAO’s en kregen – zoals met Aziaten al sinds het begin van de 20e eeuw het gebruik was – betaald conform de normen in hun herkomstland. Een door de sociale partners ontworpen privaat vergunningensysteem werkte naar hun mening flexibel en snel en met voldoende waarborgen. In de sector was men blij dat men niet afhankelijk was van de trage uitvoering van overheidsregelgeving. Terwijl het voor de rederijen makkelijker werd met buitenlandse zeelieden in zee te gaan, werd het voor de zeelieden – doordat zij niet meer onder de Nederlandse arbeidsvoorwaarden vielen en onvoldoende aanknopingspunten hadden met de Nederlandse rechtssfeer – moeilijker zich legaal in Nederland te vestigen en arbeid aan de wal te zoeken. Zo werd ook na 1986 nog uitvoering gegeven aan het restrictieve toela- 46 Nieuwsbericht van 8 september 2004 van de KVNR, www.kvnr.nl. 47 EESC-advies, Publ. C133/23 (6 juni 2003) over wijziging Richtlijn 2001/25 EG inzake het minimum opleidingsniveau van zeevarenden, (COM (2003) 1–2003/001 (COD)). 48 Com (2007) 574, 10 oktober 2007. 100 AAN BOORD, MAAR BUITEN DE BOOT tingsbeleid zonder dat rederijen werden gedwarsboomd in hun wens om met goedkope vreemdelingen te varen. We kunnen concluderen dat buitenlandse zeevarenden wel welkom zijn aan boord van een Nederlands schip, maar niet in Nederland. Ten aanzien van sociale en verblijfsrechten vallen zij buiten de boot. Dat alles is een gevolg van de internationale werkelijkheid waarin de concurrentiepositie van Nederlandse rederijen en de status van Nederland als zeevarend land hooggehouden moet worden. Literatuur Boonk, H. (1998) Zeerecht en IPR, Deventer: Kluwer. Fitzpatrick, D. & M. Anderson (2005) Seafarers’ rights, Oxford: Oxford University Press. Lange, T. de (2007) Staat, markt en migrant. De regulering van arbeidsmigratie naar Nederland 1945-2006 (diss. Nijmegen), Den Haag: Boom. SER (1975) Advies over de regeling van de arbeidsbemiddeling in de zeevaartsector, Den Haag. SER (1992) Algemeen verbindendverklaring, Den Haag. Westdijk, H. & J. Hefting (1984) Aanleidingen tot en achtergronden van een collectief ontslag (afstudeerscriptie), LBR dossier Nedlloyd: Rotterdam. Wybenga, R.J. (1987) Zwalkend zeeliedenbeleid, Migrantenrecht (1), p. 3-11. 101 Family Reunification between EC Law and National Integration Policy Ines Michalowski & Anne Walter* On the 22nd September 2003, after several years of negotiation within the Council of the European Union, the European Directive on the right to family reunification entered into force.1 It seemed that finally a common legal text on family reunification valid for the entire EU had been found. However, its rather slow implementation in some Member States shows that so far, the Directive has clarified only few things. Even though the deadline for implementation ran out in October 2005, several Member States and among them Germany only implemented the Directive into national law in summer 2007.2 This is very characteristic of a process in which national ministers of Justice and Home Affairs used the European venue in order to either defend politically and juridically controversial regulations within their national law or to introduce modifications to the national law via the European level. These national regulations are torn between two logics. The first one derives from the decade-long process of European harmonisation and says that, because of the abolishment of internal frontiers within the EU, not only EU-citizens should have the right to free movement and residence but that also long-term residents from third countries should obtain rights approximating those of EU-citizens.3 The second logic, which is the logic of the Member States, however considers third country nationals and in some cases even EU-citizens as being subject to the national aliens’ law that usually establishes a different treatment between nationals and non-nationals. National regulations that are based on this idea of unequal treatment and that are also contained in the Family Reunification Directive retard the process of attributing equal rights that was launched with the European integration process. Below, this contribution will show that the nation states argue in favour of retarding the attribution of equal rights by pointing to the necessity of controlling certain social and political processes. From the viewpoint of the Member States, the so far prevailing logic in EC migration law, saying that the attribution of equal rights fosters integration,4 is counterproductive. The Member States rather opt for the concepts of integration that * 1 2 3 4 Ines Michalowski is researcher at the research unit Migration, Integration and Transnationalization at the Social Science Research Centre (WZB) in Berlin; Anne Walter is researcher at the University of Osnabrück. Council Directive 2003/86/EC of 22 September 2003 on the right to family reunification, OJ 2003, L 251/12 of 3 October 2003. BGBl. 2007, I-1970. At this point it should be mentioned, however, that today the social rights of long-term residents from third countries are largely the same as for nationals and EU-citizens. Groenendijk 2004, p. 113. 103 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER came up in EC migration law in September and respectively November 2003, as observed by Kees Groenendijk:5 1) a secure legal status will enhance the immigrant’s integration in society; a strong residence status and equal treatment are instruments for integration; 2) naturalisation (or a permanent residence status) should be the remuneration for a completed integration; naturalisation is the crown on a successfully completed integration; 3) the lack of integration or the assumed unfitness to integrate are grounds for refusal of admission to the country. These new definitions of integration in EC migration law show that immigration and especially family migration have become closely linked to the question of integration. In a way, the two issues have turned into one: on the one hand the (future) integration of family members6 is seen as a precondition for granting the right to family reunification while on the other hand, the argument of integration is supposed to justify the refusal of family reunification. Through the retardation of attributing equal rights with regard to free movement and residence to third country nationals, the Member States have demonstrated that they are eager to keep their national sovereignty over immigration and foreigners’ access to rights in order to control processes of socio-economic, cultural and juridical integration. Yet it is questionable from a juridical and a political point of view if this policy can be successful in the field of family reunification. Certainly, a high number of discretionary rules and rules of derogation in the Family Reunification Directive show that an equal juridical position can be granted to only those migrants and groups of migrants who are expected to be able to pay and organise their own integration. As a result of this selection of migrants on criteria that are supposed to indicate a certain capacity of integration, the expected capacity of the immigrant to meet integration requirements prevails over the provision of goods and services by the state. However, what is problematic with regard to family reunification is that according to the Directive the applicant has a right (in the sense of an entitlement) to family reunification. This right is strongly restricted through integration tests in the country of origin, minimum age limits or income requirements, which is contradictory to the Tampere programme. Hence, a general question arises from these concrete regulations that are torn between a national and a European logic: To what extent is it possible to define and treat family reunification in the same terms as other migration flows, such as labour migration and where are the limits of such a migration control policy when considering the applicant’s right to family reunification? The object of this contribution is to present how far the phenomena that Kees Groenendijk designated as the “third and second perspective on integration”, result from a tension between the European process of an increased harmonization of rights and the strive of the Member States for the national control of integration processes. 5 6 Idem. Interestingly, in Germany and the Netherlands integration requirements are addressed to the migrating family member while under the current French legislation it is the applicant who has to fulfil certain integration requirements such as the respect of the principles that govern the French Republic. 104 FAMILY REUNIFICATION Concomitantly, the changes and open questions that go along with this process will be analysed from the perspective of law and political science. When doing this, it becomes clear that the regulations related to the national perspective on integration not only generate new questions but also that the answering of these questions leads to a series of further questions. This is due to the fact that the regulation of family reunification on the European and on the national level is confronted with a very complex and intertwined existing legislation. This again leads to the question if this comprehensive body of legislation follows an own dynamic and logic and if this dynamic is contrary to the political goal of selecting family migrants on criteria of their capacity to integrate, i.e. their skills? In order to answer these questions this contribution will proceed in three steps: first of all it resumes what the (initial) goal of the Family Reunification Directive was when it was first drafted shortly after the European Council in Tampere in 1999 as an instrument under EC Law.7 In a second step the contribution will describe the current situation two years after the expiration of the implementation deadline and discuss and explain divergences from the initial intention. In a last step the different dynamics of the public debate, the legislation and the jurisdiction will be presented as well as tensions that may result from the fact that questions risen in the national political debates and answers given by the European jurisdiction are not necessarily compatible. 1. What is and remains the goal of EC law? As a part of the comprehensive body of legislation in the field of harmonisation of European migratory policies, the Family Reunification Directive and the Directive on the status of third country nationals who are long-term residents pursue a common goal which is the approximation of the status of long-term residents to the status of EUcitizens as was decided at the European Council in Tampere on 15-16 October 1999. Political observers celebrated the decisions of the summit as a groundbreaking success: the Heads of State or Government of the European Union's Member States had not only underlined their will to harmonise asylum and migration policy as laid down in the Amsterdam treaty that had entered into force a few months earlier, they had also declared their intention to organise this harmonisation along the improvement of the legal status of asylum seekers and other immigrants. The European Council stressed that in order to develop a common EU policy in the field of asylum and migration, “[t]he European Union must ensure fair treatment of third country nationals who reside legally on the territory of its Member States.” And the Council adds that “[a] more vigorous integration policy should aim at granting them rights and obligations comparable to those of EU-citizens”.8 7 8 Formerly a legally non-binding Council decision from 1st June 1993 on the harmonization of national policies in the field of family reunification existed as well as an agreement proposed by the European Commission for regulating the admission of third country nationals to the territory of the Member States (COM (1997) 387). Because of a lacking community competence this agreement was based on international public law. Presidency conclusions of the Tampere European Council, 15 and 16 October 1999, para. 18; also cf. article 3 of the Directive 2003/86/EC (family reunification). 105 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER This integration-oriented principle also applies to the family members of this group of persons. The status of third country nationals who are long-term residents is defined in a similar way as shows the corresponding Directive’s preamble:9 it aims at the establishment of “a set of uniform rights which are as close as possible to those enjoyed by citizens of the European Union”.10 The creation of a set of uniform rights aims at legal certainty and is supposed to grant better chances of integration to third country nationals who are long-term residents. As a “genuine instrument for the integration of longterm residents” the Directive stipulates that “long-term residents should enjoy equality of treatment with citizens of the Member State in a wide range of economic and social matters”.11 The major advantage that family members get from the Directive on the status of long-term residents is the right to migrate to a second Member State when they accompany their sponsor. The objective of this right is to “preserve family unity and to avoid hindering the exercise of the long-term resident's right of residence”.12 From this perspective the two directives on family reunification and on the status of long-term residents go hand in hand with regard to their legal basis, their objective and the technique. The fastidious process of harmonisation has reduced the ambitious goals of the beginning. The scope of the Family Reunification Directive and the concrete conditions show that the level of rights and obligations harmonised so far is below the initial proposals of the European Commission. In fact, in the course of the negotiations a clear graduation was introduced between the family members of EU-citizens and third country nationals. What prevented a more intense harmonisation was that the Member States feared legal consequences that would not only cut down but even totally retract their competence in the field of family reunification, including the possibility to adopt any further changes. The weakening of the Directive’s normative stance can be explained by the fact that contrary to the Directive on free movement (2004/38/EC) it contains the so-called principle of flexibility. This is a new element of harmonization that introduces rules of exception in those areas where the Member States could not agree on a common regulation because of their existing national laws. Furthermore, it does not prevent Member States from adopting, as the case may be, the lower standard of the Directive. As a consequence, the harmonisation of the standards goes along with the possibility of lowering them, even if this will not necessarily happen. At the same time, the Family Reunification Directive does not hinder Member States to maintain or even introduce more advantageous rules. Hence, with regard to this aspect, national competence is still relevant. Despite the difficult process of negotiation, the principle of Tampere continues to be the basis for the definition of the goals of the adopted Directive.13 According to its preamble, the Directive is based on the idea that family life is a precondition for the 9 10 11 12 13 Council Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents (permanent residence), OJ 2004, L 16/44 of 23 January 2004. Cf. article 2 DIR 2003/109/EC (permanent residence). Cf. article 12 DIR 2003/109/EC (permanent residence). Cf. article 20 DIR 2003/109/EC (permanent residence). Cf. article 3 DIR 2003/83/EC (family reunification). 106 FAMILY REUNIFICATION facilitated integration of third country nationals – and this expressly without any definition of the term ‘integration’.14 Therefore and in order to protect the family the Directive should determine “the material conditions for exercising the right to family reunification […] on the basis of common criteria”.15 The new regulations not only touch upon the right of a family member to enter a Member State but also on his or her rights (with regard to integration) during residence.16 The Family Reunification Directive is a first step on the way to an Europeanization of the aliens’ law. All in all the comparison of the Family Reunification Directive and the Directive on free movement shows that both Directives foresee a general right to family reunification under Community Law in the spirit of Tampere. This shows that the former argument of different juridical areas (Rechtskreise) which necessitate a separate analysis of EU-citizens and of third country nationals is no more valid. From now on, it should rather be thought of a juridical comparability among EU-citizens and third country nationals. However, as the following paragraph will show, it is not because comparison has become possible and because common standards have been set that all the Member States actually implement the parts of the Directive that aim at the attribution of equal rights with regard to free movement and residence to family members of third country nationals and EU-citizens. The comparison and further analysis of today’s status quo rather shows that from a juridical point of view there are quite a few things left to be done while an analysis from the perspective of political science underlines that the Member States have a strong strategic interest in not granting a truly comparable status to third country nationals. 2. Where are we now? A look at the implementation process shows: as difficult as were the negotiations of the Directive, as ambivalent is its implementation. As a consequence of this implementation, the European definition of integration and law has in some points even taken the opposite turn. Public debates and resulting expectations addressed to the national policies of integration and immigration are important reasons why Member States do not want to give up their sovereignty. 2.1 The implementation of the Directive: hesitant – problematic – divergent from the goal? It is too early to deliver an ex-post analysis of the implementation of the Family Reunification Directive, although the deadline for implementation has run out already two years ago. Nonetheless, a first careful evaluation of the developments until the end of 14 Cf. article 4 DIR 2003/83/EC (family reunification). The European Parliament’s definition, saying that integration “should not lead to a kind of assimilation of third-country citizens nor to the destruction of their national identity“ was rejected by the European Commission on grounds of a lack of competence. As a compromise it was agreed upon the following text: “Family reunification […] helps to create socio-cultural stability facilitating the integration of third country nationals in the Member State”. 15 Cf. article 6 DIR 2003/83/EC (family reunification). 16 Ziegler 2003, pp. 127; 143. 107 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER 2006 has been undertaken by the Centre of Migration Law (CMR) in Nijmegen.17 Based on questionnaires answered in the EU 25, the study states that, at the end of 2006, none of the Member States had implemented the Directive completely and correctly, i.e. including all obligatory clauses.18 Even though being a preliminary one,19 this result is astonishing because one major objective of the Member States in the negotiations was to change as little as necessary of the national legislation. A closer look at the motivations however shows that the new regulations contribute to this situation because they raise a series of new questions. For instance, conceptual and systematic weaknesses have been mentioned as being at the origin of the slow implementation: the final wordings that are the result of many compromises are sometimes unclear and contradictory. The vague wording and undefined concepts of law impede the implementation in practice and lead to legal uncertainty.20 Hence, it can be expected that on the juridical level different interpretations will bring up a series of questions which can only be answered at court: among them are the concrete content of the public-order clause and the precise meaning of the horizontal clauses in article 5.5 (interest of the child) and article 17 (relevant considerations) of the Directive. Beyond that, the European Court of Justice (ECJ) will have to decide on the controversial question whether the Directive allows Members States to set up integration requirements which have to be completed before immigration or whether the Directive only allows to oblige family migrants to fulfil integration requirements after their immigration. Therefore, it is not only because access to the ECJ is limited that the texts should be revised for the second phase of harmonisation. Another question that can only be answered on the long term concerns the (legal) consequences of the (insufficient) implementation of the Directive. Did the Directive increase harmonisation in the sense that the differences between the Member States have diminished? Looking at the Member States that have participated in the negotiations one can see that, although the implementation is proceeded slowly, some exceptional rules have made a ‘European career’ since they have been imported by other Member States from the European level. Among them are the regulations that establish a nexus between family and integration. It is not sure what the practical consequences of this sort of ‘Europeanization’ are and it is even doubtful whether the amplification of differences which results from the exceptions made still corresponds to the initial goal of harmonisation. Given these developments, it can be asked whether on the long run the now pending risk of an EU-wide lowering of the recent national family reunification standards will become a probable event. So far, the Directive has different effects on the right to family reunification in Europe: among them are the introduction or enforce17 Cf. Groenendijk, Fernhout, Van Dam, Van Oers & Strik 2007. 18 Idem. 19 The European Commission also checks for the implementation since, according to article 19 DIR 2003/86/EC (family reunification), it is obliged to report to the European Parliament at the latest two years after the implementation deadline ran out, i.e. on 3rd October 2007. Furthermore, an extensive study on the implementation of the Directive is done by the Odysseus-Network that focuses on the implementation of the Directive on Family Reunification as well as on the implementation of ten other directives in the field of migration and asylum in the 27 Member states (http://www.ulb.ac.be/assoc/odysseus/index2.html). 20 Cf. Groenendijk, Fernhout, Van Dam, Van Oers & Strik 2007, p. 63. 108 FAMILY REUNIFICATION ment of rights (especially in the new Member States), the preservation of the status quo21 and the degradation of rights in the Member States. Thus, a large-scale lowering of the standards cannot be confirmed when looking at the first evaluation results.22 Still, the existing degradations diverge from the initial goal. One example are the developments in Germany: while the law on immigration, asylum and integration (Zuwanderungsgesetz 2004) included some improvements with regard to family reunification, the law on the implementation of European directives from August 2007 only contains restrictive measures. As observes Ruth Weinzierl, these measures are 1) linked to the Directive’s non-obligatory rules of exception, 2) justified through the fight against forced marriage and the fostering of integration, 3) mainly address migrants who come to Germany in a forced marriage, 4) their effectiveness and compatibility with human rights can be doubted.23 The established nexus between restrictive measures in the field of family reunification and the fostering of integration is a clear example of how the European logic changed through the influence of the nation states. The introduction of a more restrictive legislation is also related to the still open24 and urging question of reverse discrimination that results from the fact that nationals are formally excluded from the harmonization process on family reunification since there is no explicit common regulation.25 Nonetheless, the Directive has had an influence on this group since for example the German legislator decided to also apply the regulations to German nationals. In the Netherlands as well, the legal treatment of nationals deteriorated with the implementation of the Directive in comparison to EU-citizens. From a legal point of view, these new regulations bring up many questions: May the right to family life of bi-national and foreign couples be subject to the age of the partners, the country of origin of the partner, the availability of German classes in the country of origin of the partner or the income level? It seems to be highly questionable whether these regulations are in line with the jurisdiction that the German Federal Constitutional Court (BVerfG) has issued on the protection of marriage and family, the principle of equality as well as with international standards for human rights and EC law. The importance accorded to the argument of integration and forced marriage that has been used in Germany in order to justify several restrictions such as age limits, language skills and income level, strongly depends on the origin of the migrant. Conse- 21 The already mentioned study of the CMR (Groenendijk et al. 2007, p. 18) points to the fact that 14 Member States do not grant the right to family reunification for non-married partners and that countries that grant this right (Belgium, Denmark, Finland, France, the Netherlands, Sweden, United Kingdom) did this already before the harmonization process started. 22 Ibid., p. 59. Most probably, this can be explained by the approach of the minimum standard and the special stand-still clauses. 23 Cf. Ruth Weinzierl for the German Institute for Human Rights in her statement on the German law implementing the European directives. 24 Cf. the corresponding recommendation in the report of the Independent Commission on Immigration (Unabhängige Kommission “Zuwanderung” 2001, p. 195) and in the report of the Expert Commission on Immigration and Integration (Sachverständigenrat für Zuwanderung und Integration 2004, p. 155, 158). 25 In its first proposal for a Directive on family reunification the European Commission tried to introduce a clause prohibiting the reverse discrimination of nationals but failed because of the resistance of Germany and the Netherlands. 109 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER quently, family reunification is discussed in the context of desirable and undesirable migration and its control. 2.2 The influence of public debates on the form and implementation of the Directive The Directive on family reunification contains several restrictive regulations that can be considered as the result of a successful negotiation of the Member States. Among them are: 1) the establishment of a minimum age for family members, 2) the introduction of integration measures in the family reunification procedure and 3) the definition of a minimum income for the sponsor. Below, these regulations will be discussed in more detail and in relation to the national developments of which they are a result. The public debates on the immigration and integration of migrants that took place in the different countries are particularly important. In 1999 when comparing the migratory policies of Germany, France and the Netherlands, Virginie Guiraudon observed a strong politicisation of the migration issue in France and Germany but not in the Netherlands, where migration policy was decided by the elites, behind closed doors. Following Virginie Guiraudon, these different levels of public interest in migration issues are a major reason why migration policy was much more restrictive in Germany and France than in the Netherlands.26 Because of the terrorist attacks in 2001, the issues of immigration and integration have moved into the centre of public interest in most European Member States. Discussions on the failure of the national integration policy, that had been very dominating in Germany after the racist attacks in the first half of the 1990s, also started in France and the Netherlands. They led to an increased pressure for integration addressed to the individual migrant and to immigrants of Muslim faith in particular. In addition to this, populist demands such as the proposal issued by Geert Wilders from the Dutch party for liberty (Partij Voor de Vrijheid) to prohibit the possession of the Koran or the claim by Jean-Marie le Pen from the French Front National to completely stop immigration, add, even if they are not taken seriously, pressure on European governments to come up with an effective integration policy. From this point of view it can be expected that governments try to set up a more restrictive policy and some members of government like the former Dutch minister Rita Verdonk or the former French minister of home affairs and current French president Nicolas Sarkozy even heated up the public debate about these issues in order to present their own restrictive solutions as the most adequate ones. More generally, it can be said that the restrictive policy solutions proposed by the conservative forces currently at power in many European Member States contradict the goals of Tampere. These goals, linked to the definition of integration saying that a secure legal status should be first and will then lead to integration, have been prevalent on the European level until the directives on the right to family reunification and on the status of long-term residents entered into force and these goals restrict the nation states’ room for manoeuvre concerning the control of immigration and integration. Especially 26 Also other political scientists have analyzed the relationship between legislation and public. In 1999, James Hollifield described the “liberal paradox”: although in public debates, politicians often announce restrictive measures and policies, the final outcome is much less restrictive. Hollifield explains this phenomenon with the influence of the courts and of the judiciary in general. 110 FAMILY REUNIFICATION the right to family reunification as presented in the initial Commission proposal foresaw that the Member States delegate their competence in the field of family migration to the European level. This is a problem since within the last ten years family migrants have moved into the centre of public debates about socio-economic (a) and sociocultural (b) integration. a) Socio-cultural During the presidential election 2006/2007 Nicolas Sarkozy announced that, once elected president, he wanted to significantly reduce the number of family migrants and instead increase the share of labour migrants from then 10% to 50%. Also other European governments like the German or the Dutch one discuss the consequences of a particularly low qualification among family migrants, not required on the national labour markets. Instead of an unqualified family migration they aim at the immigration of (highly) skilled migrants. Economists, who, for the rest, present very diverging calculations of the costs and benefits of migration,27 agree on the fact that the benefits of a skilled migration outweigh possible costs.28 Central variables in these calculations are the migrant’s human capital and the resulting chances of labour market integration on the one hand as well as the migrant’s risk of using welfare benefits on the other. Based on these calculations and on the general assumption that family migrants are low- or unskilled, it is expected that they create more costs than benefits for the receiving state. A study by Guillermina Jasso and Mark Rosenzweig29 comparing the socio-economic integration of family migrants and of migrants screened for skilled who immigrated to the USA in 1977 and asked for naturalisation in the first half of the 1990s brought up the surprising result that on the long-term the family migrants from this cohort reached a better socio-economic integration than the migrants screened for skills although their initial condition was worse. The authors explained this phenomenon with the fact that family migrants profit from more stable and resourceful networks than migrants screened for skills who often come to the US in order to realise one concrete professional project. However, even if these results certainly generate many questions on the current situation in Europe, they can only be transferred to EU Member States as a research hypothesis that has to be tested. b) Integration Yet, public debates are not only restricted to the socio-economic aspects of family reunification. Family migrants and sponsors are also seen from a critical eye with regard to their socio-cultural integration. Sponsors are in the centre of public critique in case they are second-generation migrants who prefer to marry a partner from their parents’ country of origin rather than a partner who already lives in the receiving country. This practice is strongly criticized because marrying a partner from the parents’ country of origin often means that the second and even the third generation are rather following the lifestyle of the country of origin than the one of the receiving country and that, each 27 The different per-capita-calculations of costs and benefits of migration that Hans-Werner Sinn (2001) or Herwig Birg (2002) present in comparison to Hans-Dietrich von Loeffelholz et al. (2004) are exemplary in this regard. 28 Cf. Sachverständigenrat 2004, pp. 212, 214; Roodenburg et al. 2003, p. 91; Birg 2002, p. 7. 29 Jasso & Rosenzweig 1995. 111 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER time, integration has to restart from zero. As “bad examples”, these discussions focus on the low-skilled women from East-Anatolia who are brought to Western Europe through an arranged marriage in order to lead a non-emancipated life as a mother and housewife. The numerous discussions about honour-killings in Germany or about the so-called tournantes30 in France reinforce the perception of a macho and womendespising Muslim community. This is also the starting point for discussions about “parallel societies” (Parallelgesellschaften) or communautarisme as the embodiment of a retreat into the own ethnic, cultural and/or religious group and the refusal of the norms and values practiced and defended in the receiving society. In addition, receiving societies in Europe fear the radicalisation of individuals such as the murderer of Theo van Gogh, the young Mohammed Bouyeri, who, although born in Amsterdam and seemingly integrated, dedicated his life to radical Islam. Because of his and similar profiles (e.g. the terrorists in London), the receiving societies increasingly wish to exclude those who do not share the democratic, constitutional and liberal norms and values. Given the public debates that are vehemently led in France, Germany and the Netherlands, the governments at power are either pressured to react or even put themselves under pressure by further contributing to this debate. One of the policies presented as a solution to both debates is to refuse or even retrieve the residence permit of a person who either shows an increased risk of becoming dependent from welfare benefits or of following a lifestyle contradictory or even hostile to liberal-democratic values. The initial Commission proposal for a directive defended the idea of granting equal rights and largely cutting down the sovereignty of the Member States but in the eyes of the national governments the easy granting of equal rights related to immigration and residence is counterproductive for a policy that not only fosters integration but also claims efforts from the migrant. The governments argue that an effective policy is not only made of rights but also of duties and, related to this, of sanctions in the case of non-compliance. This is why, even if Germany or the Netherlands were not necessarily the major proponent of a certain restrictive regulation that was added to the Directive during the negotiations, the governments of these countries welcomed the new possibilities that were opened up when the Directive had been voted and partially transposed these regulations into national law. One good example is the age limit (see below) that the Netherlands negotiated into the Directive but that was picked up by German once the Directive had entered into force. 1) In fact, when applying for family reunification, both partners now have to be 18 (Germany) or 21 (Netherlands) years old. The political reasoning for this regulation is that a girl who is of full age or older has a stronger personality and therefore a greater capacity to refuse a forced marriage. Furthermore, the introduction of an age limit also underlines that very young marriages are far from being the norm in Germany or the Netherlands and that women are expected to receive an education. 2) The introduction of integration tests in the immigrants’ countries of origin, too, was related (at least in Germany) to the idea of the emancipation of the migrating wife. Since the German law implementing the European directives has entered into force in August 2007 and since the Dutch law on first integration in the country of origin has 30 A “tournante” is the word used by rapists for the collective and repeated rape of a woman by a group of youngsters. 112 FAMILY REUNIFICATION entered into force in March 2006, candidates to family reunification have to pass a language and/or integration test in the country of origin in order to obtain an immigration visa. Following the Dutch rules, reunifying family members have to pass a language and integration test of approximately 500 words during which 30 out of 100 questions about life in the Netherlands that are known in advance have to be answered. Following the new German regulation, candidates to family reunification (including not only family members of third country nationals but also family members of Germans) have to pass a language test on a basic level (in practice that means level A1) in their country of origin. Neither the Netherlands nor Germany provides by law language courses in the country of origin.31 Candidates to family reunification are rather supposed to acquire the knowledge through self-study. For this purpose, the Dutch ministry formerly in charge of integration issues has edited a learning kit including a textbook, explanations and a film about life in the Netherlands while the German Federal Agency for Migration and Refugees has published a flyer32 that illustrates a few possibilities how to learn German in the country of origin such as participating in a language course offered by the Goethe-Institute,33 listening to the radio broadcastings of the Deutsche Welle or reading books. Currently only France plans to accompany language and integration tests in the country of origin with French language courses. From a more general point of view, the language tests before immigration are supposed to allow the selection of qualified immigrants who are motivated to integrate. This is also why, in Germany, marriages of immigrants who because of their residence permit are not among the target group of the integration courses (i.e. highly skilled workers, self-employed, long-term residents from other Member States) are also exempted from the obligation of passing a language test in the country of origin. Furthermore, the German law makes exceptions for the nationals of countries such as Australia, Canada, Israel, New Zealand, South Korea, Japan and the USA because of strong economic relations.34 According to these arguments, integration and language tests in the countries of origin are supposed to play a double role: First of all, the obligation to start learning the language of the future host country before migrating and – in the case of the Netherlands – the fact of being confronted with expressly liberal aspects of life in the Netherlands35 underline that migrants in the Netherlands or in Germany are expected to integrate and to adapt to the host society. Language and integration tests demonstrate that it is not only difficult but also unwanted to live in the receiving country without adapting to it and without opening up to its culture. At the same time language tests in the country of origin are supposed to select migrating family members 31 An exception, however, are the language courses that Germany provides for ethnic Germans in their countries of origin such as Kazakhstan and Russia (cf. Seveker 2006). 32 Cf. www.mainview.de/BAMF%20Faltblatt%2003.08.07.pdf. 33 In practice, the tests have to be passed in the Goethe-Institute or in another certified organisation in a country or a region where the Goethe Institute is not present. 34 The same is true for Honduras, Andorra, Monaco and San Marino. In the Netherlands the nationals of Australia, Canada, Japan, New Zealand, South-Korea and the USA are also exempted from the integration tests. 35 The film that candidates to family reunification are supposed to watch prior to their immigration shows homosexual men kissing, a topless woman coming out of the sea and it underlines more generally the emancipation of women in the Netherlands. 113 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER according to their qualifications and motivation and thereby favour the socio-economic integration of migrating family members. 3) Furthermore, some Member States such as Germany and the Netherlands have introduced minimum income requirements as an additional condition for granting family reunification. In the case of the Netherlands, these income requirements amount to 120% of the legal minimum wage in the case of the gezinsvorming (i.e. bringing over a partner in order to marry him or her) and the minimum wage in the case of gezinshereniging (i.e. bringing over the spouse and/or possible children).36 In Germany, family reunification can be refused if the foreign sponsor is unable to fully pay for the migrating family member. Under special conditions, this regulation also applies to German nationals who ask for family reunification with a third country national. These ‘special conditions’ are fulfilled if the German applicant can be expected to lead his or her family life in the partner’s country of origin. According to the explanatory memorandum, this is the case if the German applicant also holds the citizenship of the partner’s country of origin or if the German applicant has lived and worked in the partner’s country of origin for a long period and speaks the language of this country, a condition that mainly applies to naturalized Germans.37 According to the explanatory memorandum, this minimum-income regulation is supposed to prevent an “immigration into the social system”, i.e. the immigration of persons who become dependent on welfare benefits after their arrival in Germany.38 Recapitulatory, these three regulations on age, skills and income reflect the public and political debates on the socio-economic and the socio-cultural integration of the sponsor and the migrating family member described above. When the Member States lobbied for these regulations during the negotiations of the Directive or when they “imported” some of the regulations after the Directive had entered into force, they linked certain integration requirements to the right to family reunification, thereby creating a system in which integration requirements can be, in the case of noncompliance, followed-up by sometimes drastic sanctions. 3. Resulting tensions between a liberal European definition of equal rights and a national striving for different treatment Above, this text has shown that family reunification as the main channel of immigration into many North-Western European welfare states is in the centre of tensions between the European principle of Tampere aiming at the approximation of the legal status of third-country nationals and EU-citizens on the one hand and the national logic of a different treatment of nationals and non-nationals on the other. While Community law evolves towards attributing a right to family reunification to legally residing third36 Cf. Groenendijk 2006, p. 194. 37 § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG (Residence Act). 38 In fact, among the immigrants who participate in an integration courses, more than one fourth is currently dependent on welfare. The indicator used here is that in the year 2005 28% and in 2006 26% of all integration course participants were exempted from the contribution of € 1 per course hour because their income has been insufficient to pay for 630 hours (now between 645 and 945 hours) of integration course. 114 FAMILY REUNIFICATION country nationals, European Member States try to defend their sovereignty with regard to family reunification which primarily is seen as an immigration channel for unwanted because unqualified migrants. This is why the Directive comprises regulations that aim at the attribution of equal rights as well as regulations that contradict the attribution of equal rights. So far, and in a rather lengthy process, North-Western European welfare states such as France, Germany and the Netherlands have attributed comparable social rights to nationals, EU citizens and immigrants from outside the EU because the immigrant workers and their families had crossed the boarders of the national welfare state, contributed to the social system, become part of it and had therefore acquired equal rights.39 Although some attempts were made by different governments to exclude nonnationals from the social system, courts had ruled that the immigrants had acquired equal social rights. However, immigrants’ rights related to immigration and residence have long-time followed a very different logic because immigration and residence were a natural competence of the Member States as long as the external national boarders existed. In fact, Member States admitted free circulation within these national boarders but not across them. Yet, the growing EU harmonization and the establishment of an area of freedom, security and justice that allowed the free movement of EU-nationals increasingly questioned the continued different treatment between EU-citizens and third-country nationals who are long-term residents. 3.1 How effective is the nexus between family reunification and integration? When creating a stronger nexus between family reunification and integration, Germany, the Netherlands and France40 expect advantages for the control of integration and immigration. This is why the effectiveness of the regulations that the Member States have negotiated into the directive can be discussed with regard to several aspects that go beyond the declared objective of improving the integration of immigrants in a particular receiving country: With regard to the objective of improved integration it should first of all be mentioned that the introduction of a minimum age for family reunification, of language and integration tests in the country of origin as well as income-requirements are supposed to support existing approaches in the field of integration. For example, the qualification of migrants who already arrived in the receiving country has proven to be a time and money consuming, fastidious task that shows only limited results for low-skilled migrants.41 A stronger selection of skilled migrants before immigration is supposed to generally reduce the need for integration among the immigrant population, i.e. requiring the migrant to undertake individual efforts of integration is supposed to reduce the need for state support for integration.42 However, it can be doubted whether language skills of up to 500 words (Netherlands) or on the level A1 (Germany), that may correspond to those of a well-prepared tourist indeed have a sustainable influence on the 39 Davy 2004; Hollifield 1999; Bade & Bommes 2000. 40 In December 2007, when this article was finished, French regulations relating to the introduction of an integration test in the country of origin were still under negotiations. 41 Michalowski 2007a. 42 Michalowski 2007b. 115 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER integration process of an immigrant who after his or her immigration is anyhow obliged to continue language learning.43 Furthermore, it is not sure whether the objective of preventing forced marriages can be achieved through a minimum age for marriage. On the contrary, setting up income requirements does not foster the labour market integration of the migrating family member but it probably assures that at least in the first months after their arrival, the new immigrants do not claim state benefits. Seen from a general perspective, the effectiveness of the three named regulations is rather low when comparing them to other integration measures such as an extensive language course of 600 hours. The efficiency can be evaluated differently when looking at the objective of selfselection or even the deterrence of immigrants. Particularly the introduction of integration tests before immigration aims at the selection of those who are ready to undertake own efforts of integration. Hence there is a double selection process going on because even before the state selects the family migrants on the basis of an integration and language test a process of self-selection is at work since mainly those migrants will take the test who expect to pass it, especially since taking the tests is not for free. For the Dutch test, potential family migrants have to pay € 350 while the costs for the German test vary in the different countries of origin and amount to e.g. € 65 in Istanbul and € 45 in Bangkok.44 This means: A rather poor and illiterate person who is not confident to reach the level A1 will not register for the test. In this respect it would be interesting to study the strategies of the sponsors in the receiving country and of the applicants for family reunification in the country of origin. Does (self-)selection really take place or do families opt for other strategies such as irregular migration? Last but not least, the named restrictive regulations with regard to age, skills and income also serve the purpose of symbolic politics and are therefore addressed to the receiving society. The present regulations transmit a message of strictness and clampdown and as such, they are probably effective. Even if in the future the legality of integration tests in the country of origin should be doubted from a juridical point of view, governments have demonstrated their will to lead a more restrictive policy and even if the ECJ should overthrow the existing legislation, it has been effective for a certain number of years. This is why, from a political and a strategic point of view the introduction of regulations whose compliance with existing legal norms is not assured can be attractive. In order to shed more light on the juridical developments that might overthrow the described regulations, the following paragraph will discuss the currently emerging (European) dynamics. 3.2 A new perspective within the jurisdiction on migration law? In its first decision in the field of EC migration law, the ECJ makes fundamental statements on the introduction of three discretionary rules (the age limit of 12 and of 15 43 Anybody who participated in a language courses for beginners might have experienced that students who know a few words and sentences have an advantage during the first hours but quickly loose this advantage when e.g. more complex grammatical questions are treated. 44 The different prices for the German test are due to the fact that they are not organised, as in the Dutch case, by the embassy or the consulate but by the Goethe-Institute that adapts to the respective country i.a. in terms of purchasing power. 116 FAMILY REUNIFICATION years and the waiting period45), on the assessment of this new legal instrument as well as on the scale for the verification procedure.46 A future handling of the migration issue under Community law47 and the important role of EC fundamental rights slowly emerge as factors of influence for the new EC migration law. This results in the application of the EC logic (the same as the one applied to EU citizens) in the interest of social cohesion in the EU and a single European market. The decision of the ECJ shows that family reunification to EU citizens and to third-country nationals belongs to the same juridical area (EC) and that they can be compared. The former reference to different areas of law that has been justified through the privilege of EU citizens and the resulting separate analysis of EU citizens and third country nationals thus is no longer applicable. Hence, EC law also affects the Directive’s discretionary rules: for the ECJ, the limits and the interpretation of the right to family reunification to third country nationals result from the Directive and its preamble referring to the principle of Tampere. They also result from the more general principles of EC law such as the principle of proportionality, the principle of the effet utile as well as the EC fundamental rights:48 According to the ECJ, the lower level of harmonisation that stems from the “coexistence of different situations depending on the decision of the individual Member States whether to make use of this possibility or not” has to go along with the obligation to interpret and implement the Directive in conformity with (EC) fundamental rights. These requirements of an interpretation conform to (EC) fundamental rights do not only apply to the three regulations that have been object of the proceedings but to the entire Directive on family reunification.49 For example, this has consequences for the inadmissibility of minimum age or minimum language skills requirements addressed to family migrants without using discretionary power or for the application of the publicorder clause without the consideration of individual concerns.50 Insofar, the relevance of the discretionary rules is not only smaller from a practical51 but also from a legal perspective. Although the concrete shape of the new EC migration law still needs to be defined in more detail through (EC) legislatory and juridical developments, the decision on the Directive on family reunification is trend-setting because it underlines that the 45 The age limit of 12 years applies to children who ask for family reunification with their parents who are already living in the receiving country, the age limit of 15 years also applies to children. Furthermore, Member States may require the applicant to have stayed lawfully in their territory for a period not exceeding two years, before having his family members join him. By way of derogation a waiting period of no more than three years is allowed between the submission of the application for family reunification and the issue of a residence permit to the family members. 46 Judgment of the ECJ from 27 June 2006, case C-540/03, European Parliament/ Council of the European Union, not yet published in the European Court Reports, ZAR 2006, p. 366-370. 47 According to Thym (2006, p. 3249-3253) this judgment presents a “cautious middle course” between European and national freedom of scope and an effective protection of fundamental rights. 48 ECJ, case C-540/03, para. 105. Cf. Groenendijk 2006, p. 196. 49 ECJ, case C-540/03, para. 105. 50 Cf. Thym 2006, p. 3249-3251 on the right to family reunification and Dienelt 2005, p. 445 concerning the public-order clause. 51 Thus it appears that up to now, none of the Member States has introduced the age limit of 12 years for children, a 16-years age limit exists in Germany and Austria and a waiting period of three years only exists in Austria. 117 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER basic assumptions of this process have changed.52 The immigration and residence of third country nationals and their families are no longer solely in the interest of the Member States but are step by step reshaped by the perspective of the European Community that assumes that within an operative single European market, immigration and asylum can only be dealt with on a communitarian level. As a consequence it can be argued that legal positions attributed on this level are comparable to those of EU citizens. Future developments will equally follow this direction and approximate the rights of third-country nationals to the well-developed rights of free movement accorded to EU-citizens that derive from the same logic. From now on, differences and similarities of the legal status of EU citizens and third country nationals have to be explained and specified. Finally the ‘invitation’ sent out by the ECJ to national courts for further referral proceedings suggests that the ECJ will collaborate in the development of this new migration law as it did for EU citizens and under Association Agreements. Conclusions The present contribution has dealt with the controversial European Directive on the right to family reunification and it has investigated the rather polemic question why a directive whose declared goal it was to specify the right to family reunification has provoked, as was the case in the Netherlands, the reduction of applications to family reunification by 90%.53 In order to answer this question, two different extremes between which the European and the national right to family reunification are torn have been explored from a juridical and a political science perspective. Two very different lines of argumentation have been identified: first, the approach of the European jurisdiction whose final goal is the approximation of the legal status of long-term residents who are third-country nationals and EU-citizens who benefit from the right to free movement; second, the argumentation of the nation states that consider this almost ‘automatical’ approximation of rights as counterproductive for an effective integration policy. Seen from a practical point of view, this confrontation of two different logics culminates in the question whether the courts will allow the nation states to treat and restrict family reunification to the same extend as other forms of (primary) legal migration such as labour migration. An immigration law based on meritocratic principles can be applied to labour migrants without any problems while it is juridically very questionable to select family migrants for skills. However, since most of the European countries are striving for a more qualified immigration, the recent proposal of the European Commission on (skilled) labour migration into the EU may be an alternative in this respect. Nonetheless, the question of how to deal with family reunification remains open. So far, the European Member States refuse to completely follow the principles of European (juridical) liberalism because international terrorism, cultural and especially religious differences as well as easily accessible and extensive welfare state provisions 52 Walter 2007, chapter 5, I.3. 53 Cf. the letter of the former Minister for Integration Verdonk to the Tweede Kamer, TK 30308, No. 118, p. 2. 118 FAMILY REUNIFICATION seem to require a more restrictive approach to immigration and integration.54 Currently, European governments have come to the conclusion that the attribution or non-attribution of a certain legal status as a recompense or a sanction for personal efforts of integration is more effective than granting a secure legal status to further the immigrant’s integration as has traditionally been argued in EC migration law. When opting for this approach, Member States such as the Netherlands, France and Germany are confronted with the criticism that a liberal system is based on the respect of individual rights, such as the right to family life. Bibliography Bade, K.J. & M. Bommes (2000) ‘Migration und politische Kultur im “Nicht-Einwanderungsland”’, in: K.J. Bade & R. Münz (eds), Migrationsreport 2000, Frankfurt/ Main, p. 163-204. Birg, H. (2002) Auswirkungen und Kosten der Zuwanderung nach Deutschland (Gutachten im Auftrag des Bayerischen Staatsministeriums des Innern), Materialien des Instituts für Bevölkerungsforschung und Sozialpolitik der Universität Bielefeld no. 29, Bielefeld. Davy, U. (2004) ‘Integration von Einwanderern in Deutschland: Instrumente und Barrieren’, in: K. Barwig & U. Davy (eds), Auf dem Weg zur Rechtsgleichheit? Konzepte und Grenzen einer Politik der Integration von Einwanderern, Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht 2003 und 2004, Baden-Baden, p. 83-95. Dienelt, K. (2005) ‘Der ordre-public-Vorbehalt in der Familienzusammenführungsrichtlinie’, Informationsbrief Ausländerrecht, p. 445-450. Groenendijk, K. (2004) ‘Legal Concepts of Integration in EU Migration Law’, European Journal of Migration and Law, no. 6(2), p. 111-126. Groenendijk, K. (2006) ‘Familienzusammenführung als Recht nach Gemeinschaftsrecht’, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, p. 191-198. Groenendijk, K. R. Fernhout, D. van Dam, R. van Oers & T. Strik (2007) The Family Reunification Directive in EU Member States. The First Year of Implementation, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Guiraudon, V. (1999) ‘Jeux d’ombre et de lumière: les politiques envers les étrangers en Europe’, Revue française de science politique, no. 6, p. 755-781. Joppke, C. (2007) ‘Beyond national models: civic integration policies for immigrants in Western Europe’, West European Politics, no. 30, p. 1-22. Hollifield, J. (1999) Immigrants, markets, and states. The political economy of postwar Europe, Cambridge, Mass.: Harvard University Press. Loeffelholz, H.D. von, T. Bauer, J. Haisken-DeNew & C.M. Schmidt (2004) Fiskalische Kosten der Zuwanderer. Gutachten für den Sachverständigenrat für Zuwanderung und Integration, Essen: RWI. Michalowski, I. (2007a) Integration als Staatsprogramm. Deutschland, Frankreich und die Niederlande im Vergleich, Münster: Lit Verlag. Michalowski, I. (2007b) ‘Ist staatliche Integrationsförderung privatisierbar?’, in: Zentrum für Niederlande-Studien (ed.), Jahrbuch 2006. Themenheft: Die Integration von Zuwanderern, Münster, p. 61-81. 54 Cf. Joppke 2007. 119 INES MICHALOWSKI & ANNE WALTER Roodenburg, H., R. Euwals & H. ter Rele (2003) Immigration and the Dutch economy, Den Haag: Centraal Planbureau. Sachverständigenrat für Zuwanderung und Integration (2004) Migration und Integration – Erfahrungen nutzen, Neues wagen. Jahresgutachten, Nürnberg: Bundesamt für Migration und Flüchtlinge. Seveker, M. (2006) ‘Sprachpraxis und Sprachangebote in der russlanddeutschen Minderheitensituation: die Siedlung Gljaden’ in der westsibirischen Altairegion’, in: A. Walter, M. Menz &S. DeCarlo (eds.), Grenzen der Gesellschaft? Migration und sozialstruktureller Wandel in der Zuwanderungsregion Europa, IMIS Schriften 14, Osnabrück, p. 219-239. Sinn, H.W. et al. (2001) EU-Erweiterung und Arbeitskräftemigration – Wege zu einer schrittweisen Annäherung der Arbeitsmärkte, Ifo-Beiträge zur Wirtschaftsforschung, no. 2, München 2001. Thym, D. (2006) ‘Europäischer Grundrechtsschutz und Familienzusammenführung’, Neue Juristische Wochenschrift, p. 3249-3252. Unabhängige Kommission “Zuwanderung” (2001) Zuwanderung gestalten, Integration fördern, Berlin 4. Juli. Walter, A. (2007) Familienzusammenführung in Europa: Völkerrecht, Gemeinschaftsrecht, Nationales Recht, Ms. Diss. Universität Osnabrück. Weinzierl, R. (2007), Stellungnahme für die Anhörung “EU-Richtlinienumsetzungsgesetz” des Innenausschusses des Deutschen Bundestages am 21. Mai 2007 zu BT-Drs. 16/5065 und anderen Gesetzesentwürfen, Berlin: Deutsches Institut für Menschenrechte. Ziegler, K.S. (2003) ‘Integration und Recht im Lichte der Migrationspolitik’, in: K. Sahlfeld et al. (ed.), Integration und Recht, 43. Assistententagung Öffentliches Recht, Luzern, p. 127-179. 120 Regulating Labour Migration The EU Saga on Third Country Nationals Seeking Access to the European Labour Market Helen Oosterom-Staples* 1. Introducing the EU’s Competence to Address Labour Migration The legal basis to develop a common policy on labour migration is Article 63(3)(a) EC that requests the Council to adopt measures on ‘conditions of entry and residence, and standards on procedures for the issue by Member States of long-term visas and residence permits, including those for the purpose of family reunion’. Although the Treaty explicitly excluded these measures from the five year period,1 the 1998 Council and Commission’s Action Plan did list them amongst the immigration measures to be prepared within five years of the entry into force of the Treaty.2 Along these lines the Tampere European Council recognised the need for rapid decisions taking into account the reception capacity of each Member State and their historical and cultural links with countries of origin. Conditions for admission and residence of third-country nationals would have to be ’based on the shared assessment of the economic and demographic developments within the Union and the situation in the countries of origin’.3 This contrasts with reality that reveals that migrants seeking admission to the EU for economic purposes ‘have been driven either to seek entry through asylum procedures or to enter illegally’.4 A situation that does not allow for an ‘adequate response to labour market needs and plays into the hands of well organised traffickers and unscrupulous employers’.5 An ‘adequate response to labour market needs’, is required as the EU population is declining and there are already labour shortages in some sectors. Thus a change in approach to legal migration is required.6 for the 21st century ‘the “zero” immigration policies of the past 30 years are no longer appropriate.’7 Action is dictated! The need for a common policy on legal migration to assist the EU in achieving its goal ‘to become the most competitive and dynamic knowledge-based economy in the world; capable of sustainable economic growth with more and better jobs and greater * 1 2 3 4 5 6 7 Department of European and International Law, Tilburg University, the Netherlands. Article 63(4) last paragraph EC. Action Plan of the Council and the Commission on How Best to Implement the Provisions of the Treaty of Amsterdam on an Area of Freedom, Security and Justice, Text Adopted by the Justice and Home Affairs Council of December 3, 1998, OJ EC 1999, C 19/1), point 38, (c)(ii). Tampere Conclusions, point 20. COM(2000) 757 fin. p. 13. COM(2000) 757 fin. p. 13. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on a Community Immigration Policy, November 22, 2000, COM(2000) 757 fin.. COM(2000) 757 fin. p. 5-6. See also: p. 13. 121 HELEN OOSTEROM-STAPLES social cohesion’8 is recognised and confirmed since the Commission’s 2000 Communication.9 Then why is it proving so difficult to reach agreement on admission conditions for legal migration? What has happened since the Tampere Council? Where do we stand at the end of 2007? But first of all, do we really need a common policy on legal migration? 2. Labour Market Participation by Third-country Nationals: The Status Quo Although the Member States have not been able to reach agreement on common rules on admission for economic purposes, this does not mean that labour market participation by third-country nationals has remained an exclusive national competence. As Kees Groenendijk established in his article Access of Third-Country Nationals to Employment under the New EC Migration Law,10 by now the right to participate in the labour market of the host-Member States is included in most Directives adopted within the framework of Title IV EC.11 The result is that ‘the large majority of lawfully resident third-country nationals in 22 Member States will at the end of the implementation period ... have a directly enforceable right to work under Community law’.12 These legislative acts share that they do not provide a right to move from one Member State to another to take up employment there without loosing rights generated in the first Member States. This is found in the Long-term Resident Directive. Beneficiaries are third-country nationals who have been continuously and legally resident in a Member State for five years.13 Since the publication of Kees’s article, the Council has adopted Directive 2005/71/EC that not only establishes the admission conditions for third-country national academics who want to participate in a research project at a Member State’s university,14 but also provides them with a right to conduct part of their research in another Member State.15 Not featuring amongst his list, is the conditioned right to access to the labour market that Turkish workers and their family members enjoy by virtue of Articles 6 and 7, respectively of Decision No. 1/80. Self-employed Turkish nationals and those who provide services in the European Union, benefit from the Court of Justice’s reading of Articles 13 and 14 of the 1963 Association Agreement and 8 9 10 11 12 13 14 15 Lisbon Agenda,European Council, Lisbon March, 22-23, 2000. Communication from the Commission, Choosing to Grow: Knowledge, Innovation and Jobs in a Cohesive Society; Report to the Spring European Council, 21 March 2003 on the Lisbon Strategy of Economic, Social and Environmental Renewal, March 31, 2003, COM(2003) 5 fin./2, p. 31. In: F. Julien-Laferrière, H. Labayle & Ö. Edström, The European Immigration and Asylum Policy: Critical Assessment Five Years after the Amsterdam Treaty, Collection of the Law Department ULB (Bruylant, Brussels, 2005) (Groenendijk, 2005) p. 141-174. These are: Article 12 Directive 2001/55/EC, Article 11 Directive 2003/9/EC, Article 14 Directive 2003/86/EC, Article 11 Directive 2003/109/EC, Article 11 Directive 2004/81/EC, Article 26 Directive 2004/83/ and Article 18 Directive 2004/114/EC. Groenendijk, 2005 p. 172-173. Article 14 Directive 2003/109/EC. See also: Article 13 Directive 2005/71/EC for a limited right for academics. Teaching is permitted when permitted under national law (Article 11, Directive 2005/71/EC). Article 13 Directive 2005/71/EC. 122 REGULATING LABOUR MIGRATION Article 41(1) Additional Protocol that effectively prohibits Member States from making their laws more restrictive than on the day the Additional Protocol entered into force.16 Admittedly, these rules are not part of the Title IV acquis, the topic of Kees’s article, but it does mean that even more third-country nationals benefit from a Community based right to work in a Member State. We can therefore conclude that Community law does provide access to a Member State’s labour market although it does not provide conditions for first entry and residence to the EU-territory for this purpose. It does, however, allow for secondary movement for economic reasons, albeit after five years of legal residence in the first Member State and subject to a number of other conditions. What were Kees’s reasons to argue for common rules for legal migration? He gives us the following three arguments: 1. Retaining full Member State competence to decide on restrictive admission conditions runs the risk of irregular employment even where the need for foreign labour is high. 2. Differences in admission policies will trigger secondary movement between Member States which might be desirable from the perspective of employees, but may hamper migrant workers’ rights. 3. Including the right to work in other directives serves as an extra incentive to apply for admission on other grounds where the primary incentive is to work in the European Union, thus creating an unnecessary burden on those admission systems.17 Let us now move on to see what Europe has done to tackle the sensitive issue of admitting third-country nationals for the purpose of labour migration and whether the results solve the ‘problems’ presented by Kees. 3. Developing Rules on Legal Migration 3.1 A First Attempt to Regulate Legal Migration Following the presentation of its 2000 Communication the Commission presented a proposal setting out admission and residence conditions for workers and self-employed persons in the summer of 2001.18 According to Article 1 the Proposal determined (a) the conditions for entry and residence of third country nationals for the purpose of paid employment and self-employed activities and (b) the standards on procedures for the issue by a Member State of permits to third country nationals to enter and reside in its territory and to exercise activities as an employed or self-employed person. The conditions, standards and procedures were designed ‘to give a common legal framework to 16 ECJ case C-37/98, Savas 2000] ECR I-2927, RV 2000/91, commentary by C.A. Groenendijk & JV 2000/172 and joined cases C-317/01 & 369/01, Abatay [2003] ECR I-12301, JV 2004/2. 17 Groenendijk, 2005, p. 172-173. 18 Proposal for a Council Directive on the Conditions of Entry and Residence of Third Country Nationals for the Purpose of Paid Employment and Self-employed Activities of July 11, 2001, COM(2001) 386 fin. (further: 2001 Proposal), OJ EC 2001, C 332E/248. 123 HELEN OOSTEROM-STAPLES the discretion of Member States’.19 The system envisaged was the issuing of a residence permit – worker/self-employed person – prior to the applicant’s entry to the EUterritory. Worker and self-employed person are not spelled out as such.20 Instead the personal scope was determined by excluding certain third-country nationals21 in combination with a labour market/beneficial effects test.22 If the test was satisfied, the worker/self-employed person would be issued a permit that would allow him/her to enter, reside and work in the host-Member State. Admission would be driven by labour market needs. Despite the fact that labour migration is identified as ‘a cornerstone of immigration policy’ and that ‘the development of a coherent Community immigration policy could not succeed without specifically addressing this issue at community level’,23 the fate of the Commission’s 2001 proposal is a sad one. Addressing an issue that Member States consider ‘one of the most sacred areas of national jurisdiction’24 it met with much opposition during discussions in the Council.25 In the fall of 2005 it was withdrawn and a time out allowing for reconsideration was announced.26 The Commission kept its promise. Complying with the European Council’s request, it presented a Policy Plan on Legal Migration on December 21, 2005.27 This policy plan was preceded by a Green Paper launching a public debate on the future of a common legal migration policy, in particular the rules to be adopted at the European level and the added value of an European approach. These discussions resulted in the presentation of two proposals for Directives on October 23, 2007; one on a single permit28 and the other establishing conditions for admission of highly skilled workers.29 19 2001 Proposal, point 4. 20 Definitions of ‘activity as an employed person’ and ‘activity as a self-employed person’ were included in Article 2(b) and (c) 2001 Proposal. The former was defined as: ‘any remunerated economic activity for and under the direction of another person’, thus following suit with the Court of Justice’s reading of worker in Article 39 EC. An activity as a self-employed person was defined as ‘any remunerated economic activity, which is not accomplished for and under the direction of another person’. 21 Article 3 2001 Proposal. 22 Articles 5(3)(d) & 6 (labour market test) and Articles 18(3)(d) & 19 (beneficial effects test) 2001 Proposal. 23 2001 Proposal, consideration 3. 24 S. Bertozzi, Legal Migration; Time for Europe to Play its Hand, CEPS Working Document No. 257/February 2007, p. 6 (retrieved from: www.ceps.be). 25 Commission Green Paper on an EU Approach to Managing Economic Migration, January 11, 2005, COM(2004) 811 fin. (2004 Green Paper), p. 3. The proposal did receive positive reactions from the European Parliament, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. 26 Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Outcome of the Screening of Legislative Proposals Pending before the Legislator, September 27, 2005, COM(2005) 462 final, p. 12. 27 Communication form the Commission, Policy Plan on Legal Migration (2005 Policy Plan on Legal Migration), December 21, 2005, COM(2005) 669 fin. 28 Proposal for a Council Directive on a Single Application Procedure for a Single Permit for Thirdcountry Nationals to Reside and Work in the Territory of a Member State and on a Common Set of Rights for Third-country Workers Legally Residing in a Member States (Single Permit Proposal), October 23, 2007, COM(2007) 638. 124 REGULATING LABOUR MIGRATION The Commission also announced the presentation of three more proposals covering seasonal workers, remunerated trainees and intra-corporate transferees in the autumn of 2008.30 3.2 A New Attempt to Regulate Labour Migration The ‘fully-fledged legislative option’ chosen in the 2001 Proposal is thus replaced by ‘a general obligation for Member States to provide for a “one-stop-shop” system and to comply with certain safeguards and standards when handling the application’.31 Sectoral directives setting out the conditions for entry and residence by third-country nationals seeking access to Europe’s labour market will be presented. A separate direcitve will create a single application procedure and regulate equal treatment for all third-country nationals participating in the labour market of a Member State. In this section I will elaborate on the Single Permit (Section 3.2.1) and the first proposal for a sectoral directive on Highly Qualified Employment (section 3.2.2.). 3.2.1 The Single Permit Proposal The Single Permit Proposal envisages a single application procedure for a combined work/residence permit and sets out common rights to be granted to third-country workers legally residing in a Member State (Article 1). Third-country worker is defined as ‘any third-country national .. admitted to the territory of a Member State and .. allowed to work legally in that Member State’ (Article 2(b)). ‘Any’ suggests that this directive will apply to all third-country nationals to be admitted for labour market purposes, irrespective of the source of their right to work.32 Rules on the single application procedure are found in Chapter II and Chapter III develops the right to equal treatment The concept introduced in the Single Permit Proposal is that permission to reside and work in a Member State is requested and granted in one procedure. Any decision to grant, modify or renew the single permit constitutes a combined title encompassing both residence and work permission (Article 4). The Proposal envisages that applications are processed within three months from the date when they were lodged; a period that can be extended in exceptional, complex cases (Article 5(2)). When information supporting the application is inadequate, this period can be suspended until the necessary information is received (Article 5(4)). Member States are under the duty to inform the third-country national and future employer on all documentary evidence required to complete an application (Article 9). Decisions are to be notified in writing (Article 5(3)) and should include a justification if the application to modify, grant or renew is either rejected or suspended or when a single permit is withdrawn (Article 29 Proposal of the Commission for a Council Directive on the Conditions of Entry and Residence of third-country Nationals for the Purpose of Highly Qualified Employment (Highly Qualified Employment Proposal), October 23, 2007, COM(2007) 637. 30 Press release, Attractive Conditions for the Admission and Residence of Highly Qualifies Immigrants, Brussels, October 23, 20078, MEMO/07/423, p. 2. 31 COM(2007) 638, p. 6. 32 See also: Article 3(1) and consideration 10 of the Single Permit Proposal. 125 HELEN OOSTEROM-STAPLES 8(1)).33 When an application is rejected, the applicant has to be given the possibility to challenge this decision before a court; a right that has to be spelled and must include indiciation of the time limit for appeal (Article 8(2)). Fees may be levied for the handling of an application as long as they are proportionate. Member States can choose to base them on the principle of the service actually provided (Article 10). The single permit entitles its holder to enter, re-enter and stay in the territory of the issuing Member State and a right to travel through other Member States for this purpose (Article 11(1)(a)-(b)). It also provides its holder with the right to free access to the entire territory of the issuing Member State, albeit subject to security reasons as defined by national law (Article 11(1)(c)),34 the right to exercise the activities authorised under the permit and the right to be informed of the rights linked to the permit by either the Directive or under national law (Article 11(1)(d)-(e)). The rights listed in Article 11 are supplemented by the principle of equal treatment with nationals for all third-country workers in Article 12. In section 1 we find a list of policy areas where equal treatment has to be ensured, subject to the exceptions found in section 2 of this provision. The list is not exhaustive, as follows from the words ‘at least’ in section 1. The areas listed are: working conditions,35 freedom of association and affiliation and membership of an organisation representing workers, employers or of any organisation whose members are engaged in a specific organization, without prejudice to the national provisions on public policy and public security,36 education and vocational training,37 recognition of diplomas, certificates and other professional qualifications in accordance with the relevant national procedures, social security,38 payment of acquired pensions when moving to a third country, tax benefits,39 and access to goods and services and the supply of goods and services made available to the public.40 The choice for a single procedure should make life easier for all parties. The vicious circle that an application for a residence permit is refused until permission to work 33 What is required, is ‘a clear explanation why national authorities have refused it’ (COM(2007) 638, p. 9). 34 See: ECJ case C-100/01, Oteiza Olazabal [2002] ECR I-10981, in particular cons. 41-45 where the Court of Justice ruled that a Member State is allowed to restrict an EU citizne’s right to move freely within the territory of a Member State where the alternative would be expulsion justified under Article 39(3) EC. See also: H. Staples, Het arrest Oteiza Olazablal; mag het ook iets minder zijn?, NtER (2003-4) p. 90-92. 35 Explicitly mentioned are pay, dismissal, health and safety at the workplace. This right can be restricted to third-country workers in employment (Article 12(2)(d) Single Permit Proposal). 36 A restriction to third-country workers in employment is permitted (Article 12(2)(d) Single Permit Proposal). 37 Restrictions are found in: Article 12(2)(a) (language proficiency) & (b) (study grants) Single Permit Proposal. 38 Here we find a reference to Council Regulations (EEC) No. 1408/71, 859/2003 and 574/72. With the exception of unemployment benefits, this right may be restricted to third-country workers in employment (Article 12(2)(e) Single Permit Proposal) 39 A restriction to third-country workers in employment is permitted (Article 12(2)(d) Single Permit Proposal). 40 Explicitly mentioned are housing and assistance afforded by employment offices. A restriction to third-country nationals who have stayed or who have a right to stay in the Member State for a period of third years is permitted in respect to public housing (Article 12(2)(c) Single Permit Proposal). 126 REGULATING LABOUR MIGRATION has been granted and that the latter is refused until the former has been granted should be something of the past, that is if the proposal is not amended during discussions in the Council. 3.2.2 The Proposal on Highly Qualified Employment The first sector proposal concerns the admission of highly qualified employees. The purpose of this Proposal is, on the one hand, to establish the conditions for entry and residence for third-country nationals41 to perform highly qualified employment and their family members42 for stays exceeding a period of three months and, on the other hand, to establish when highly qualified third-country nationals and their family members can reside in another Member State (Article 1). The latter provision will take precedence over the Long-term Resident Directive (Article 20(1)). The proposal is demand driven, hence a job offer or work contract is conditio sine qua non for admission.43 Like Article 6, Decision No. 1/80 the right to labour market access is a conditioned right. During the first two years, access to the labour market is restricted ot highly qualified employment as determined by the Directive. Modifications to the terms of the work contract affecting the conditions for admission or changes in the work relationship are subject to prior authorisation in writing by the competent authorities (Article 13(1)). After two years, the highly qualified thirdcountry national enjoys equal treatment with the nationals of the host-Member State as far as access to highly qualified work is concerned (Article 13(2)). Any change in work relationship still has to be notified to the competent authorities. Full access to the labour market of the host-Member State is not enjoyed until the status of long-term resident third country national is acquired (Article 13(3)). Member States remain free to exclude activities which ‘entail even occasional involvement in the exercise of public authority and responsibility for safeguarding the general interest of the States in cases where ... these activities are reserved to nationals’ (Article 13(4) and (5)). Highly qualified employment is defined in Article 2(b) as: ‘the exercise of genuine and effective work under the direction of someone else for which a person is paid and [emphasis added] for which higher education qualifications or at least three years of equivalent professional experience is required’. The first test is the same as the one used to determine whether an EU citizen qualifies as a worker within the meaning of Article 39 EC.44 We also find it in the Court of Justice’s case law defining ‘duly registered as belonging to the labour force of a Member State’, the key to benefit from Article 6 Decision No. 1/80.45 It effectively distinguishes workers from self-employed persons. The second test is designed to establish whether employment is correctly identified as ‘highly qualified’. There are two options. The first is that a higher education qualification is required for the job. If we consult section (g) of Article 2 we learn that profes41 For those excluded, see: Article 3(2) Highly Qualified Employment Proposal. 42 Family members are those listed in Article 4(1) Directive 2003/86/EC (Article 2(f) Highly Qualified Employment Proposal). 43 COM(2007) 637, p. 9. 44 ECJ cases 55/81, Levin [1982] ECR 1035 and 66/85, Lawrie-Blum [1986] ECR 2121. 45 Developed in: ECJ case C-98/96, Ertanir [1997] ECR I-5179. The others are: ‘stable and secure position on labour market ‘and ‘employment located on territory Member State’ (ECJ cases case C-192/89, Sevince [1990] ECR I-3461 & C-434/93, Bozkurt [1995] ECR I-1475). 127 HELEN OOSTEROM-STAPLES sional qualifications are only taken into account where they have been preceded by three years of study. Degrees, diplomas or certificates can either be issued by a Member State or a third State.46 Employment requiring three or more years professional experience also qualifies as ‘highly qualified’. Professional experience means: ‘actual and lawful pursuit of the profession concerned’ (Article 2(i)). Third-country nationals who qualify as ‘highly qualified’ shall be issued an EU Blue Card (Article 8(1)). Member States are free to determine whether the application is made by the third-country national or the employer (Article 11(1)) and whether the third-country national can be legally within its territory at the moment of application (Article 11(2)&(4)). The EU Blue Card is valid for two years, renewable for the same period (Article 8(2)) and will indicate the conditions for access to the labour market as set out in Article 13(1) and (2) of the Proposal (Article 8(3)). The holder of an EU Blue Card is entitled to: - (re-)enter and stay on the territory of the issuing Member State (Article 8(4)(a)), - travel through the territory of Member States in order to (re-)enter the issuing Member State (Article 8(4)(b)) and - exercise the rights set out in the Directive (Article 8(5)).47 An EU Blue Card is issued when the conditions for admission in Article 5 are satisfied(Article 8(1)).48 Special rules apply to highly qualified employers under 30. These exemptions concern the salary threshold (Article 6(a)-(b)) and proof of professional experience supplementing higher education qualifications (Article 6(c)). As admission is demand-driven, not surprisingly the first condition is a valid work contract or binding job offer of at least one year (Article 5(1)(a)).49 The other criteria are: - fulfilment of the conditions set out under national law for the exercise by EU citizens of a regulate profession (Article 5(1)(b)), - documentation attesting relevant higher professional qualifications for unregulated professions (Article 5(1)(c)), - valid travel document and, if appropriate, evidence of a valid residence permit (Article 5(1)(d)),50 - sickness insurance where no coverage results from the work contract (Article 5(1)(e)), - no threat to public policy, public security or public health (Article 5(1)(f)) and - a gross monthly salary at least three times the minimum gross monthly wage and not inferior to the salary threshold defined and published for the purpose by the Member State (Article 5(2)).51 46 ‘Higher professional qualifications’ are: ‘qualifications attested by evidence of higher education qualifications or of at least three years of equivalent professional experience’ (Article 2(h)). 47 Listed are: Articles 8, 10(2), 12-19 and 21 Highly Qualified Employment Proposal. 48 Where an application is accepted, obtaining visa should be facilitated (Article 11(3)). 49 This requirement implies that the self-employed are not covered by the proposal. See however Article 13(5): ‘Member States may retain restrictions to access to employment or self-employed activities in cases where, in accordance with existing national or Community legislation these activities are reserved to nationals EU or EEA citizens.’ 50 Member States may determine that the validity of the travel document covers at least the initial duration of the residence permit. 128 REGULATING LABOUR MIGRATION If these conditions are not satisfied, the application ‘shall’ be rejected. Rejection of an application is also provided for where documentation accompanying the application has been fraudulently acquired, falsified or tampered with (Article 9(1)). These grounds also justify a withdrawal or a refusal to renew an EU Blue Card. A refusal to renew the Blue Card is also justified when the conditions for granting the card are no longer satisfied or where a change in the purpose of residence has occurred (Article 10). Procedural safeguards include a decision in writing within 30 days of application (Article 12(1)),52 notification to the third-country national and the employer, albeit in accordance with national law (Article 12(3)), specification of the reasons for the decision and the redress procedures, including time limits available (Article 12(3)). Amongst the rights attached to the EU Blue Card is the right to reside in another Member States for the purpose of performing highly qualified employment after two years of residence as a holder of an EU Blue Card in the first Member State (Articles 19-21). These provisions set aside the more restrictive provisions in Directive 2003/109/EC. The right to move to another Member State includes the family members resident in the first Member State (Article 19(1) & 21(1)).53 This right is subject to the same conditions as applied in the first Member State and the same procedural guarantees regarding the issuing/refusing of an application apply (Article 19(2)-(3)). 4. Will the Current Approach Receive Kees’s Approval? In section 2, I presented three reasons put forward by Kees justifying the need for common rules on legal migration. Will the Commission’s apporach receive his approval? Obviously, I cannot decide for Kees whether or not he welcomes the current developments! However, I can consider the Proposal for Highly Qualified Emploment in the light of his arguments. As far as the effects on irregular migration are concerned, the first reason put forward by Kees, extending the right to work will mean that those who benefit from an EU-right to work in a Member State will have need to enter the EU as irregular migrants. However, I do have my doubts whether it is the potential beneficiaries of the Highly Qualified Employment Proposal who feature amongst those who are classed as irregular migrants! The proposed directive on seasonal work might help out here. As far as tackling the problem of irregular migration is concerned, I feel criminalisation of employers might be more effective; a path already ventured on by the Commission.54 Let us move on to the other reasons presented by Kees: differences between Member States trigger secondary movement and applications made for other purposes. Secondary movement is currently covered by EC law, namely Directive 2003/109/EC. Third-country nationals who have resided legally in a Member State for five continu51 Where minimum wages are not defined, the national salary threshold should be at least three times the minimum income for social assistance purpose. 52 For complex cases and ‘inadequate’ applications, see: Article 12 (1)&(2). 53 For family members see: Article 21(3) Highly Qualified Employment Proposal. 54 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council Providing for Sanctions against Employers of Illegally Staying Third-country Nationals, May 16, 2007, COM(2007) 249 fin. 129 HELEN OOSTEROM-STAPLES ous years now have a right to move to another Member State to take up, amongst others, an economic activity. Whether a third-country national is legally resident is to be assessed at the moment he/she satisfies the period-of-residence criterion. The initial purpose for admission is inmaterial.55 It is therefore still feasible that differences between national law could entice third-country nationals to seek admission under the most lenient rules and then, after five years, move to the Member Stateof their choice. Adopting common rules on labour admission, I feel, can only partially solve the problem. To mitigate secondatary movement, these rules will, however, not have to provide Member States with too many or broad discretionary powers. If not then there remains a chance that beneficiairies will ‘pick-and-choose’ their Member State of first admission. Does the Highly Qualified Directive give Member State discretionary powers? Although the provisions in the proposal establishing the conditions for issuing, refusal, withdrawal, non-renewal of the blue card, the grounds for derogations, procedural safeguards and the right to equal treatment are drafted as mandatory obligations (‘shall’), differences between Member States are provided for in a number of other provisions. Thus Article 4 leaves more favourable provisions in bilateral and multilateral agreements concluded with third countries unaffected and Article 11 allows Member States to determine whether an application is made by the third-country national or the employer and whether the third-country national can be in the country when the application is made. The former is a fairly standard provision in title IV EC legislation and will only trigger a ‘pick-and-choose’-approach if bilateral agreements are favourable to a third-country national. The latter, I would argue, should not affect the contents of the right and thereby trigger secondary movement. However, these provisions are not the only ones that might entail differences between Member States. Article 5(2), for instance, establishes that the gross monthly salary may not be inferior to the national salary threshold defined and published for the purpose by the Member States which shall be at least three times the minimum gross monthly wage/minimum income as set by national law. In addition, Article 7 allows Member States to determine volumes of admission for the purpose of highly qualified employment. It is these provisions that can, in my opinion, trigger differences between Member States that could very well result in secondary movement as well as trigger applications for other purposes than work because, for instance, the quota for that year has be reached or the salary offered falls short of the national standard. In this respect the Proposal might fail to solve the problem of secondary movement and applications for other purposes. Having said this, I do not want to leave you with the impression that I am not happy with the way things are going. In a policy area that is considered to be ‘one of the most sacred areas of national jurisdiction’56 it cannot be expected that Member States are willing to hand over sovereign rights just like that. Gentle persuasion and positive experiences with a common policy will be the key to a successful common policy on labour migration. Patience, as always, is a great virtue. 55 Proposal from the Commission for a Council Directive Concerning the Status of Third-country Nationals who are Long-term Residents, March 13, 2001, COM(2001) p. 14. 56 S. Bertozzi, Legal Migration; Time for Europe to Play its Hand, CEPS Working Document No. 257/February 2007, p. 6 (retrieved from: www.ceps.be). 130 Van sheriffs’ deputies tot inlichtingendienst Verplichtingen voor vervoerders in het migratie- en anti-terrorismebeleid Sophie Scholten* 1. Inleiding Er bestaat een lange traditie van samenwerking tussen publieke en private actoren op het gebied van migratiecontrole.1 Vervoerders zoals luchtvaartmaatschappijen en rederijen moeten controleren of hun passagiers beschikken over de benodigde geldige reisdocumenten, om zo te voorkomen dat zij passagiers vervoeren die niet voldoen aan de voorwaarden voor toegang, de zogenaamde ‘inadmissibles’. De controle op migranten is, sinds de aanslagen in New York in 2001 en in Madrid en Londen in 2004 en 2005, in een ander daglicht komen te staan. Coleman stelt dat de identificatie van de daders als ‘buitenlands’ het immigratiebeleid in de schijnwerpers zette.2 Dit heeft als gevolgd gehad, stelt Lahav, dat migratie issues zijn verschoven van het domein van ‘low politics’ naar het domein van veiligheid en dus ‘high politics’.3 In toenemende mate worden migranten gezien als bedreiging voor de openbare orde en binnenlandse veiligheid en als mogelijke terroristen. Steeds meer wordt een link gelegd tussen het bestrijden van terrorisme en strenge controles op immigratie.4 Volgens Guild is, door de aanslagen van 11 september, het gezicht van de vreemdeling zelfs getransformeerd tot prima facie het gezicht van terrorisme.5 Deze link tussen migratie en terrorisme is van invloed op de aard en het karakter van de taken die vervoerders hebben met betrekking tot grenscontrole. Naast het controleren van documenten in het kader van het tegengaan van illegale immigratie, krijgen vervoerders steeds vaker verantwoordelijkheden op het terrein van terrorismebestrijding. Daarmee worden niet alleen taken met betrekking tot migratiecontrole, maar ook taken met betrekking tot veiligheid uitbesteed naar een private actor. In dit artikel zal ik beschrijven hoe het veranderende perspectief op immigratiecontrole van invloed is op de taken die opgelegd worden aan vervoerders. Ik richt me daarbij vooral op verplichtingen opgelegd aan luchtvaartmaatschappijen door de EU en de Nederlandse staat. Ook komen verplichtingen aan bod die de VS opleggen aan luchtvaartmaatschappijen. * 1 2 3 4 5 Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. O.a. Zolberg 2003, Wüstenbecker 2003. Coleman 2007, p. 49. Lahav 2003, p. 1. Zie onder andere Baldaccini & Guild 2007, Coleman 2007, Oosterom-Staples (forthcoming), Brouwer, Catz & Guild 2003, Mitsilegas 2005 en 2007. Guild 2007, p. 7. 131 SOPHIE SCHOLTEN 2. Carrier sanctions in immigratiebeleid In Nederland zijn vervoerders al langere tijd verplicht om passagiers aan wie de toegang geweigerd is, terug te transporteren naar het land van herkomst. De Nederlandse vreemdelingencirculaire van 1955 en de Vreemdelingenwet van 1965 kende al een terugvervoerverplichting.6 In de jaren tachtig ontwikkelde het beleid op het gebied van migratiecontrole, en de rol van private vervoerders daarin, zich snel. West-Europese landen, geconfronteerd met een toenemende stroom migranten en een eveneens groeiend aantal asielzoekers van buiten Europa, voelden steeds meer een noodzaak om de externe grenzen van de Europese Gemeenschap te verstevigen en introduceerden in deze periode restrictievere immigratiemaatregelen. Gedurende de jaren ’80 en ‘90 stelden veel Europese landen systemen in waarmee vervoerders beboet kunnen worden wanneer zij niet of niet juist gedocumenteerde passagiers toch vervoeren, de zogenaamde carrier sanctions.7 Dit carrier sanctions beleid stimuleerde vervoerders om taken uit te voeren op het terrein van grensbewaking. In deze zin zijn luchtvaartmaatschappijen een soort sheriffs’ deputies van de Staat geworden.8 In de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (SUO) – die in 1990 in vervolg op het Schengen Akkoord van 1985 werd getekend – werd voor het eerst vastgelegd dat vervoerders verplicht zijn om te zorgen dat passagiers die zij naar het Schengen gebied vervoeren, over de juiste documenten beschikken. In Nederland werd deze zorgplicht in 1994 met de implementatie van de SUO in de Vreemdelingenwet ingevoerd. Met het inwerkingtreden van de SUO werden staten tevens verplicht vervoerders te sanctioneren die hun controleplichten niet nakomen en die passagiers zonder (juiste) documenten vervoeren. Nederland koos hierbij voor een systeem van strafrechtelijke boetes. Na het implementeren van de SUO wilde de Nederlandse overheid de vreemdelingenwet verder aanscherpen. Voor vervoerders betekende dit dat zij voortaan op bepaalde ‘risicoluchthavens’ afschrift moesten nemen van de documenten van hun passagiers: de zogenaamde afschriftplicht.9 Het doel van de afschriftplicht is om van personen die zich melden zonder de juiste documenten, vast te kunnen stellen waarvandaan en met welke vervoerder zij naar Nederland zijn gekomen, zodat een claim tot terugvervoeren bij de vervoerder gelegd kan worden. De afschriftplicht heeft het karakter van de verplichtingen voor vervoerders veranderd: in plaats van alleen controleren moeten zij nu ook gegevens verzamelen en doorgeven. Het doel van de afschriftverplichting bleef echter hetzelfde: het tegengaan van illegale immigratie. In juni 2001 werd Richtlijn 2001/51/EG10 aangenomen. Deze richtlijn heeft tot doel de regels met betrekking tot het terugvervoeren van ongedocumenteerde passagiers te versterken en de boetes die Europese Staten hanteren ten opzichte van ver6 Artikel 7(2) Vreemdelingenwet 1965, 13 januari 1965, Staatsblad 40, Vreemdelingencirculaire 1955. 7 Voor een overzicht m.b.t. vervoerdersaansprakelijkheid zie bijvoorbeeld Cruz 1995. 8 Torpey 2000, p. 9. 9 De lijst van risicoluchthavens is te vinden in bijlage 1 Vreemdelingenvoorschrift en wordt iedere zes maanden bijgewerkt. Op deze lijst hebben onder andere steden gestaan als Londen, Toronto en Genève, steden die over het algemeen niet direct worden gezien als ‘asiel producerend’. 10 Richtlijn 2001/51/EG van 28 juni 2001 tot aanvulling van het bepaalde in artikel 26 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 14 juni 1985. PbEG 2001, L 187/45-46. 132 VAN SHERIFF’S DEPUTIES TOT INLICHTINGENDIENST voerders te harmoniseren. In Nederland steeg hierdoor de maximale boete voor het vervoeren van een ongedocumenteerde passagier naar Nederland tot € 11.250 per passagier; inmiddels is dit verhoogd tot een maximum van € 18.500. Dit korte overzicht laat zien dat het carrier sanctions beleid steeds is uitgebreid. Deze uitbreidingen zijn altijd gericht geweest op het voorkomen van het aanvoeren van onjuist gedocumenteerden door vervoerders. Ook al betekende het invoeren van de afschriftplicht in Nederland een verandering in de aard van de verantwoordelijkheden voor vervoerders, het doel bleef hetzelfde. Dit is de afgelopen jaren veranderd. 3. De VS: van migratiecontrole naar terrorismebestrijding De aanslagen in New York en Washington hebben een enorme impact gehad op het perspectief op migratiebeleid en -controle. Voor vervoerders betekent dit dat zij niet langer alleen voor migratiecontrole maar ook voor terrorismebestrijding worden ingezet. Een belangrijke ontwikkeling is de verplichting voor luchtvervoerders om Passenger Name Record (PNR) gegevens van passagiers op weg naar de VS aan de Amerikaanse autoriteiten door te geven. PNR-data zijn die data-elementen die opgenomen zijn in het reserveringssysteem van een luchtvaartmaatschappij en die nodig zijn voor het boeken en uitvoeren van een vlucht.11 Naar aanleiding van de aanslagen van 11 september 2001 in New York, introduceerde de Amerikaanse overheid nieuwe wetgeving: op 19 november 2001 werd de Aviation and Transportation Security Act (ATSA) 2001 aangenomen en op 14 mei 2002 de Enhanced Border Security and Visa Entry Reform Act 2002. Op basis van deze wetgeving moeten bepaalde passagiersgegevens door luchtvaartmaatschappijen doorgegeven worden aan het Bureau of Customs and Border Protection (BCBP) voordat de betreffende vlucht in de VS aankomt. De VS willen met deze gegevens terrorisme, grensoverschrijdende ernstige misdaad, inclusief georganiseerde misdaad, bestrijden.12 Het vragen van passagiersgegevens uit de reserveringssystemen is dan ook ‘part of the general effort of the U.S. government following 11 September 2001 to enhance homeland security’.13 Vanaf 5 maart 2003 zijn luchtvaartmaatschappijen verplicht om de autoriteiten van de Verenigde Staten toegang te verschaffen tot hun PNR-data. De luchtvaartmaat11 PNR-gegevens zijn gegevens als naam, stoelnummer, reisroute, boekingsagent, betalingswijze etc. Ook kunnen PNR-data gevoelige data als informatie over etnische of religieuze afkomst inhouden. PNR-data worden gebruikt om ‘risk assessments’ uit te voeren van passagiers. Het aantal data-elementen waaruit een PNR bestaat kan sterk wisselen. PNR-gegevens verschillen van APIdata (advanced passenger information). API-gegevens zijn de gegevens uit de machine readable zone (MRZ) van een paspoort. Dit zijn gegevens als naam, geboortedatum, paspoortnummer, nationaliteit etc., gegevens met behulp waarvan de identiteit van een persoon kan worden vastgesteld. Deze data kunnen en worden gebruikt in het kader van immigratiecontrole om te controleren of passagiers niet op een ‘watch-list’ zijn gesignaleerd. Anders dan API-data, die al langer in het kader van immigratiecontrole aan de VS moesten worden doorgegeven, hoeven PNRgegevens geen identificeerbare data-elementen te bevatten, zoals paspoortnummers, geboortedata etc. 12 TK 2006-2007, 30 861, nr. 5. 13 EU factsheet PNRecord beschikbaar op http://ec.europa.eu/external_relations/us/sum06_03/ pnr.pdf. 133 SOPHIE SCHOLTEN schappijen moeten hun databestanden openstellen voor de Amerikaanse autoriteiten, het zogenaamde ‘pull’ systeem. De autoriteiten kunnen dan zelf gegevens inzien, in tegenstelling tot een ‘push’ systeem waarbij luchtvaartmaatschappijen zelf gegevens verzenden. Omdat luchtvaartmaatschappijen door deze nieuwe verplichtingen mogelijk in strijd handelden met de Europese privacywetgeving neergelegd in Richtlijn 95/46/EG,14 brachten de Europese Commissie en de Amerikaanse autoriteiten op 18 februari 2003 een gezamenlijke verklaring uit, waarin verdere actie aangekondigd werd om tot een bilaterale overeenkomst te komen.15 Tot die tijd zegden de Amerikanen toe zich er voor in te spannen de Europese privacybeschermingsregels te respecteren.16 De Europese Commissie overwoog dat in de tussentijd ‘EU data protection authorities may not find it necessary to take enforcement actions against airlines complying with the US requirements’. Reacties op de gezamenlijke verklaring vanuit het Europees Parlement waren niet positief. In een resolutie werd zelfs opgeroepen tot opschorting van de toegang tot reserveringssystemen.17 Verschillende onderhandelingsronden leidden vervolgens tot het sluiten van een overeenkomst tussen de EU en de VS op 28 mei 2004. Deze EU-VS PNR overeenkomst heeft voor veel commotie gezorgd. Zowel de Artikel 29 Werkgroep18 als het Europees Parlement lieten zich zeer kritisch uit over deze overeenkomst.19 Volgens Mitsilegas is deze overeenkomst een voorbeeld van hoe beslissingen worden genomen onder druk van een ‘emergency discourse’. Hij stelt dat de ‘perceived state of emergency was used to speed up the adoption of far-reaching proposals while minimising democratic scrutiny and control’.20 Uiteindelijk stapte het Europees Parlement naar het Hof van Justitie, dat de overeenkomst in mei 2006 ongeldig verklaarde omdat het op een verkeerde rechtsgrondslag was gebaseerd.21 Hierdoor bevonden luchtvaartmaatschappijen zich in een spagaat. Het niet doorgeven van PNR-gegevens was in strijd met Amerikaanse wetgeving, waardoor boetes opgelegd konden worden en zelfs landingsrechten ingetrokken konden worden. Tegelijkertijd handelden luchtvaartmaatschappijen die passagiersgegevens wél aan de VS doorgaven, in strijd met Europese privacyregelgeving.22 Op 6 oktober 2006 sloten de partijen – uit oogpunt van rechtszekerheid voor luchtvaartmaatschappijen en passagiers en van de commerciële belangen van de luchtvaartmaatschappijen – een tijdelijke overeenkomst, die geldig was tot 31 juli 2007.23 14 PbEG 1995, L 281/31-50. 15 Joint Statement 17/18 februari 2003 beschikbaar op http://ec.europa.eu/external_relations/ us/intro/pnr-joint03_1702.htm. 16 Joint Statement 17/18 februari 2003. 17 Asscher 2004. 18 2/2002 MARKT/11647/02/EN/final, 29.01.04. De oprichting van de artikel 29 Werkgroep is vastgelegd in artikel 29 van Richtlijn 95/46/EG. Het is een onafhankelijk adviserend orgaan met betrekking tot databescherming en privacy. 19 P5_TA-PROV(2004)0245 (EP), zie ook Mitsilegas 2005. 20 Mitsilegas 2005. 21 HvJ EG 30.05.06, zaak C-317/04 en C-318/04, PbEG 2006, C 178/2. 22 Dit werd opgelost doordat het Hof van Justitie EG bepaalde dat het effect van de overeenkomst tot 30 september zou gelden. 23 TK 2006-2007, 30 861, nr. 1. 134 VAN SHERIFF’S DEPUTIES TOT INLICHTINGENDIENST Een nieuwe conceptovereenkomst, die nog niet officieel in werking is getreden maar al wel voorlopig wordt toegepast,24 werd na nieuwe onderhandelingen gesloten op 27 juni 2007.25 Deze nieuwe overeenkomst bepaalt dat luchtvaartmaatschappijen die van of naar de Verenigde Staten vliegen de PNR-gegevens uit hun boekingssystemen beschikbaar stellen aan het Departement of Homeland Security (DHS). Het gaat dan om 19 verschillende data-elementen.26 Er is veel kritiek, zowel op de oude als op de nieuwe overeenkomst, van bijvoorbeeld de Artikel 29 Werkgroep,27 van de EU Network of Independent Experts in Fundamental Rights,28 en van NGOs zoals Statewatch.29 De meeste kritiek betreft het ontbreken van duidelijke waarborgen op het gebied van privacybescherming; het mogelijke doorspelen van gegevens aan andere Amerikaanse instanties en het grote aantal gegevens dat moet worden doorgegeven.30 Ook het Europees Parlement is erg kritisch over het overdragen van PNR-gegevens aan de VS. Deze kritiek betreft dan vooral het gebrek aan bescherming van PNR-gegevens, het gebrek aan een duidelijke bepaling met betrekking tot het delen van informatie tussen Amerikaanse instanties, het verlengen van de duur van het bewaren van PNR-gegevens van 3,5 jaar onder de oude overeenkomst, naar 15 jaar in de nieuwe overeenkomst, en het ter beschikking stellen van gevoelige gegevens aan de DHS.31 Ook de kritiek van NGOs en andere instanties richt zich vooral op het gebrek aan databescherming. Dit, terwijl de overeenkomst tussen de EU en de VS stelt dat ‘voor de toepassing van deze overeenkomst (…) het DHS [wordt] geacht een passend beschermingsniveau te bieden voor vanuit de Europese Unie overgedragen PNR-gegevens’.32 Europese luchtvaartmaatschappijen, verenigd in de Association of European Airlines (AEA) waren blij dat eindelijk een overeenkomst was gesloten aangezien ‘the airlines had been caught between two conflicting sets of political priorities’.33 Het was volgens de AEA noodzakelijk dat een overeenkomst werd gesloten omdat de gevolgen van 24 TK 2006-2007, 30 861, nr. 7. 25 Doc van de Raad 11304/07, 28.06.07. 26 In de eerste overeenkomst ging het om 34 datavelden. Dit is in de nieuwe overeenkomst teruggebracht tot 19. Het EP wijst er echter in zijn resolutie op dat dit slechts een cosmetische vermindering is, in plaats van een echte vermindering, door samenvoeging en gewijzigde naamgeving van datavelden (P6_TA-PROV(2007)0347 van 12 juli 2007, nr. 21). Voor de data-elementen in de nieuwe overeenkomst zie: Doc. 11304/07, bijlage 2: Brief van de VS aan de EU. 27 6/2002 MARKT/10019/04/EN 24.10.02; MARKT/11070/03/EN 13.06.03; 2/2002. MARKT/11647/02/EN/final, 29.01.04, en Opinion 5/2007, 01646/07 WP 134 , 17.08.07. 28 Thematic Comment 31.03.03 European Union Network of Independent Experts in Fundamental Rights. 29 www.statewatch.org/pnrobservatory.htm. 30 Kranenborg 2003, p. 164. 31 P6_TA-PROV(2007)0347 van 12 juli 2007. Voor zover de gegevens gevoelige gegevens bevatten (d.w.z. persoonlijke gegevens met betrekking tot ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, vakbondslidmaatschap, etc., past het DHS een systeem toe dat die gevoelige gegevens filtert. Behalve in uitzonderlijke gevallen waarin levens in gevaar kunnen zijn of ernstig kunnen worden beperkt, wist het DHS de gevoelige EU PNR-gegevens onmiddellijk. Doc. 11304/07, bijlage 2: Brief van de VS aan de EU. 32 Doc. van de Raad 11304/07, 28.06.07, onder 6. 33 “AEA welcomes EU-US Passenger Data Agreement”, 24.07.07, www.aea.be. 135 SOPHIE SCHOLTEN geen overeenkomst ‘ondenkbaar’ zouden zijn.34 Eerder had de AEA ook de interim overeenkomst ‘warm verwelkomd’.35 De AEA heeft echter ook aangegeven dat zij van mening is dat luchtvaartmaatschappijen niet verplicht zouden moeten worden om systematisch data voor overheden te verzamelen omdat veiligheid een overheidstaak is; de kosten zouden dan ook door de betreffende overheden betaald moeten worden.36 Er is veel aandacht besteed aan de PNR-verplichtingen voor luchtvaartmaatschappijen. Er werden echter naar aanleiding van 9/11 ook andere eisen aan luchtvaartmaatschappijen gesteld. Op verzoek van de Amerikaanse autoriteiten wordt bijvoorbeeld plastic bestek aan boord gebruikt.37 Ook zijn structurele maatregelen getroffen zoals het verzwaren van cockpit deuren en het gebruik van camera’s aan boord. Tevens zijn beperkingen ingevoerd met betrekking tot wie toegang tot de cockpit heeft en zijn samenscholingen in vliegtuigen verboden. Daarnaast werden nagelschaartjes en vijlen uit de handbagage verbannen. Naast deze veiligheidsmaatregelen moeten luchtvaartmaatschappijen nog steeds de documenten van hun passagiers controleren en Advanced Passenger Information (API) gegevens van hun passagiers doorgeven.38 Ook zijn luchtvaartmaatschappijen tegenwoordig verantwoordelijk voor het doorgeven van adressen van hun passagiers tijdens hun verblijf in de VS. Luchtvaartmaatschappijen zijn zo naast documentencontroleurs, ook veiligheids- en inlichtingendienst geworden voor de Amerikaanse overheid. 4. Richtlijn 2004/82/EG: ambigue doeleinden. Ook in de Europese Unie voelde men de noodzaak om scherpere regels op te stellen voor de beveiliging van de burgerluchtvaart. Naar aanleiding van de aanslagen van 11 september 2001 is ‘onder grote politieke druk’39 Verordening 2320/2002 inzake gemeenschappelijke regels op het gebied van de beveiliging van de burgerluchtvaart tot stand gekomen, die op 19 januari 2003 in werking is getreden.40 Niet alleen in de VS werd een verbinding gelegd tussen migratiecontrole en terrorismebestrijding. Richtlijn 2004/82/EG41 is illustratief voor het veranderende perspectief op immigratiecontrole op Europees gebied en de rol van luchtvaartmaatschappijen daarin. Richtlijn 2004/82 verplicht luchtvaartmaatschappijen om vóór vertrek passagiersgegevens te verstrekken aan immigratieautoriteiten van het land van bestemming. In deze richtlijn gaat het – in tegenstelling tot de Amerikaanse eisen – niet om PNR34 Idem. 35 “European airlines applaud interim EU/US agreement on transfer of passenger data”, 6.10.06, www.aea.be/assets/documents/press/Pr06-044.pdf. 36 AEA policy paper on transfer of airline passenger data tot governments, 26.07.06. 37 Van Dijk 2007, p. 42. 38 Zie over API-data noot 11. 39 22112 417[6] bnc-fiche 26.01.2006. 40 Verordening (EG) nr. 2320/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2002 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op het gebied van de beveiliging van de burgerluchtvaart PbEG 2002, L 355/1-21. Een voorstel van de Commissie om deze verordening aan te passen is in behandeling COM(2005) 429 def. en COM(2006) 810. 41 Richtlijn 2004/82/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verplichting voor vervoerders om passagiersgegevens door te geven. PbEG 2004, L 261/24-27. 136 VAN SHERIFF’S DEPUTIES TOT INLICHTINGENDIENST gegevens maar om API-gegevens. Dit zijn gegevens zoals naam, geboortedatum, paspoortnummer etc, gegevens die in steeds meer paspoorten in de scanbare zone van het paspoort staan.42 Het doel van de Richtlijn is om ‘grenscontroles te verbeteren en de illegale immigratie te bestrijden’. Lidstaten moeten de nodige maatregelen nemen om vervoerders te verplichten aan de autoriteiten, voor het eind van de instapcontroles, desgevraagd, informatie te verstrekken over de passagiers die zij zullen vervoeren.43 Deze gegevens moeten elektronisch worden doorgezonden aan de autoriteiten.44 Het initiatief tot deze Richtlijn werd in januari 2003 door Spanje genomen.45 Het initiatief wordt voorgesteld als maatregel om illegale immigratie tegen te gaan. Daarnaast wordt het voorstel ook geplaatst in de context van het tegengaan van terrorisme.46 Volgens het Spaanse voorstel zou het doorgeven van passagiersdata net na het instappen er voor kunnen zorgen dat er tijd zal zijn voor een grondig onderzoek, wat zou bijdragen tot een efficiëntie controle bij de binnenkomst aan de buitengrenzen. Als deze gegevens nog eerder zouden worden doorgegeven zou in ‘uitzonderlijke of noodzakelijke gevallen, ook de meest adequaat geachte maatregelen ter bestrijding van terrorisme en illegale immigratie kunnen worden voorbereid en genomen.’47 Dit eerste voorstel heeft dus een breed bereik: het heeft vooral als doel illegale immigratie tegen te gaan maar richt zich ook op het voorkomen van criminele activiteiten en terrorisme. In de volgende versies van dit voorstel refereren de artikelen en overwegingen slechts aan het tegengaan van illegale immigratie en wordt geen melding gemaakt van de bijdrage die deze richtlijn zou kunnen leveren aan het bestrijden van terrorisme. Wel wordt hierover gediscussieerd. Een aantal lidstaten (Duitsland, Verenigd Koninkrijk en Nederland) geeft aan dat meer aandacht gegeven zou moeten worden aan de bijdrage van deze richtlijn in het bestrijden van terrorisme. Portugal is hier tegen. Nederland verwacht zelfs alleen een meerwaarde van dit voorstel in het bestrijden van terrorisme en niet in het bestrijden van illegale migratie.48 De onderhandelingen over artikel 6 van deze richtlijn laten zien hoe de doelen van de richtlijn zijn verschoven gedurende de totstandkoming. Het eerste voorstel bepaalde dat de gegevens die door luchtvaartmaatschappijen waren verzameld, verstrekt moeten worden aan de autoriteiten die belast zijn met de controle van de personen die de buitengrenzen overschrijden, uitsluitend om de uitvoering van deze controle te vergemakkelijken49 en dat de lidstaten de verstrekte gegevens vernietigen nadat de controle van de vervoerde personen aan de grens is uitgevoerd.50 Dit betekende dat verzamelde gegevens alleen gebruikt mochten worden voor grenscontrole, zonder bewaard te worden. Met name het Verenigd Koninkrijk maakte hiertegen bezwaar en wilde liever een algemene verwijzing naar Privacy Richtlijn 95/46/EG. Het VK had vooral problemen 42 43 44 45 46 47 48 49 50 Zie noot 12. Richtlijn 2004/82/EG artikel 3(1). Richtlijn 2004/82/EG artikel 6. Doc 5174/03, 9.01.03. Doc. 5174/03, 9.01.03. Doc. 5174/03, 9.01.03, p. 2. Doc. 13363/03, 15.10.03. Cursief toegevoegd. PbEG 2003, C 82/23 (Doc. 7161/03), artikel 4(1). 137 SOPHIE SCHOLTEN met de richtlijn omdat deze de duur van de opslag van gegevens en de mogelijkheid om gegevens met andere autoriteiten (politie, douane) te delen, beperkte. Ook Nederland pleitte ervoor gegevensuitwisseling tussen instanties mogelijk te maken. Gedurende de onderhandelingen veranderde de tekst van dit artikel weinig. Pas na de aanslagen in Madrid slaagde het Verenigd Koninkrijk erin de reikwijdte van artikel 6 uit te breiden.51 In de aangenomen richtlijn staat nu dat de autoriteiten de data binnen 24 uur vernietigen ‘tenzij deze later nodig zijn voor de uitoefening van de wettelijke taken van de autoriteiten die belast zijn met de controle van personen aan de buitengrenzen’. Waar in het eerste voorstel gegevens gebruikt mochten worden ‘uitsluitend om de uitvoering van deze controle te vergemakkelijken’, mogen de lidstaten die gegevens nu ook ‘voor wethandhavingsdoeleinden gebruiken’. Dat de aanslagen in Madrid in maart 2004 van invloed zijn geweest op het doel van de richtlijn wordt ondersteund door de verklaring van de Europese Raad met betrekking tot het bestrijden van terrorisme van 26 maart 2004.52 In deze verklaring benadrukte de Raad dat de besprekingen over maatregelen op gebied van terrorisme moeten worden bespoedigd en dat snel voortgang zal worden gemaakt met, onder andere, de richtlijn over het doorgeven van passagiersgegevens. Een verwijzing naar deze verklaring is in één van de laatste versies, die van 27 april 2004, in de richtlijn opgenomen.53 Daarmee werd ook in deze richtlijn een verbinding gelegd tussen migratiecontrole en terrorismebestrijding. Dat de gebeurtenissen van maart 2004 van invloed zijn geweest op het doel van de richtlijn, blijkt ook uit de opmerking van de Nederlandse Minister van Justitie dat ‘het besluit (…) wel een zeker momentum [heeft] gekregen in het kader van de terrorismebestrijding’.54 Ook Mitsilegas geeft aan dat de aanslagen in Madrid op de totstandkoming van de Richtlijn van invloed zijn geweest; hij spreekt in deze context over ‘postMadrid urgency’.55 Deze Richtlijn laat zien dat ook in de EU migratiecontrole en terrorismebestrijding door elkaar zijn gaan lopen. Luchtvaartmaatschappijen worden nog steeds ingezet voor migratiecontrole; het takenpakket is echter uitgebreid met het verzamelen en doorgeven van passagiersgegevens. 5. Terrorismebestrijding in de EU: Europees PNR-voorstel In november 2007 kwam de Europese Commissie met een voorstel tot een kaderbesluit om PNR-data ook in de EU in te gaan zetten in de strijd tegen terrorisme. Luchtvaartmaatschappijen die naar of vanuit de EU vliegen, moeten PNR-gegevens beschikbaar stellen aan een ‘Passenger Information Unit’ die in iedere lidstaat zal worden aangewezen. In dit voorstel wordt heel duidelijk de link gelegd tussen migratie en terrorisme. De Europese Commissie stelt dat ‘the conception and planning of terrorist at51 Ook tijdsdruk speelde hierin een rol. Omdat het een initiatief van een lidstaat betrof zou deze vervallen als de richtlijn niet voor 1 mei 2004 zou worden aangenomen. 52 European Council Meeting 25.03.04. 53 Doc 8078/04, 27.04.03, overweging 2. 54 TK 2003 – 2004, 23 490, nr. 325, p. 11. 55 Mitsilegas 2005. 138 VAN SHERIFF’S DEPUTIES TOT INLICHTINGENDIENST tacks involves travelling by air.’56 Met het digitaal doorgeven van PNR-gegevens voor aankomst van een vlucht kunnen de autoriteiten sneller gegevens verwerken. Als reden voor het identificeren van ‘unknown high-risk passengers’ wordt gesteld dat deze onderworpen kunnen worden aan een tweede controle en eventuele ondervraging bij aankomst, terwijl andere passagiers minder controles zullen hoeven ondergaan. Men kan zich afvragen of dat laatste ook echt het geval zal zijn. Volgens de Commissie heeft de EU kunnen leren van ervaringen van derde landen als de VS en Canada waar zo’n systeem al bestaat. Ook wordt gesteld dat een dergelijk systeem in het Verenigd Koninkrijk,57 al verschillende arrestaties heeft opgeleverd en dat het heeft bijgedragen tot de ontdekking van mensensmokkelnetwerken en het verkrijgen van waardevolle informatie met betrekking tot terrorisme. Het voorstel refereert aan de richtlijn voor doorgifte van passagiersgegevens en stelt dat de gegevens die in het kader van richtlijn 2004/82 moeten worden doorgegeven slechts gebruikt kunnen worden om reeds bij de autoriteiten bekende terroristen en criminelen te identificeren.58 Als dit voorstel wordt aangenomen zal dat betekenen dat ook in de EU private vervoerders immigratiecontroles zullen blijven uitvoeren maar dat zij tevens als inlichtingendiensten zullen functioneren in de strijd tegen terrorisme. 6. Conclusie Vervoerders worden al lange tijd ingezet bij het tegengaan van illegale migratie. De laatste jaren is er echter een uitbreiding geweest in de taken voor private vervoerders en zijn de doelen van die verplichtingen veranderd. Onder invloed van de aanslagen in de VS in 2001 en in Madrid en Londen in 2004 en 2005 zijn migratie en terrorisme steeds meer met elkaar verstrengeld geraakt. Dit heeft ertoe geleid dat er meer nadruk is komen te liggen op immigratiecontrole als instrument om terrorisme te voorkomen. Luchtvaartmaatschappijen worden steeds meer ingezet in de strijd tegen terrorisme. In de VS heeft dit zich sneller ontwikkeld dan in de EU. De aard van de verantwoordelijkheden van luchtvaartmaatschappijen is hiermee veranderd. Volgens Mitsilegas zijn antiterrorisme maatregelen na 11 september 2001 vooral gericht op maximale surveillance en het verzamelen van data door inlichtingenen veiligheidsdiensten, inclusief immigratieautoriteiten en de private sector.59 Dit wordt weerspiegeld in de verplichtingen die luchtvaartmaatschappijen nu opgelegd krijgen. Niet alleen zijn zij verplicht om documenten te controleren van passagiers om te voorkomen dat ongedocumenteerden worden vervoerd, en om passagiersgegevens door te geven in het kader van (versnelde) immigratiecontrole, zij zijn tevens verantwoordelijk 56 COM (2007) 654, 22.10.07. 57 Het zogenaamde E-Borders programma. Zie ‘Cutting-Edge Technology To Secure UK Borders’, persbericht 208/2004, http://press.homeoffice.gov.uk. 58 De keuze voor een gedecentraliseerd systeem betekent volgens de Commissie dat lidstaten de keuze hebben hoe en waar zij hun PNR-systeem implementeren. Volgens de AEA, die zeer kritisch is op het voorstel, betekent dit dat luchtvaartmaatschappijen met 27 verschillende data systemen zullen moeten werken, wat een ‘operationele en technische nachtmerrie’ zal opleveren. Volgens de AEA gaat de commissie voorbij aan de praktische problemen en consequenties voor Europese luchtvaartmaatschappijen en hun passagiers. www.aea.be/assets/documents/press/Pr07-029.pdf . 59 Mitsilegas 2007, p. 362. 139 SOPHIE SCHOLTEN voor het verzamelen en doorgeven van passagiersgegevens in het kader van terrorismebestrijding. Luchtvaartmaatschappijen zijn geworden tot sheriffs’ deputies van immigratieén antiterrorismebeleid. Literatuur Asscher, L. (2004) ‘Een vlucht passagiersgegevens. Over privacy als slachtoffer van de strijd tegen het terrorisme’, Privacy & Informatie, nr. 2, p. 52-55. Baldaccini, A. (2007) ‘Introduction’, in: A. Baldaccini & E. Guild (eds), Terrorism and the Foreigner: A Decade of Tension around the Rule of law in Europe, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers. Coleman, N. (2007) ‘From Gulf War to Gulf War’, in: A. Baldaccini & E. Guild (eds), Terrorism and the Foreigner: A Decade of Tension around the Rule of law in Europe, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers. Dijk, W.C.J.M. van (2007) ‘Toegang tot een veilig luchtruim; ‘security’ op luchthavens’, Justitiële Verkenningen, jaargang 33, nr. 5. Guild, E. (2003) ‘Introduction’, in E. Brouwer, P. Catz & E. Guild (eds), Immigration, Asylum and Terrorism. A Changing Dynamic in European Law, Reeks Recht en Samenleving 19 , Nijmegen: GNI. Kranenborg, H.R. (2003) ‘Een dilemma voor Europese vliegmaatschappijen: inbreuk maken op Amerikaans recht of inbreuk maken op Europees recht?’, NTER, nr. 6, p. 162-166. Lahav, G. (2003) ‘Migration and Security: the Role of Non State Actors and Civil Liberties in Liberal Democracies’, beschikbaar op www.un.org/esa/population/meetings/secoord 2003/ITT_COOR2_CH16_Lahav.pdf Mitsilegas, V. (2005) ‘Contrôle des étrangers, des passagers, des citoyens: surveillance et anti-terrorisme’, Cultures & Conflits, no. 58, p.155-181. Mitsilegas, V. (2007) ‘Border Security in the European Union: Towards Centralised Controls and Maximum Surveillance’, in: E. Guild, H. Toner & A. Baldaccini (eds) Developments in EU Asylum and Immigration Law, Oxford: Hart Publishing Oosterom-Staples, H. (forthcoming) ‘Using National Security and Public Policy to Combat Terrorism: The Case of the Netherlands’, European Journal of Migration and Law. Torpey, J. (2000) The Invention of the Passport. Surveillance, Citizenship and the State, Cambridge University Press Wüstenbecker, K. (2003) ‘Hamburg and the Transit of East European Emigrants’, in: A. Fahrmeir a.o. (eds), Migration Control in the North Atlantic World: the Evolution of state practices in Europe and the US from the French Revolution to the inter-war period, Oxford: Berghahn. Zolberg, A.R. (2003) ‘The Archaeology of ‘Remote Control’’, in: A. Fahrmeir a.o. (eds), Migration Control in the North Atlantic World: the Evolution of State practices in Europe and the US from the French Revolution to the inter-war period, Oxford: Berghahn, p. 195-222. 140 Wederzijdse erkenning en vrijheidsbenemende sancties in de Europese Unie Bert Swart* Inleiding In een aan Kees Groenendijk opgedragen feestbundel mag aandacht niet ontbreken voor een commissie waarvan Kees sinds de oprichting lid is geweest en waarvan hij al vanaf midden 1997 de voorzitter is. Het gaat hier natuurlijk om de “Permanente Commissie van deskundigen in het internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht”, naar zijn in 2000 overleden eerste voorzitter Herman Meijers van oudsher in de wandeling de “Commissie Meijers” genoemd. De Commissie Meijers is tegen het einde van de jaren tachtig van de vorige eeuw opgericht.1 Het werd toen duidelijk dat Europese ontwikkelingen op het gebied van het vreemdelingenrecht en het strafrecht van een zo groot belang voor de rechtspositie van vreemdelingen, vluchtelingen, verdachten en veroordeelden zouden worden dat ze de permanente en gebundelde aandacht verdienden van een gezelschap van onafhankelijke deskundigen op deze terreinen. Concrete aanleiding om op dat moment de krachten te bundelen waren de in gang zijnde onderhandelingen over de in 1990 tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het van 1985 daterende Akkoord van Schengen. In deze Overeenkomst, die voorzag (en voorziet) in maatregelen ter compensatie van de afschaffing van de personen- en de goederencontrole aan de binnengrenzen van zes lidstaten van de Europese Gemeenschap, figureerden tal van bepalingen van vreemdelingenrechtelijke en strafrechtelijke aard.2 Korte tijd later vroegen de onderhandelingen over wat in 1992 het Verdrag van Maastricht zou worden eveneens om een permanente bundeling van krachten. En zo is het sindsdien altijd gebleven. In haar bijna dertigjarige bestaan heeft de Commissie een groot aantal adviezen uitgebracht en voorstellen gedaan.3 Daaronder zijn er de nodige die handelen over strafrechtelijke onderwerpen. Twee recente door Kees Groenendijk als voorzitter ondertekende adviezen hebben betrekking op onderhandelingen over een nieuw kaderbesluit van de Europese Unie dat voorziet in de wederzijdse erkenning van strafrechtelijke beslissingen waarbij vrijheidsbenemende sancties worden opgelegd en in de tenuitvoerlegging van deze beslissingen in de lidstaten van de Unie.4 Over deze nieuwe regeling gaat deze bijdrage. * 1 2 3 4 Bijzonder hoogleraar Europees strafrecht, Universiteit van Amsterdam. Zie Kees Groenendijk & Bert Swart, ‘Herman Meijers 1923-2000’, Nederlands Juristenblad 2000, p. 1785-1786. Voor destijds door commissieleden en anderen geschreven commentaren zie H. Meijers et al., Schengen, Internationalisation of central chapters of the law on aliens, refugees, privacy, security and the police, Zwolle 1991. Voor de tekst van deze adviezen en voorstellen zie http//www.commissie-meijers.nl. Het eerste commentaar dateert van 7 november 2005, het tweede van 12 februari 2007. 141 BERT SWART Een nieuw kaderbesluit Op 15 februari 2007 bereikte de Raad van de Europese Unie politieke overeenstemming over het aannemen van een nieuw “Kaderbesluit van de Raad inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafrechtelijke beslissingen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen worden opgelegd met het oog op de tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie”. Eind oktober 2007 adviseerde het Europese Parlement positief over het hem voorgelegde voorstel.5 Daarmee staat de inhoud van het nieuw kaderbesluit vast en is het alleen nog aan de juristen van de Raad om de tekst te finaliseren met het oog op de afkondiging ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.6 Het nieuwe kaderbesluit treedt in de plaats van een aantal oudere regelingen die tussen de lidstaten van de Unie, of een aantal van hen, van kracht waren en waarvan de belangrijkste tot stand kwamen binnen de Raad van Europa of tussen landen die tot de Raad van Europa behoren. Onder deze oudere “Europese” regelingen vallen hier met name te noemen het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen van 1970,7 het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 1983 met Aanvullend Protocol van 1997,8 de artikelen 67-69 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen van 1990,9 en het Verdrag van de LidStaten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen van 1991.10 Van zuiver theoretisch belang is nog het Beneluxverdrag inzake de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen in strafzaken van 1968;11 het is nooit in werking getreden. Het nieuwe kaderbesluit vormt bovendien in enkele opzichten een aanvulling op het Kaderbesluit inzake het Europees aanhoudingsbevel van 2002.12 Het kaderbesluit inzake de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties vormt een onderdeel van een sinds 1999 binnen de Europese Unie gevolgd beleid om de rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten op een nieuwe leest te schoeien, die van de wederzijdse erkenning van beslissingen van justitiële autoriteiten. Deze politiek houdt in dat beslissingen van justitiële autoriteiten van een lidstaat in beginsel ten uitvoer moeten worden gelegd in de andere lidstaten, een beginsel waarop zo weinig mogelijk uitzonderingen behoren worden toegestaan. Met het Verdrag van Amsterdam heeft de Unie zichzelf immers omgevormd tot een “ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid”, tot één “ware Europese rechtsruimte”. Op zichzelf is dit een wenselijke ontwikkeling. Zij heeft door de toenemende rigiditeit van het rechtshulpverkeer echter ook schaduwzijden voor de justitiabele. Wat in de Europese Unie in het ver5 6 Legislative Resolution of 25 October 2007. Bij het schrijven van deze analyse was een definitieve tekst van het kaderbesluit nog niet in het Publicatieblad verschenen. Ik heb me daarom gebaseerd op het voorstel zoals dat is vervat in de aan het Europese Parlement voorgelegde tekst; zie Raadsdocument 9688/07 COPEN 68 van 22 mei 2007. Voor het oorspronkelijke voorstel zie Pb. 2005 C 150/1. 7 Trb. 1971, 137. 8 Trb. 1983, 74 en 1998, 64. 9 Trb. 1990, 145. 10 Trb. 1992, 39. Bij dit verdrag zijn alleen de Bondsrepubliek, Nederland en Spanje partij. 11 Trb. 1969, 9. 12 Pb. 2002, L 190/1. 142 WEDERZIJDSE ERKENNING EN VRIJHEIDSBENEMENDE SANCTIES IN DE EU geetboek, of zelfs in diskrediet, dreigt te raken is de fundamentele visie die al decennia geleden binnen de Raad van Europa op de internationale samenwerking in strafzaken is ontwikkeld. Die hield in dat strafrechtelijke samenwerking een goede rechtsbedeling moet dienen, wat onder meer inhoudt dat in het concrete geval steeds gestreefd dient te worden naar een oplossing die zowel de belangen van de bij de rechtshulp betrokken staten als die van individuen het beste recht doet, en dat samenwerkingsinstrumenten vooral daartoe ruimte moeten bieden.13 Vanuit dat perspectief is het probleem met de Europese Unie vooral dat het bestaan van een gemeenschappelijkheid wordt verondersteld die in werkelijkheid maar zeer ten dele bestaat. Er is in de dagelijkse realiteit van de Unie niet één rechtsruimte, er zijn er niet minder dan zevenentwintig verschillende.14 Het bereik van het kaderbesluit Het kaderbesluit schept geen algemene verplichting tot het ten uitvoer leggen van een vrijheidsbenemende sanctie in willekeurig welke andere lidstaten dan de lidstaat die de sanctie heeft opgelegd. Een dergelijke verplichting bestaat slechts voor de lidstaat waarvan de persoon de nationaliteit bezit en waar deze zijn woonplaats heeft. Zij bestaat eveneens voor de lidstaat waarvan de persoon de nationaliteit heeft en waarnaar de betrokkene na ommekomst van de tenuitvoerlegging van de sanctie zou worden uitgewezen. Zij bestaat tenslotte voor de lidstaat die op grond van het Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel eerder de overlevering van een staatsburger of ingezetene heeft geweigerd omdat aan de tenuitvoerlegging van de opgelegde sanctie in eigen land de voorkeur werd gegeven danwel overlevering van een dergelijke persoon ter vervolging werd toegestaan onder de garantie dat de betrokkene een eventuele vrijheidsbenemende sanctie in de overleverende staat zal kunnen ondergaan. In alle andere gevallen dan deze staat het andere lidstaten vrij de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende sanctie te weigeren. Wel voorziet het Kaderbesluit in de bijzondere mogelijkheid dat, op basis van wederkerigheid, lidstaten zich bereid verklaren stelselmatig andere vonnissen ten uitvoer te leggen. Het gaat hier in de eerste plaats om andere staatsburgers dan de bovengenoemde. Belangrijker is echter dat de bereidverklaring ook betrekking heeft op gevonniste personen die in de staat van tenuitvoerlegging wonen, er tenminste sedert vijf jaar ononderbroken wettig hebben verbleven en er een permanent verblijfsrecht zullen verwerven. Het personele bereik van het kaderbesluit komt in grote lijnen overeen met de totaliteit van verplichtingen en mogelijkheden tot overname van de tenuitvoerlegging die voortvloeien uit oudere in verschillende kaders in Europa tot stand gekomen verdragen. Het grote belang van het nieuwe kaderbesluit ligt er vooral in dat voor het eerst een regeling tot stand is gekomen die betrekking heeft op alle situaties waarin overdracht van tenuitvoerlegging wenselijk kan zijn en die zal gelden voor alle lidstaten van de Europese Unie. Dat is een belangrijke vooruitgang. 13 Zie A.H.J. Swart, Goede rechtsbedeling en internationale rechtshulp in strafzaken, Deventer 1983. 14 Zie A.H.J. Swart, Een ware Europese rechtsruimte, Deventer 2001. 143 BERT SWART Hieronder beperk ik mij tot de gevallen waarin voor andere lidstaten de veplichting bestaat de tenuitvoerlegging over te nemen van de staat die een vrijheidsbenemende sanctie heeft opgelegd. Resocialisatie als doel van strafrechtelijke samenwerking Zoals in het bereik van het kaderbesluit al impliciet besloten ligt, gaat er het bij de overdracht van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties niet alleen, of zelfs niet in hoofdzaak, om dat andere lidstaten de helpende hand bieden wanneer de veroordelende lidstaat, in het kaderbesluit “beslissingsstaat” genoemd, niet over de mogelijkheid beschikt zelf een uitspraak ten uitvoer te leggen. Dat doel zou op zichzelf ook op andere wijzen kunnen worden bereikt, in het bijzonder door uitbreiding en versterking van overleveringsverplichtingen jegens de beslissingsstaat. De tekst van het kaderbesluit bepaalt uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud dat het doel van de nieuwe regeling bestaat in het bevorderen van de resocialisering van de gevonniste persoon.15 Dat is zowel de legitimatie als de voorwaarde voor de overdracht van de tenuitvoerlegging. En deze resocialisering, zo merkt een als Bijlage bij het kaderbesluit gevoegde verklaring terecht op, heeft in het algemeen de beste kansen in een staat waarmee de betrokkene de nauwste banden heeft. Dat kunnen, zoals in het kaderbesluit wordt opgemerkt, “familiale, linguïstische, culturele, sociale, economische of andere” banden zijn. In de grond van de zaak gaat het in het kaderbesluit dus om het verwezenlijken van goede internationale rechtsbedeling in strafzaken in een specifieke situatie. Ook in dit opzicht biedt het kaderbesluit niet echt iets nieuws. De gedachte dat de overdracht van de executie van vrijheidsbenemende sancties in het teken behoort te staan van de maatschappelijke reïntegratie van de gevonniste persoon is al oud. Zij staat centraal in het Europees Verdrag inzake de internationale geldigheid van strafvonnissen van 1970 en het Beneluxverdrag inzake de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen van 1968 en is zelfs de enige bestaansreden van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen van 1983. “Social rehabilitation”, “réinsertion sociale”, “maatschappelijke herintegratie” en “reclassering”, het zijn allemaal termen die een normatief verband leggen tussen het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie en de tijd die daarop volgt. Artikel 2 van de Nederlandse Penitentiaire beginselenwet verwoordt dat verband door te verlangen dat de tenuitvoerlegging van die sanctie mede dienstbaar wordt gemaakt aan de terugkeer van de betrokkene in de maatschappij. Enerzijds is het zaak dat de negatieve invloed die de vrijheidsbeneming op het latere maatschappelijke functioneren van een gedetineerde kan hebben zoveel mogelijk wordt beperkt. Anderzijds gaat het er ook om, hem zo mogelijk vaardigheden bij te brengen die hem later in staat stellen maatschappelijk beter te functioneren dan voorheen. In de tweede plaats bestaan er vanzelfsprekend verbanden tussen resocialisering enerzijds en speciale preventie en een menswaardige bejegening van gedetineerden anderzijds. Hoe beter resocialisering slaagt, des te geringer vermoedelijk de kans op recidive. En een verlichting van de benarde per15 De Nederlandse tekst spreekt enigszins ouderwets van reclassering. 144 WEDERZIJDSE ERKENNING EN VRIJHEIDSBENEMENDE SANCTIES IN DE EU soonlijke situatie van gedetineerden kan in het algemeen hun resocialisatie alleen maar ten goede komen. Bij de overdracht van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties lijkt er sprake te zijn van een samengaan van belangen van alle bij de overdracht betrokken partijen. Voor de tenuitvoerleggende staat heeft het overnemen van de tenuitvoerlegging het voordeel dat deze zelf de verantwoordelijkheid kan nemen voor resocialiseringsinspanningen en zelf maatregelen kan nemen die kansen op recidive kunnen verminderen. Voor de gevonniste persoon heeft de overdracht in de regel evidente voordelen in de menselijke sfeer. De beslissingsstaat tenslotte kan zich met de overdracht bevrijden van een resocialiseringsopdracht die hij niet of nauwelijks waar kan maken. En een geslaagde resocialisering elders kan onder omstandigheden ook deze staat beschermen tegen recidive van de gevonniste persoon. Kortom, in een Europese Unie die een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid wil zijn, heeft iedereen belang bij adequate resocialiseringsmogelijkheden. Grensoverschrijdende voorzieningen horen daarbij. Toch is de werkelijkheid minder harmonisch. Er mag misschien in theorie tussen de zevenentwintig lidstaten van de Europese Unie consensus bestaan over het cruciale belang van resocialisering, dat neemt niet weg dat er toch ook grote onderlinge verschillen van inzicht tussen hen bestaan over de wijze waarop die resocialisering dient te worden nagestreefd en waarschijnlijk in de werkelijkheid van alle dag nog grotere verschillen in de manieren waarop daaraan inhoud wordt gegeven. Zoals er in de werkelijkheid van alle dag niet één Europese rechtsruimte is maar zevenentwintig verschillende, zo zijn er ook zevenentwintig verschillende tradities van straftoemeting, zevenentwintig verschillende penitentiare stelsels en zevenentwintig verschillende tradities van resocialisering. Dit gegeven heeft niet nagelaten diepe sporen achter te laten in het systeem van het kaderbesluit en werkt in het nadeel uit van de gevonniste persoon. Dat wordt vooral duidelijk uit de machtspositie van de beslissingsstaat. De beslissing over de tenuitvoerlegging Het nieuwe kaderbesluit legt bij de lidstaat die een vrijheidsbenemende sanctie heeft opgelegd de uitsluitende verantwoordelijkheid om te beslissen over het al dan niet overdragen van de executie van een vrijheidsbenemende sanctie. Dat geldt zowel voor het geval dat de veroordeelde zich op diens grondgebied bevindt als dat waarin hij verblijft op het grondgebied van een staat die met het oog op de resocialisatie van de betrokkene in aanmerking zou (kunnen) komen voor het overnemen van de executie. De beslissingsstaat kan allereerst besluiten de tenuitvoerlegging over te dragen aan een andere lidstaat die in beginsel verplicht is aan dit besluit gevolg te geven. Uitdrukkelijke voorwaarde is dat met de overdracht de resocialisering van de betrokken persoon is gebaat. Het opmerkelijke van het kaderbesluit is echter dat de staat van tenuitvoerlegging niet zelf mag toetsen of aan deze voorwaarde is voldaan. Daarin wijkt het af van alle oudere Europese regelingen die inzake de overdracht van gedetineerden tot stand zijn gekomen; zij bieden expliciet of impliciet steeds ruimte aan deze staat om de overname te weigeren wanneer hij van oordeel is dat de overname niet in het belang is van de resocialisering van de gevonniste persoon. De nieuwe aanpak van het kaderbesluit heeft uiteraard alles te maken met het hierboven vermelde en sinds 1999 gevolgde 145 BERT SWART beleid van de Europese Unie om de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen tot hoeksteen van de strafrechtelijke samenwerking te maken. Daarin past het kennelijk niet om de staat van tenuitvoerlegging ruimte te laten tot weigeren. Zoals de Commissie Meijers terecht heeft opgemerkt, is het gevaar van de nieuwe benadering van het kaderbesluit dat het de lidstaten met relatief grote aantallen buitenlandse gedetineerden in de verleiding kan brengen zoveel mogelijk beslissingen ter executie over te dragen om het eigen penitentiare systeem te ontlasten, ongeacht of dit de resocialisatie van individuen dient. Dat zou bijvoorbeeld ook voor Nederland waar kunnen zijn, en dit misschien vooral omdat de op grond van het kaderbesluit te verwachten terugkeer van Nederlandse veroordeelden een extra druk op de capaciteit van ons gevangenisstelsel zal leggen en misschien tot uitbreiding daarvan zal dwingen.16 Hoe reëel dat gevaar is, valt moeilijk te zeggen. Het maakt in ieder geval duidelijk waarom de lidstaten van de EU het nodig vonden een aparte verklaring bij het kaderbesluit te voegen waarin nog eens wordt opgemerkt dat de beslissingsstaat het resocialisatiedoel “als een factor van primair belang moet beschouwen”. Dat staat, in nog krachtigere bewoordingen, al in de tekst van het kaderbesluit zelf. De omgekeerde situatie is die waarin de beslissingsstaat besluit de executie van een vonnis niet over te dragen. Binnen de logica van het kaderbesluit kan dit alleen als de resocialiseringsmogelijkheden elders van mindere of althans niet van betere kwaliteit zijn. In gevallen waarin een andere staat krachtens het kaderbesluit verplicht is de executie van een vonnis over te nemen, doen die situaties zich eigenlijk per definitie niet voor omdat de betrokken persoon met die staat aanzienlijk sterkere banden heeft dan met de beslissingsstaat.17 Waarom dan voor deze gevallen niet, zoals de Commissie Meijers heeft voorgesteld, aan de beslissingsstaat een verplichting tot het overdragen van de tenuitvoerlegging opgelegd, of zelf een recht op overdracht aan de gevonniste persoon toegekend? Het antwoord kan eigenlijk alleen maar zijn dat de lidstaten van de Europese Unie toch een mate van distantie tot elkaar hebben willen bewaren. De praktijk van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties in andere lidstaten zou immers soms zo verschillend kunnen zijn van de eigen praktijk dat een beslissingsstaat geneigd zou kunnen zijn om zich af te vragen of een behoorlijke resocialisatie met de overdracht van de tenuitvoerlegging werkelijk wel is gediend. Een tweede, meer traditionele, reden zal zijn dat op een zuiver interstatelijk vlak het verlangen van rechtshulp van een andere staat nu eenmaal wel het recht van een staat kan zijn maar nooit een plicht. Ook de oudere Europese regelingen inzake de overdracht van de executie van strafvonissen gaan van dit gegeven zonder meer uit. Toch wringt er hier wel het nodige. Als gezegd berust het uitgangspunt van de wederzijdse erkenning van rechterlijke beslissingen in strafzaken in de Europese Unie er op dat de lidstaten een zodanig wederzijds vertrouwen in elkaar kunnen stellen dat in beginsel iedere rechterlijke beslissing die in een bepaalde lidstaat is genomen in andere lidstaten moet kunnen worden tenuitvoergelegd zonder dat daartegen allerlei barrières 16 In 2006 verbleven ongeveer 300 EU-onderdanen in Nederlandse penitentiaire inrichtingen, terwijl bijna 1500 Nederlanders zich in andere lidstaten in detentie bevonden; zie Bijl. Hand. II 2005/2006, 23940, nr. 420, p. 5. 17 Of omdat, om met een voormalige Nederlandse minister van justitie te spreken, de mogelijkheid van resocialisatie in de beslissingsstaat hier “nihil” is: zie supra noot 16, p. 4. 146 WEDERZIJDSE ERKENNING EN VRIJHEIDSBENEMENDE SANCTIES IN DE EU worden opgeworpen. Dit vertrouwen zijn de andere lidstaten aan de beslissingsstaat verschuldigd. Maar waarom zou het omgekeerde binnen de Europese Unie niet ook gelden? Zou het in die ware Europese rechtsruimte niet ook zo moeten zijn dat de lidstaten voldoende vertrouwen in de strafrechtspleging van andere lidstaten bezitten om elkaar met een gerust hart de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen toe te vertrouwen ook al gebeurt dat elders soms op een wijze die nogal sterk verschilt van wat in eigen huis gangbaar is? Die vraag klemt te meer nu het kaderbesluit omzetting van de straf door de tenuitvoerleggende staat niet mogelijk maakt, zoals hieronder nog zal blijken. Door onder die omstandigheden het wederzijdse vertrouwen te verengen tot een vertrouwen in de beslissende staat doet men tekort aan een ruimere notie van wederkerigheid. Een notie die inhoudt dat wederzijds vertrouwen een verkeer in twee richtingen is en waarop dus ook de tenuitvoerleggende staat aanspraak kan maken. Wat er in dit verband in de tweede plaats wringt is dat in bepaalde situaties de rollen zijn omgedraaid. Daarin is het niet de beslissingsstaat maar een andere lidstaat die bepaalt of de tenuitvoerlegging van een vonnis in het belang van de resocialisering van een persoon wordt overgedragen. Dat zal hieronder blijken bij het bespreken van het verband tussen de overdracht van de tenuitvoerlegging van een vonnis en de overlevering van personen. Eigenlijk zijn er dus twee verschillende systemen. In een op volledig wederzijds vertrouwen gebaseerd stelsel van strafrechtelijke samenwerking is dat een bizarre beginselmatige inconsistentie. Overdracht van tenuitvoerlegging en overlevering Het nieuwe kaderbesluit inzake de wederzijdse erkenning houdt onder meer verband met het van 2002 daterende kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel. Op grond van deze regeling kan de lidstaat aan wie de overlevering van een verdachte ter berechting door een andere lidstaat wordt verzocht, aan de overlevering van een staatsburger of een ingezetene het beding verbinden dat een eventueel aan de betrokkene opgelegde vrijheidsbenemende sanctie wordt tenuitvoergelegd in de staat die eerder heeft overleverd. In de tweede plaats kan een lidstaat de overlevering van een staatsburger of ingezetene aan een andere lidstaat met het oog op de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende sanctie in die lidstaat weigeren wanneer de om overlevering verzochte lidstaat in staat en bereid is zelf de opgelegde sanctie ten uitvoer te leggen. Het is in beide situaties dus de om overlevering verzochte staat die bepaalt of een goede rechtsbedeling de overdracht van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende sanctie nodig maakt. Het kaderbesluit betreffende het Europees arrestatiebevel schept zelf geen rechtsbasis voor de overdracht van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties tussen de listaten. Deze berustte in de regel op andere Europese regelingen die nu moeten wijken voor het nieuwe kaderbesluit. Voor de Nederlandse overleveringspraktijk heeft dit ingrijpende gevolgen. Anders dan in het verleden het geval was zal Nederland niet meer kunnen verlangen dat een in een andere lidstaat opgelegde vrijheidsbenemende sanctie in Nederland mag worden omgezet in een korter durende sanctie. 147 BERT SWART Omzetting van de sanctie Het nieuwe kaderbesluit verbiedt het de tenuitvoerleggende lidstaat om de in de beslissingsstaat opgelegde sanctie om te zetten in een sanctie van kortere duur. Het kaderbesluit breekt hier met oudere Europese regelingen die ofwel de staat van tenuitvoerlegging over de gehele linie daartoe de mogelijkheid gaven ofwel alleen in gevallen waarin de beslissingsstaat daartegen geen bezwaar had. Het accepteren van de mogelijkheid tot het omzetten van de elders opgelegde straf berustte voornamelijk op de gedachte dat de tenuitvoerleggende staat in het belang van een goede rechtsbedeling de mogelijkheid moet worden gegeven om, waar nodig of wenselijk, de elders opgelegde strafsanctie naar beneden aan te passen tot het in eigen land aanvaarde niveau. Dit omdat het overnemen van de tenuitvoerlegging van strafsancties een vorm van “primaire rechtshulp” is die meebrengt dat de de overnemende staat een geheel eigen verantwoordelijkheid draagt voor de maatschappelijke en persoonlijke gevolgen van de bestraffing van een individu die na ommekomst van de straf in de regel zijn leven in de tenuitvoerleggende staat zal voortzetten. Zulke op het bereiken van Einzelfallgerechtigkeit georiënteerde benaderingen van internationale rechtshulp in strafzaken hebben in de Europese Unie weinig aantrekkingskracht meer. Ze hebben algemeen plaats gemaakt voor een veel schematischere manier van denken. Wat het omzetten van de straf zelf betreft, hier moet wel gezegd dat de gedachten die daarover door deskundigen binnen de Raad van Europa decennia geleden zijn ontwikkeld, bij de regeringen van de lidstaten in meerderheid nooit ingang hebben gevonden. Bovendien, het omzetten van de straf komt onvermijdelijk toch ook neer op een ingreep in het werk van de rechter in de beslissingsstaat die verder gaat dan het alleen maar ten uitvoer leggen van zijn beslissing. Zij stond daarom vaak aan de bereidheid tot het overdragen van de executie van strafvonnissen aan een andere staat in de weg. Het is al met al dus niet zo vreemd of ongelukkig dat de figuur verdwijnt. Voor Nederland als de tot nog toe meest fervente voorstander van omzetting van de straf heeft dit aspect van het nieuwe kaderbesluit grote gevolgen. Nogal eens zal het bij de elders opgelegde strafsancties gaan om vrijheidsbenemingen van langere duur dan hier gebruikelijk. Er komt bij dat de veroordeelde in Nederland pas voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld na het ondergaan van tweederde gedeelte van zijn straf. Anders dan de Nederlandse regering daarover onlangs opmerkte,18 is dat later dan in de meeste lidstaten van de Europese Unie gebruikelijk is,19 en dat verzwaart dus de gevolgen van de overdracht voor de gevonniste persoon in een aanzienlijk aantal gevallen. Bij gelegenheid van een parlementaire discussie over het ontwerp-kaderbesluit heeft de regering de mogelijkheid geopperd dat voor dit probleem in het kader van een herziening van de wettelijke regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling een oplossing zou kunnen worden gevonden.20 Het is er helaas niet van gekomen. In die nieuwe wetgeving is de termijn van de voorwaardelijke invrijheidstelling gebleven wat hij was; tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is door niemand meer een woord aan het bijzondere probleem besteed. Daarentegen bevat het nieuwe 18 Bijl. Hand. II 2006/2007, 30531, nr. 3, p. 8. 19 Zie het door de Europese Commissie uitgebrachte Green Paper on the approximation, mutual recognition and enforcement of criminal sanctions in the European Union, COM(2004)334 final, p. 86. 20 Supra noot 16, p. 5. 148 WEDERZIJDSE ERKENNING EN VRIJHEIDSBENEMENDE SANCTIES IN DE EU artikel 15d Sr wél een bepaling die het mogelijk maakt de voorwaardelijke invrijheidstelling uit te stellen of achterwege te laten wanneer dit “de instemming van de buitenlandse autoriteit met de overbrenging heeft bevorderd”. Het gaat hier om gevallen waarin het in Nederland te executeren strafrestant zo kort zou zijn dat een andere staat daarin reden zou zien, van de overdracht van de tenuitvoerlegging af te zien. Het ingrijpendst zijn de gevolgen voor Nederlanders en bepaalde andere personen wier overlevering door Nederland aan een andere lidstaat wordt toegestaan terwijl zij ook in Nederland hadden kunnen worden berecht. Tot nog toe gebeurde dit steeds onder het beding dat een elders opgelegde vrijheidsbenemende sanctie in Nederland zou kunnen worden omgezet. Dit beding zal niet langer gemaakt mogen worden. De Nederlandse overleveringsrechtspraak heeft onlangs aangenomen dat in het kader van de keuze van de plaats van berechting in beginsel geen rekening kan worden gehouden met persoonlijke belangen.21 Het nieuwe kaderbesluit kan een aanleiding zijn dat standpunt, mede op basis van een rechtsvergelijkend onderzoek, nog eens ernstig te heroverwegen. 21 HR 28.11.2006, NJ 2007, 487, 488 en 489. 149 Insluiting en uitsluiting: over inburgering, discriminatie en tolerantie Surinaamse emigranten Duaal burgerschap, onvoorwaardelijke toelating en gelijke behandeling Hamied Ahmadali* 1. Inleiding In 1976, kort na het intreden van de onafhankelijkheid van Suriname, kwam ik in contact met Kees Groenendijk. Hij was toen al zeer actief op het vreemdelingenrechtelijke terrein en de gewijzigde staatkundige status van Suriname voegde daar een nieuwe dimensie aan toe.1 Zijn inzet en enthousiasme om kennis over te dragen en mijn Surinaamse achtergrond waren al gauw aanleiding om een keer richting Nijmegen af te reizen. In die beginperiode ben ik meer dan incidenteel op de werkkamer van Kees geweest. Ik mocht in zijn archief, bestaande uit vele kartonnen dozen met uitspraken en Kamerstukken, naar hartelust zoeken naar alles wat te maken had met de toepassing van de verdragsregelingen tussen Suriname en Nederland. Het contact is gedurende de daarop volgende jaren gebleven. In 2004 hebben wij een periode van intensieve samenwerking gekend naar aanleiding van een initiatief van de Stichting Centrum voor Surinaamse Ontwikkelingsvraagstukken, gevestigd te Leiden. Deze organisatie was voornemens om de Surinaamse regering te adviseren over de mogelijkheid om buiten Suriname gevestigde personen van Surinaamse origine2 een bijzondere status te geven voor toelating, verblijf en vestiging in Suriname. De wens voor een juridische voorziening van deze aard leeft bij velen binnen de Surinaamse gemeenschap in Nederland en heeft meerder redenen als grondslag. Tussen de Surinamers in Suriname en de Surinamers in het buitenland bestaan nauwe banden van emotionele en van zakelijke aard. Veel emigranten blijven zich oriënteren op hun herkomstland en willen op de een of andere wijze bijdragen aan de ontwikkeling van Suriname. Ook is men geïnspireerd door India, het land van herkomst van de voorouders van de Surinaams-hindoestaanse bevolkingsgroep. Sinds 2002 hebben Indiase emigranten en hun nazaten tot in de vierde generatie de mogelijkheid om bijna alle rechten van Indiase burgers te verkrijgen. India geeft hiermee gehoor aan “the sentiments of persons of Indian origin to be closer to their original country and to reinforce their emotional bonds, as well as respecting their desire to participate in the develop* 1 2 Was advocaat te Utrecht en Haarlem en Hoofd sectie Juridische zaken, FORUM, Utrecht. Nog voor de onafhankelijkheidsdatum van Suriname op 25 november 1975 publiceerde Kees over de tot stand gekomen verdragen tussen Nederland en Suriname op het gebied van het personenverkeer en nationaliteit: vgl. Groendendijk & Swart, Het verblijf en vestiging van Surinamers in Nederland na de onafhankelijkheid van Suriname, NJB 1975, p. 941-950. In 2003 woonden in totaal ruim 320.000 personen van Surinaamse herkomst in Nederland. Van hen waren er 187.000 in Suriname geboren (de eerste generatie) en 133.000 hadden een of twee ouders die in Suriname waren geboren (de tweede generatie). Zij bezitten nagenoeg allemaal de Nederlandse nationaliteit. 153 HAMIED AHMADALI ment”.3 Ten slotte ontstaat hoe langer hoe meer bij velen het inzicht dat specifieke voorzieningen opgenomen in de Toescheidingsovereenkomst tussen Nederland en Suriname inzake nationaliteiten4 (nader te noemen de Toescheidingsovereenkomst), waarmee bij de totstandkoming van de onafhankelijkheid van Suriname beoogd werd bijzondere banden van buiten Suriname gevestigde Surinaamse Nederlanders tot uiting te brengen niet langer voldoen (zie uitvoerig hieronder). Als uitvloeisel van het bovenstaande werden in het voorjaar van 2004 Kees en ik uitgenodigd om een conferentie te bezoeken in Paramaribo met als thema de wenselijkheid om een vorm van “duaal burgerschap” voor Surinaamse Nederlanders bij verblijf in Suriname te introduceren. Op de eerste conferentiedag hield Kees een boeiende inleiding onder de titel “Duaal burgerschap en dubbele nationaliteit in Nederland en Suriname”. Als uitvloeisel van de aanbevelingen op de slotdag van deze conferentie, schreef hij in april 2004 het “Ontwerp van een Wet Duaal Burgerschap Surinaamse Emigranten” met bijbehorende toelichting. In september 2004 werd het desbetreffende rapport5 door de organisatoren van de conferentie aan de Surinaamse regering aangeboden. Helaas zijn er bijna vier jaar later nog geen initiatieven te bemerken dat het “Ontwerp van een Wet Duaal Burgerschap Surinaamse Emigranten” ook daadwerkelijk als een lex specialis een wetgevingstraject in de Nationale Assemblee van Suriname zal doorlopen. Daartegenover valt te constateren dat er onduidelijkheid bestaat over de positie van Surinaamse emigranten, met name Surinaamse Nederlanders, bij toelating, verblijf en vestiging in Suriname. Vanaf 2001 is er een juridisch dispuut, zowel binnen als buiten de rechtszaal, gaande over de toepassing van artikel 5 lid 2 van de Toescheidingsovereenkomst. Hierin zijn de bijzondere rechten opgenomen voor bepaalde categorieën Surinaamse emigranten, met name bezitters van de Nederlandse nationaliteit, bij terugkeer naar Suriname.6 2. Ontwerp van een Wet Duaal Burgerschap Surinaamse Emigranten Het door Kees geconcipieerde wetsontwerp blinkt uit door helderheid in formulering en ongecompliceerdheid in toepassing. De kern van het voorstel houdt in dat de eerste en tweede generatie Surinaamse emigranten het recht krijgen om zich te alle tijden in Suriname te vestigen en aldaar in beginsel in alle opzichten als Surinamers te worden behandeld. De beoogde “gelijke behandeling” wordt uitgesloten voor: deelname aan verkiezingen voor het nationale parlement en de districtsraden, de plicht en het recht 3 4 5 6 Zie over deze aspecten uitvoeriger C.A. Groenendijk & H.A. Ahmadali, ‘De juridische vormgeving van de band van Surinaamse emigranten met Suriname’, in: Duaal burgerschap. Verslag van een studieconferentie in Paramaribo op 12 en 13 maart 2004, p. 2-4. Trb. 1975, 132. In dit rapport zijn er ook nog hoofdstukken gewijd aan vraagstukken van de Toescheidingsovereenkomst en van het ontstaan van dubbele nationaliteit bij de toepassing van de nationaliteitswetgevingen van Suriname en Nederland. Deze rechten zijn als volgt geformuleerd: Surinaamse emigranten die voldoen aan de criteria ter afbakening van de categorie van rechthebbenden “(…) hebben het recht te allen tijde met hun gezin onvoorwaardelijk in Suriname te worden toegelaten en daar in alle opzichten als Surinamer te worden behandeld”. 154 SURINAAMSE EMIGRANTEN om te dienen bij de krijgsmacht, de benoeming in overheidsdienst in een functie waarin regelmatig overheidsgezag wordt uitgeoefend en de bescherming tegen uitlevering als geregeld in de Surinaamse nationale wetgeving. Voor de vereenvoudiging van de uitoefening van de toe te kennen rechtspositie zou een document moeten worden afgegeven aan de rechthebbende met een geldigheidsduur van vijf jaar. De weigeringsgronden voor de afgifte van dit document zijn in het wetsvoorstel limitatief geformuleerd. De desbetreffende persoon kan de toegang tot Suriname en het verblijf in Suriname alleen worden geweigerd en hij kan alleen worden uitgezet, indien hij: in Suriname of daarbuiten bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld wegens een opzettelijk begaan misdrijf, waarvoor hem een gevangenisstraf van meer dan vier jaar kan worden opgelegd en hij een ernstige en actuele bedreiging voor een fundamenteel belang van de Surinaamse samenleving vormt, of een actueel gevaar vormt voor de nationale veiligheid van Suriname. Ten slotte wordt in het wetsvoorstel als rechtsbescherming tegen een besluit tot weigering van de afgifte van het document de betrokkene het recht toegekend om binnen twee maanden nadat het besluit ter zijner kennis is gekomen, beroep in te stellen bij de bevoegde rechter in Suriname 3. Toescheidingsovereenkomst artikel 5 lid 2: onvoorwaardelijke toelating en gelijke behandeling Het uittreden van Suriname uit het staatsverband van het Koninkrijk der Nederlanden in 1975 ging gepaard met de inwerkingtreding van onder meer de volgende drie verdragen: de Toescheidingsovereenkomst inzake nationaliteiten, de Overeenkomst inzake het verblijf en de vestiging van wederzijdse onderdanen en de Overeenkomst inzake de afschaffing van de visumplicht.7 Van deze verdragen moet de Toescheidingsovereenkomst als het meest ingrijpende worden beschouwd. De bedoeling ervan is geweest om een verdeling van staatsburgers aan te brengen tussen de opvolgerstaat (Suriname) en de opgevolgde staat (Koninkrijk der Nederlanden). Als belangrijkste criterium daarbij is gehanteerd de combinatie van plaats van geboorte en woonplaats op het tijdstip van soevereiniteitsoverdracht. Hierdoor ondergingen praktisch alle inwoners van Suriname, ongeveer 350.000 personen, op 25 november 1975 een nationaliteitswisseling. Bij het ontwerpen van de Toescheidingsovereenkomst zijn verschillende grondslagen8 gehanteerd voor de te treffen nationaliteitenregeling bij de onafhankelijkheid van Suriname. De meest fundamentele zijn: verkrijging van de nationaliteit van de opvolgerstaat onder gelijktijdig verlies van de nationaliteit van de opgevolgde staat, voorkoming van het ontstaan van dubbele nationaliteit en staatloosheid, toekenning van beperkte optierechten, bevordering van het ontstaan van eenheid van nationaliteit tussen huwelijkspartners en het bevorderen van de terugkeer van de in Nederland gevestigde Surinaamse Nederlanders naar Suriname door de toekenning van bijzondere rechten. Het tegelijkertijd hanteren van zoveel uitgangspunten in de Toescheidingsovereenkomst heeft in de 7 8 Voor een bespreking van de laatste twee verdragen zie mijn noot bij Rb. ’s-Gravenhage Rechtseenheidskamer 30 mei 2000, JV 2000/156. Voor recente codificatie van nationaliteitsrechtelijke beginselen bij statenopvolging zie de artikelen 18 – 20 van het op 6 november 1997 tot stand gekomen Europees Verdrag inzake nationaliteit, Trb. 1998, 10. 155 HAMIED AHMADALI uitvoeringspraktijk onvermijdelijk geleid tot interpretatieconflicten. Deze constatering geldt zeker niet in de laatste plaats de bepalingen opgenomen in artikel 5 lid 2 van de Toescheidingsovereenkomst. In het tweede lid van artikel 5 van de Toescheidingsovereenkomst wordt aan de meerderjarige in Suriname geboren Nederlanders9 die op 25 november 1975 hetzij woonplaats hetzij werkelijk verblijf buiten Suriname hadden een drietal specifieke rechten toegekend. Het betreft het recht om te allen tijde onvoorwaardelijk met het gezin in Suriname te worden toegelaten, het recht in Suriname in alle opzichten te worden behandeld als Surinamer en de verkrijging bij een tweejarig verblijf in Suriname van de Surinaamse nationaliteit van rechtswege onder gelijktijdig verlies van het Nederlanderschap.10 Bij het ontwerpen van deze verdragsbepaling is van betekenis geweest het omstreeks 1975 zowel aan Nederlandse als Surinaamse zijde politiek breed gedragen uitgangspunt dat de remigratie naar Suriname bevorderd diende te worden. Daarmee werd tevens het streven van de toenmalige Surinaamse regering tot uitdrukking gebracht om de bijzondere banden van de Surinamers in Nederland, die bij het intreden van de onafhankelijkheid van Suriname de Surinaamse nationaliteit niet van rechtswege zouden verwerven, met het vaderland te bestendigen. Vanuit deze achtergronden bezien werd het door de verdragssluitende partijen wenselijk geacht om aan de op 25 november 1975 in Nederland gevestigde Surinaamse Nederlanders bij terugkeer naar Suriname bijzondere rechten toe te kennen. Over de toepassing van artikel 5 lid 2 door de Surinaamse staat, met name wat betreft de implementatie van “het recht van onvoorwaardelijke toelating tot Suriname” en de “gelijke behandeling als Surinamers”, zijn er in 2000 en in 2001 twee kort geding procedures aanhangig gemaakt in Suriname. De eisende partijen staan een tekstuele interpretatie van de verdragstekst voor, hetgeen neerkomt op toekenning van burgerschapsrechten in een zodanige mate dat in feite slechts voor internationaalrechtelijke doeleinden het Surinaamse staatsburgerschap niet de formele status is. De Surinaamse staat legt deze bepaling evenwel restrictief uit en neemt in het eerste kort geding onder meer het standpunt in dat “(…) eiser een vreemdeling is en dat op hem de Vreemdelingenwet, de Visuminstructie 1983, de Wet op de Nationaliteit en het Ingezetenschap, de Surinaamse Grondwet en andere nationale wettelijke regelingen onverkort van toepassing zijn (…)”. Ook wordt van de zijde van de Staat gesteld dat het gehele artikel 9 Of die, buiten Suriname geboren zijnde, behoren tot één van de in artikel 4 onder b van de Toescheidingsovereenkomst omschreven groepen van personen. 10 Voor de oplossing van de door verschil in interpretatie ontstane problematiek van dit aspect van artikel 5 lid 2 komen regeringsdelegaties van beide verdragspartijen in februari 1989 bijeen in Paramaribo. Zij spreken de intentie uit om naar een compromis toe te werken. Vastgesteld wordt dat Suriname vanaf 1 januari 1986 artikel 5 lid 2 van de Toescheidingsovereenkomst niet meer erkent en dat het “met het oog op de verwezenlijking van de doelstellingen van de Toescheidingsovereenkomst” wenselijk was zo spoedig mogelijk een datum vast te stellen waarop het desbetreffende artikel alsnog expireert. Dit is uiteindelijk gedeeltelijk gerealiseerd bij Protocol van 14 november 1994. Uitsluitend de zinsnede in artikel 5 lid 2 inhoudende dat de Surinaamse nationaliteit van rechtswege werd verkregen bij een tweejarig verblijf in Suriname werd geschrapt. De overige twee in artikel 5 lid 2 geregelde voorzieningen namelijk “het recht van onvoorwaardelijke toelating te allen tijde tot Suriname” en het recht om daar “in alle opzichten te worden behandeld als Surinamers” blijven gehandhaafd ( uitvoerig H.A. Ahmadali, De Toescheidingsovereenkomst inzake nationaliteiten tussen Nederland en Suriname, 1998, p. 208-222). 156 SURINAAMSE EMIGRANTEN 5 lid 2 een geldigheidsduur had van 10 jaar en dat het inmiddels was geëxpireerd. Tot slot heeft de Staat als verweer dat de in artikel 5 lid 2 genoemde rechten uitsluitend gelden voor de betrokken personen die in werkelijkheid wensen te remigreren naar Suriname. De Kantonrechter Eerste Kanton komt in de eerste zaak in de uitspraak van 23 mei 2001,11 A.R. No. 994674, tot de volgende conclusie: “(…) de binnen de Republiek Suriname geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, wanneer deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met een ieder verbindende bepalingen van overeenkomsten, die hetzij voor, hetzij na de totstandkoming van de voorschriften zijn aangegaan; dat overigens deze Toescheidingsovereenkomst (oftewel dit verdrag) van hogere orde is dan de nationale wetgeving van de verbonden staten, zodat in elk geval voor wat Suriname betreft, bij tegenstrijdigheid daarvan met een nationale wettelijke regeling de verdragsbepaling voorrang geniet, en de regeling van nationale aard buiten toepassing dient te blijven”. Ook de overige verweren van de Staat worden door de Kantonrechter verworpen. In de tweede zaak komt de Kantonrechter `eerste Kanton in de uitspraak van 13 juni 2002,12 A.R.No. 014650, eveneens tot dezelfde uitleg wat betreft de rangorde tussen de Toescheidingsovereenkomst (als internationaal verdrag) en de Surinaamse Grondwet ( als nationale wettelijke regeling) maar hij legt de rechthebbende een aantal verplichtingen op alvorens deze rechtens de onvoorwaardelijke toepassing van de zijde van de Surinaamse Staat kan afdwingen. Uitgangspunt voor de Kantonrechter daarbij is dat de kring van rechthebbenden beperkt is tot uitsluitend een categorie Surinaamse Nederlanders die zich in kader van remigratiedoeleinden wenst te vestigen in Suriname. Dit blijkt uit de kernoverweging waarin wordt aangegeven dat “(…) de eiser (…) die zich overeenkomstig het verdrag in Suriname wenst te vestigen, (…) met overlegging van bescheiden – waaronder een verhuisbiljet- aan de autoriteiten in Suriname die wens kenbaar zal moeten maken en zal hij moeten doen blijken dat hij een 5 lid 2 Nederlander is (…)”. In appel, ingesteld tegen de uitspraak van 23 mei 2001, komt het Hof van Justitie in haar arrest van 3 augustus 2007,13 NO. 1415, tot een viertal oordelen. Allereerst wordt het door de Staat in eerste aanleg ingenomen standpunt dat artikel 5 lid 2 slechts een geldigheidsduur had van tien jaar vanaf de datum van inwerkingtreding van de Toescheidingsovereenkomst verworpen. Het Hof concludeert onder meer dat “(…) naar de duidelijke bewoordingen van het regeringsontwerp (…) alleen het optierecht van artikel 5 lid 1 aan een termijn (van tien jaar) is gebonden)”. Vervolgens wordt met een uitvoerige verwijzing naar de wordingsgeschiedenis van de Toescheidingsovereenkomst geoordeeld dat de werking van artikel 5 lid 2 niet beperkt is uitsluitend tot remigranten. De conclusie van het Hof in dit verband is dat bij de toekenning van de in artikel 5 lid 11 Surinaams Juristen Blad, september 2002, p. 39-44. 12 Surinaams Juristen Blad, september 2002, p. 45-49; door eiser ingestelde appelprocedure in deze zaak is nog niet afgerond. 13 Surinaams Juristen Blad, september 2007, nr. 2, blz. 95-110. 157 HAMIED AHMADALI 2 genoemde rechten “(…) ook het belang van betrokkenen bij het onderhouden van de banden met Suriname die waren ontstaan doordat zijzelf of hun ouders aldaar geboren waren (…)” een rol heeft gespeeld. Het Hof oordeelt ook zich te kunnen verenigen met de beslissing van de Kantonrechter dat eiser behoort tot de groep van personen aan wie de in artikel 5 lid 2 genoemde rechten toekomt. Daarop volgt de overweging waarin de door eiser gevraagde voorziening wordt geweigerd vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang onder meer omdat de stellingen waarmee eiser aangeeft welke rechten hem zijn onthouden “(…) in mindere of meerder mate, algemene beweringen zonder onderbouwing met feiten en omstandigheden zijn waaruit volgt dat uit hoofde van spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.” Tot slot tekent het Hof “(…) voor de duidelijkheid aan dat met hetgeen (…) is overwogen geen oordeel is gegeven over de inhoud van de in artikel 5 lid 2 genoemde rechten, zullende deze inhoud van geval tot geval moeten worden vastgesteld”. Met deze laatste overweging komt er een enigszins verrassend einde aan een kortgeding traject dat bijkans zes jaren heeft geduurd. Het Hof lijkt zich niet uit te spreken over het principiële oordeel van de Kantonrechter in het kort geding in eerste aanleg met betrekking tot de prioritaire toepassing van artikel 5 lid 2 als verdragsbepaling in vergelijking tot de nationale wetgeving van Suriname. Dit is des te opvallender nu de twee andere interpretatiekwesties (de afbakening van de categorie Surinaamse Nederlanders die aanspraken ontlenen aan artikel 5 lid 2 alsmede de werkingsduur van deze verdragsbepaling) wel uitvoerig besproken worden en zelfs geïndividualiseerd worden in relatie tot eiser, ondanks het geconstateerde ontbreken van het spoedeisend belang van eiser. 4. Slot De vraag is hoe nu verder? Drie decennia na het uittreden van Suriname uit het Koninkrijksverband is er sprake van een paradoxale situatie. Ondanks het tijdsverloop bestaan er zeer nauwe banden tussen de Surinaamse emigranten en het vaderland. Deze zijn niet alleen emotioneel maar ook zakelijk van aard. Ook van de zijde van de Surinaamse regering wordt regelmatig aangegeven de band met Surinaamse emigranten belangrijk te vinden en dat zij in de gelegenheid dienen te worden gesteld op enigerlei wijze een bijdrage te leveren aan de opbouw van het land.14 Hiermee valt niet goed te rijmen het in 2005 genomen initiatief door de Surinaamse regering om de Toescheidingsovereenkomst te beëindigen. Dit voornemen blijkt uit antwoorden van de minister van Buitenlandse Zaken naar aanleiding van vragen gesteld in de Tweede Kamer. Op 28 februari 2005 geeft de minister, naar aanleiding van een reeks vragen over de wijze van toepassing van het tweede lid van artikel 5 van de Toescheidingsovereenkomst, aan dat de Surinaamse regering beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van 23 mei 2001 van de Kantonrechter Eerste Kanton en dat de uitkomst hiervan wordt afgewacht. De minister voegt hieraan toe: “Desondanks heeft Suriname eind 2004 aangegeven overleg te willen aangaan met Nederland 14 Op 5 november 2005 opnieuw uitgesproken door dr. R. van Ravenswaay, Surinaamse minister van Planning en Ontwikkelingssamenwerking, tijdens de te Den Haag gehouden conferentie “30 jaar Staatkundige Onafhankelijkheid: de rol van de Diaspora, hoezo?”. 158 SURINAAMSE EMIGRANTEN over de Toescheidingsovereenkomst”.15 Op vragen gesteld bij de begrotingsbehandeling van het ministerie van Buitenlandse Zaken antwoordt de minister op 24 november 2005: “Suriname wenst de Toescheidingsovereenkomst te beëindigen omdat deze zijn voornaamste doel heeft gediend namelijk toekennen van een nationaliteit”.16 De Nederlandse bewindsman stelt in de Tweede Kamer begrip te hebben voor de Surinaamse wens maar hij acht nader overleg noodzakelijk om erop toe te zien dat de in de Toescheidingsovereenkomst vastgelegde individuele rechten in Suriname van Surinaamse Nederlanders voldoende worden gewaarborgd. In 2005 is op basis van een uitgebracht deskundigenrapport17 ook ambtelijk overleg geweest tussen beide staten. De minister van Buitenlandse Zaken heeft de Tweede Kamer bericht dat dit overleg nadien geen vervolg heeft gehad. Wel heeft Suriname aangegeven, aldus de minister, “(…) te werken aan de aanpassing van de Surinaamse Vreemdelingenwet, waarbij rekening zou worden gehouden met belangen van personen die onder de Toescheidingsovereenkomst vallen. Nederland informeert regelmatig naar de vorderingen van dit proces, mede met het oog op de relatie tussen de voorgenomen wetgeving en de rechten van Nederlanders van Surinaamse afkomst conform de Toescheidingsovereenkomst.”18 Al met al lijkt het niet geheel ondenkbaar dat langs de weg van herziening van de Surinaamse Vreemdelingenwetgeving de door Kees Groenendijk geconcipieerde ontwerpwet “Duaal Burgerschap voor Surinaamse Emigranten” alsnog betekenis kan hebben voor de juridische vormgeving van de band van Surinaamse emigranten met hun vaderland. 15 TK 2004-2005, 20 361, nr. 121, p. 8. 16 TK 2005-2006, nr. 26, p. 1826. 17 Schrijver dezes werd in juni 2005 door het ministerie van Buitenlandse Zaken, Directie Westelijk Halfrond gevraagd om over dit aspect een onderzoeksrapport uit te brengen. Het rapport verscheen onder de titel Toescheidingsovereenkomst artikel 5 lid 2: Rechten en aanspraken van Surinaamse Nederlanders, september 2005. 18 TK 2007-2008, nr. 416, Aanhangsel, p. 891-892; TK 2007-2008, 31 200 V, nr. 12, p. 21-23. 159 Incola est About European Citizenship Jean-Yves Carlier* Kees Groenendijk, to whom these few lines are dedicated, did much pertinent work and writing on the notion of nationality as well as on its complement, the notion of foreigner.1 The foreigner is in fact, by definition, the opposite of the national. Kees Groenendijk’s intelligence, his concern for anchoring law in its sociological reality, will lead to setting aside this binary logic of outside or inside, of national or foreigner, of white or black. He showed that, little by little, “the gap between ‘us’ and ‘them’ [is] bridged”.2 The present contribution simply attempts, as a tribute to Kees Groenendijk, to extend his reflection by contemplating a possible future of a European citizenship of residence (II), based on the ancient notion of Roman law, the incola (I). I. The Incola The word incola comes from the Latin verb incolare, to live in, to inhabit. It thus designates the inhabitant: Incola est qui aliquid regione domicilium suum contulit.3 In his Roman History, Theodor Mommsen, the great German historian of Antiquity, gives a good description of how Rome as well as, he adds, all Nations, was built gradually by the integration of various populations, and how at a certain point, “next to Roman citizens a new community of inhabitants was founded”.4 Shortly after Mommsen, the French academics Daremberg and Saglio published their Dictionnaire des antiquités grecques et romaines. They underline that the word incola in Latin (incolat in French) “means, in Roman public law, the member of a city or commune who, without belonging to it through origin or filiation, belongs to the community by establishing residence”.5 In other words, the inhabitants (incolae) are similar to natives (originarii), with whom they share almost the same rights, contrary to foreigners passing through (peregrinii). Later, after the evolution of the Germanic empire, the same concept of incola was used in the Bohemian Kingdom. The incola right was thus described, in 1751 in the Diderot and d’Alemberg Encyclopedia: “that is how they call, in Bohemia, a right given by the king to foreigners who are not born in the kingdom, and which allows them to benefit from the same prerogatives as the other citizens”.6 It is interesting to note that, beyond this * 1 2 3 4 5 6 Professor at the Université Catholique de Louvain (Louvain-la-Neuve, Belgium) and Avocat. See among others Bauböck, Ersbøll, Groenendijk & Waldrauch 2006. Groenendijk 2006a, p. 97. Vichniac 1933, p. 218; Prudhon 1809, p. 89. Mommsen 1857. Daremberg 1877. Diderot & d’Alemberg 1751, v° Incolat. 161 JEAN-YVES CARLIER definition, the encyclopaedists of the Age of the Enlightenment (les lumières, Aufklärung) add that “men must be seen as the greatest wealth of a State, princes are interested in attracting them, and the status of foreigner should never exclude the individual from advantages in any society”. Today, the concept of incola has totally disappeared from dictionaries, from language as well as juridical dictionaries. It has also disappeared from law books and can only be found in relatively ancient works.7 Would it be impossible to update the incola concept and relate it to the situation of Third Country Nationals who are long term residents in the European Union? Although care should always be taken in making historical comparisons, and one should be aware that it is rather a parallel between similar situations, made a posteriori, one might be able to risk making some parallels with European citizenship. Alfons Matera and the judge Pescatore had already substituted “civis europaeus sum” for “civis romanus sum”.8 This European citizenship, as the Roman citizenship with the incola, seems to extend more and more today to persons residing on the territory of the European Union. II. The European citizenship It is in a Dutch case, the famous Van Gend and Loos judgment, that the European Court of Justice uses, in the French version, the concept of citizenship for the first time.9 The case does not concern a natural person, but rather a company who considered it was the victim of a new import tax contrary to Community law when the Netherlands changed the classification of a product used in the glue manufactured by this company. The change in qualification led, in fact, to a higher customs tax. In order to avoid censure by the Court, the Netherlands put forward that without secondary legislation, the Treaty of Rome establishing the European Economic Community only concerns States and cannot give rights to individuals. The main paragraph is well known and reads as follows: “The Community constitutes a new legal order of international law for the benefit of which the States have limited their sovereign rights, albeit within limited fields, and the subjects of which comprise not only Member Sates but also their nationals.” It is less known that, although the English version uses the word “nationals”, the Dutch version the word “onderdanen” (closer to the word “subjects”) the German version the word “einzelnen” (“individuals”), the French version, which was the original version of the judgment, uses the word “citoyens” (“citizens”). Of course, in this case it refers to citizens of Member States, and not yet to European citizens, the most important being the statement that not only the State, but the person, would directly draw rights from the Treaty. However, this first use of the word citizen and its context of recognition of a “new legal order of international law”, different from classical international 7 8 9 Prudhon 1809. Matera 1998. ECJ, case 26/62, Van Gend and Loos [1962] E.C.R. 1963. 162 INCOLA EST law treaties, opens to the recognition of a new juridical and political entity in which citizenship could also be enlarged. It is only twenty years later, in 1984, that the European Council of Fontainebleau created a “Europe of citizens” Committee, and close to another ten years later, in 1992 and in the Netherlands again, in Maastricht, that European citizenship was included in the Treaty. The definition is limited: “Every person holding the nationality of a Member State shall be a citizen of the Union” (art. 17 EC). However, this citizenship will be subjected to a double enlargement movement: enlargement of its scope ratione materiae and enlargement of its scope ratione personae. Initially, the rights of citizens are mainly linked to freedom of movement of economic agents. It is mainly as a worker that a person will benefit from rights connected to free movement (art. 39 ss EC). It is thus mainly economic and social rights linked to exercising a job. It is also in this frame that the first enlargements of the personal scope will be made. Secondary legislation texts, and even more so case law, will recognize anticipatory rights to future workers such as job seekers or students, posterior rights to the ancient workers such as pensioners and, on the side, to family members of the worker even if they are not employed and whatever their nationality. We can already see here a first enlargement to third country nationals, found in secondary legislation as early as 1968, through the right to family reunion for members of the worker’s family, whatever their nationality, if the worker is a citizen of a Member State who is using free movement. However, in another Dutch case, Morson and Jhanjan in 1982, the ECJ will refuse to condemn reverse discrimination. Mrs Morson and Mrs Jhanjan, who are nationals of Surinam, do not find in EC law a right to reside with their daughter and son, who are Netherlands nationals of whom they are dependants, simply because these Netherlands nationals did not use free movement and “have never been employed in another Member State”.10 It is interesting to read again, twenty-five years later, an extract of the opinion of Advocate General Sir Gordon Slynn: “This, it is said, causes incongruous results if a non-national can come in with his family, or if, as the Commission contends, a national can come back with his family, but a national cannot bring in his family to join him in the place where he has always been. Since the rights conferred derive from the principle of a freedom of movement for workers, and not from a right of residence, throughout the Community, gaps in the right of a family to live with an individual are at the least possible and perhaps inevitable”.11 One may ask if this should still be so today when each citizen has “a right of residence throughout the Community”. However, even when national courts did ask the ECJ to move on and to condemn reverse discrimination on the basis of equality for all European citizens, the Court refused, noting “that citizenship of the Union … is not intended to extend the scope ratione materiae of the Treaty also to internal situations which have no link with Community law”.12 The ECJ will accept that nationality of 10 ECJ, case 35 and 36/82, Morson and Jhanjan [1982], E.C.R. 3723, para. 2. 11 Opinion delivered on 6 October 1982, para. 2. 12 ECJ, case C-64/96 and C-65/96, Uecker and Jacquet [1997], E.C.R. I-3171, para. 23. 163 JEAN-YVES CARLIER another Member State is a sufficient link with Community law even if there is no physical movement of crossing a border but just a sort of virtual movement through nationality.13 If, to a certain extent, the scope ratione materiae of the European citizenship remains limited, the scope ratione personae benefited from other enlargements. Other enlargements will follow through freedom of provision of services for European companies that can use third country national workers, or for certain rights linked to the labour market, through association agreements, mainly association agreements with Turkey on which Kees Groenendijk did a lot of work, or for rights linked to the principle of equality in cooperation agreements, namely with North Africa.14 Beyond these gradual enlargements, it is the conjunction of citizenship and equality that will clearly mark both the extension of the material scope of recognized rights and the difficulty in identifying the personal scope of this citizenship. Concerning the material scope, for the first time in 2001 in the Grzelczyk case, the Court states that “Union citizenship is destined to be the fundamental status of nationals of the Member States”, with the principle of equality as its corollary, so that this citizenship is “enabling those who find themselves in the same situation to enjoy the same treatment in law irrespective of their nationality”.15 On this basis, social rights which are not connected to work are recognized through citizenship: social aid (Grzelczyk, Trojani, D’Hoop) or scholarship (Bidar).16 Of course, the Court does not draw an absolute equality of rights principle from citizenship. On the one hand, this must be in the material scope of the Treaty. But the interpretation of this scope is broad, and even includes a civil right such as the right to a name (Garcia Avello).17 On the other hand, there must be a “real link” between the citizen and the State that must recognize rights (D’Hoop), so that sometimes this right is refused by the Court, considering that the State correctly appreciates the absence of a sufficient real link (Collins, De Cuyper).18 We are then in a case-by-case interpretation, in concreto, of which it is difficult to draw guidelines.19 Frequently, this “real link”, this proximity condition, is expressed by long-term residence. The “citizens” directive 2004/38, by creating “the right of permanent residence” seems to set this real link at five years residence.20 Some previous case law had already accepted a shorter duration of three years (Bidar). As soon as equality and proximity become essential criteria to benefit from rights connected to European citizenship, we can understand how difficult it is to determine the personal scope of this citizenship. How can Third Country Nationals who are long13 ECJ, case C-148/02, Garcia Avello [2003], E.C.R. I-11613, para. 27; case 200/02, Chen [2004], E.C.R. I-9925, para. 19. 14 See Carlier 2007, p. 41 ff. 15 ECJ, case C-184/99, Grzelczyk [2001] E.C.R. I-6194, para. 31. 16 ECJ, case C-456/02, Trojani [2004] E.C.R. I-7573; case C-224/98, D’Hoop [2002] E.C.R. I6191; case C-209/03 Bidar [2005] E.C.R. I-2119. 17 ECJ, case C-148/02, Garcia Avello [2003] E.C.R. I-11613. 18 ECJ, case C-138/02, Collins [2004] E.C.R. I-2703; case C-406/04, De Cuyper [2006] E.C.R. I6947. 19 Martin 2006. 20 Directive 2004/38/EC of 29 April 2004 on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States, OJ L 158, p. 77123, corrigendum OJ L229, p. 35-48. 164 INCOLA EST term residents still be excluded? On the one hand, the equality principle is also affirmed in the fundamental rights texts. In another European context, the European Court of Human Rights also tends to extend the material scope of this equality principle, even if it has to be accessory to a right recognized by the European Convention on Human Rights (following the present art. 14 ECHR, but not in the future following protocol n° 12). Thus the Court includes in the right of property, contributory social rights such as unemployment benefits (Gaygusuz) or non-contributory social rights such as disability allowance (Koua Poirrez), and will apply the non-discrimination principle forbidding that a foreigner be refused such rights that would be reserved to nationals and to European citizens.21 On the other hand, the proximity principle is often better respected by long-term resident Third Country Nationals than by European citizens. For example, a Turkish worker will often have a longer period of residence in the Netherlands than a French worker. In the same way, a Commonwealth citizen will have, in the United Kingdom, a residence period as long as, or even longer than, that of numerous European citizens of other Member States. This is why, causing general astonishment, the Court stated that even the right to vote in European elections was not necessarily reserved to European citizens only. Thus the United Kingdom may, in its legislation concerning European elections, extend the right to vote beyond European citizens, to Commonwealth citizens meeting certain criteria (Qualifying Commonwealth Citizen).22 The connection with fundamental rights and with the principle of proximity is clear. Concerning fundamental rights, it is after being sentenced by the European Court of Human Rights, because it had not organized European elections in Gibraltar (Matthews), that the United Kingdom decided to organize these elections and to extend the right to vote to Commonwealth citizens, obviously so as to maintain an English-speaking domination in Gibraltar.23 Concerning the principle of proximity, the ECJ specifies that enlargement of the right to vote to other beneficiaries than European citizens must be limited “to certain persons who have close links” to the State (Spain v. UK, para. 78). On the same day, in the Eman case concerning the right to vote refused by the Netherlands to its own nationals residing in Aruba, the Court specifies the link between proximity and equality.24 The residence criteria, in this case in the Netherlands to benefit from the right to vote, can be an acceptable proximity criterion if it does not affect the equality principle. However, in this case, it is discriminatory in so far as other Dutch nationals who do not reside in the Netherlands have this right to vote. “In that regard, the objective pursued by the Netherlands legislature consisting in the conferment of the right to vote and stand for election on Netherlands nationals who have or have had links with the Netherlands falls within that legislature’s discretion as regards the holding of the elections. However, the Netherlands government has not sufficiently demonstrated that the difference in treatment observed between Netherlands nationals resident in a non-member country and those resident in the 21 22 23 24 E.Ct.H.R., Gaygusuz [1996]; Koua Poirrez [2003]. ECJ, case C-145/04, Spain v. U.K., [2006] E.C.R. 7917 E.Ct.H.R., Matthews [1999]. ECJ, case C-300/04, Eman [2006] E.C.R. 8055. See for comments on other points also, K. Groenendijk (2006b). 165 JEAN-YVES CARLIER Netherlands Antilles or Aruba is objectively justified and does not therefore constitute an infringement of the principle of equal treatment” (Eman, para. 60). It can thus be seen that it is a delicate task to apply the combination of the principles of equality and proximity to European citizenship. At least, it leads to putting into perspective rights exclusively reserved to the citizen. In this sense, the Court completes the Grzelczyk statement, adding that “Moreover, while citizenship of the Union is destined to be the fundamental status of nationals of the Member States, enabling those who find themselves in the same situation to receive the same treatment in law irrespective of their nationality … that statement does not necessarily mean that the rights recognised by the Treaty are limited to citizens of the Union” (Spain v. UK, para. 74). One may say, with Kees Groenendijk, that in those two cases the Court gave a broad interpretation of the notion “the peoples of the States” included in articles 189 and 190 EC, saying that the “European Parliament … shall consist of representatives of the people of the States”.25 Extension of recognised rights to Third Country Nationals who are long-term residents is confirmed by Directive 2003/109.26 According to the second consideration of the preamble, the directive follows the objective of the 1999 European Council in Tampere “that the legal status of third-country nationals should be approximated to that of Member State’s nationals and that a person who has resided legally in a Member State for a period of time to be determined [it is 5 years] and who holds a long term residence permit should be granted in that Member State a set of uniform rights which are as near as possible to those enjoyed by citizens of the European Union”. This evolution brings together the rights recognised to the European citizen and those recognised to the long-term resident Third Country National. Even if “the gap between us and them” is not fully “bridged”, I agree with Kees Groenendijk’s opinion on the subject. Contrary to what could have been feared, the creation of a European citizenship has rather reinforced the rights of the long-term resident foreigner, through a sort of ratchet effect.27 However, it is still legitimate to extend the question of “what” to the question of “who”.28 Like the extension of the notion of “the people of the States”, isn’t it time to move to an extension of the notion of “citizen of the EU”? If the rights of citizens and long-term resident foreigners are similar, wouldn’t it be simpler to integrate the latter into European citizenship and to define it as follows: “A European citizen is any person legally residing for more than five years on the territory of the European Union”? Legally, this definition is clearer. On the one hand, it becomes an autonomous Community concept since European citizenship does not depend on the nationality law of each Member State any more. On the other hand, this definition facilitates the simultaneous, and difficult at the present time, interpreta25 K. Groenendijk (2006b): “Het Hof kiest op het niveau van de Unie voor een duidelijk ... open benadering van … het begrip volkeren”. 26 Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents, OJ L16, p. 44. 27 Groenendijk 2006a. 28 Guild 2004. 166 INCOLA EST tion of the principles of proximity and equality. Politically, this definition also allows to revitalise European citizenship by giving it its own content and by associating every person participating in the building of the European Union. Politically, however, it must realistically be admitted that the general trend is closer to a nationalistic withdrawal than to an opening of European citizenship to long-term resident Third Country Nationals. As such, however, as Kees Groenendijk noted, this simple expression “long-term resident Third Country National” is less negative than that of foreigner who, even if he is not the stranger, is still the negative form of national.29 The problem with this expression, that is a circumlocution, is its length: “long-term resident Third Country National”. Going back to Thomas Hammar and John Locke’s expression, Kees Groenendijk had called these long-term resident Third Country Nationals: “denizen”. These are between citizens and foreigners.30 The word incola could also be used. Drawing a common source in Latin and in Roman law, it has the advantage of reminding that, through time, Europe was built by integration of various migrations. If a new definition of citizenship through a five-year residence is not created, incola would be the expression of a citizenship that would progressively enlarge to all long-term residents. It is the progressive building of a residence citizenship. Incola est. Bibliography Bauböck, R., E. Ersbøll, K. Groenendijk & H. Waldrauch (eds), Acquisition and Loss of Nationality. Policies and Trends in 15 European Countries, vol. I, Comparative Analyses, Vol. II, Country Analyses, Amsterdam: Amsterdam University Press 2005 Carlier, J.-Y (2007) La condition des personnes dans l’Union européenne, Bruxelles: Larcier. Daremberg & Saglio (1877 to 1919) Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, Paris : Hachette, from 1877 to 1919, access on www.dagr.univ/tlse2.fr (Université de Toulouse, Le Mirail). Diderot & d’Alemberg (1751) L’Encyclopédie. Dictionnaire des Sciences, des Arts et des Métiers, Paris, 1751, electronic publication by the University of Chicago in a project called ‘Analyse de traitement informatique de la langue française’, http.portail. atilf.fr/encyclopedie. Groenendijk, K. (1996) The Legal Status of Long-term Migrants in Europe, Strasbourg: Council of Europe, GDMG (96) 27. Groenendijk, K. (2006a) ‘Citizens and Third Country Nationals: Differential Treatment or Discrimination?’, in: J.-Y. Carlier & E. Guild (eds), The Future of Free Movement of Persons in the EU, Brussels: Bruylant. Groenendijk, K. (2006b) Noot onder Hof van Justitie, 12 September 2006 (Eman en Sevinger), Jurisprudentie Vreemdelingenrecht, 2006, n° 440. Guild, E. (2004) The Legal Elements of European identity. E.U. Citizenship and Migration Law, The Hague: Kluwer Law International. Martin, D. (2006) Egalité et non-discrimination dans la jurisprudence communautaire, Bruxelles: Bruylant. 29 Groenendijk 2006a, p. 100. 30 Groenendijk 1996, p. 9. 167 JEAN-YVES CARLIER Matera, A. (1998) ‘Civis europaeus sum. Citoyenneté européenne, droit de circulation et de séjour, applicabilité directe de l’article 8A du traité CE’, Revue du Marché Commun et de l’Union européenne, 1998, n° 3, pp. 5-28. Mommsen, Th. (1857) Römische Geschichte, on www.gutenberg.org in German and in English, on www.mediterranee-antique.info, in French, by Fr.-D. Fournier, Histoire antique des pays et des hommes de la méditerranée, 2004-2007. Prudhon, J.-B (1809) Cours de droit français, Paris, t. I. Vichniac, M. (1933) ‘Le statut international des apatrides’, Collected courses of the Hague Academy of International Law, vol. 43, p. 115-246. 168 De positie van derdelandsonderdanen in de Gemeenschapsverordeningen inzake sociale zekerheid Rob Cornelissen* I. Inleiding De Europese Verordeningen die de verschillende nationale sociale zekerheidsstelsels van de lidstaten coördineren hebben tot doel te voorkomen dat een persoon die gebruik maakt van zijn recht op vrij verkeer benadeeld zou worden op het gebied van de sociale zekerheid. Het is onbetwist dat de huidige verordeningen1 een vergaande bescherming bieden op het gebied van de sociale zekerheid aan Europese burgers die zich voor professionele of privéredenen binnen de Gemeenschap verplaatsen. Daartoe bevatten de verordeningen een groot aantal zeer gedetailleerde bepalingen die er met name toe strekken te voorkomen dat: - er door grensoverschrijdend verkeer wetsconflicten zouden ontstaan, zowel positieve (een persoon is in twee of meer lidstaten verzekerd) als negatieve (een persoon is in geen enkele lidstaat verzekerd). Zulke conflicten worden voorkomen door de bepalingen neergelegd in Titel II van Verordening 1408/71 die bij grensoverschrijdend verkeer de toepasselijke wetgeving van één lidstaat vastleggen aan de hand van bindende criteria - een lidstaat onderdanen van een ander lidstaat benadeelt bij het toekennen van uitkeringen of bij het heffen van premies. Iedere vorm van discriminatie – zowel direct als indirect – gebaseerd op nationaliteit is uit den boze. - het feit dat de loopbaan van een persoon in mootjes is gehakt (doordat hij/zij in meerdere lidstaten heeft gewerkt en/of gewoond) tot gevolg zou hebben dat hij/zij niet aan de voorwaarden voor het toekennen van een uitkering voldoet. De regel dat men rekening moet houden met in andere lidstaten vervulde tijdvakken van verzekering of wonen zorgt ervoor dat de loopbaan van de betreffende persoon wordt “gelijmd”. - als men het recht op een uitkering in een lidstaat heeft verworven dit recht wordt aangetast door het feit dat men in een ander lidstaat gaat wonen. Daartoe dienen verschillende bepalingen die de ongekorte export van in een lidstaat verworven uitkeringen naar een ander lidstaat garanderen. * 1 Hoofd van de afdeling “vrij verkeer van werknemers en coördinatie van de sociale zekerheid” van de Europese Commissie; gastprofessor Europees sociaal zekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit Gent. Verordening (EEG) 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) 1992/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 18 December 2006, Pb L 392 van 30 December 2006 en Verordening (EEG) 574/72 van 21 maart 1972, laatstelijk gewijzigd door Verordening (EG) 1791/2006 van de Raad van 20 November 2006 tot aanpassing van bepaalde verordeningen in verband met de toetreding van Bulgarije en Roemenië, Pb L 363 van 20 December 2006. 169 ROB CORNELISSEN Naar de huidige stand van zaken zijn slechts economisch actieve personen (werknemers en zelfstandigen) en hun nagelaten betrekkingen en gezinsleden beschermd door de verordeningen. Niet-actieven vallen buiten het toepassingsgebied. Bovendien stelt Verordening 1408/71 de eis dat de werknemer of zelfstandige onderdaan is van één der lidstaten van de EU dan wel een in de EU wonende staatloze of vluchteling is. Dit betekent dat werknemers en zelfstandigen die onderdaan zijn van een derde land in beginsel buiten het toepassingsgebied van Verordening 1408/71 vallen. Nog niet zo lang geleden was het een taboe te spreken over de toepasselijkheid van Verordening 1408/71 op derde landsonderdanen. Verwezen werd in dit verband naar de nauwe band tussen artikel 39 EG – dat het vrij verkeer van werknemers regelt- en artikel 42 EG, de juridische basis van Verordening 1408/71. De doelstelling van artikel 42 EG is te voorkomen dat mensen die gebruik maken van het recht op vrij verkeer zouden worden benadeeld op het gebied van de sociale zekerheid. Dan gaat het niet aan deze verordening ook van toepassing te verklaren op derde landsonderdanen die immers geen recht op vrij verkeer hebben, zo was de redenering. Teneinde dit taboe te doorbreken, werd door de Europese Commissie in nauwe samenwerking met de Portugese autoriteiten een conferentie georganiseerd in Porto in oktober 1994. Deze conferentie heeft voor een doorbraak in het denken gezorgd. Tijdens deze conferentie werd met name verwezen naar het feit dat, om een beroep te kunnen doen op Verordening 1408/71, het niet nodig is gebruik te hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer. Het is voldoende dat men in één der lidstaten sociaal verzekerd is en dat er een grensoverschrijdend element aanwezig is. Zo zal een in Nederland woonachtige en werkzame Nederlandse werknemer, die tijdens een vakantie in Frankrijk ziek wordt, dankzij Verordening 1408/ 71 geneeskundige verzorging krijgen alsof hij in Frankrijk verzekerd was. Datzelfde geldt voor zijn gezinsleden. In 1997 diende de Commissie een voorstel in bij de Raad dat er toe strekte de werkingssfeer van Verordening 1408/71 uit te breiden tot derde landsonderdanen2. Dit voorstel dat op artikel 51 EG (dat overeenkomt met het huidige artikel 42 EG) was gebaseerd, strandde echter op de juridische basis. Drie lidstaten (Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Ierland) waren van oordeel dat, gezien de nauwe band tussen de artikelen 48 ( dat overeenkomt met het huidige artikel 39 EG) en 51 EG, laatstgenoemd artikel niet de juiste juridische basis kon zijn om de werkingssfeer van Verordening 1408/71 uit te breiden tot derde landsonderdanen. Vanwege deze betwiste juridische basis werd het voorstel in de ijskast gezet. II. Nieuwe politieke en juridische context Het Verdrag van Amsterdam en met name de invoeging van Titel IV in het EG Verdrag betreffende immigratie en asiel zorgde voor een geheel nieuw juridisch kader m.b.t. de situatie van derde landsonderdanen. Immers, artikel 63 lid 4 EG behelst een specifieke basis voor “maatregelen waarin de rechten en voorwaarden worden omschreven volgens welke onderdanen van derde landen die legaal in een lidstaat verblijven, in andere lidstaten mogen verblijven”. 2 Publikatieblad C 6 van 10 januari 1998, p. 15. 170 DERDE LANDSONDERDANEN IN DE GEMEENSCHAPSVERORDENINGEN Tijdens zijn speciale bijeenkomst in Tampere in oktober 1999 legde de Europese Raad de pijlers voor een Europees immigratiebeleid vast. Volgens één van die pijlers zou de Europese Unie moeten zorgen “voor een eerlijke behandeling van de onderdanen van derde landen die legaal op het grondgebied van de lidstaten verblijven” en hun rechten en verplichtingen moeten geven “die vergelijkbaar zijn met die van burgers van de Europese Unie”. Aan de andere kant wees het Hof van Justitie in oktober 2001 een belangrijk arrest t.a.v. de juridische basis van Verordening 1408/71. In de zaak Khalil3 was aan het Hof de vraag voorgelegd of artikel 51 EG wel de juiste juridische basis was voor de toepasselijkheid van voornoemde verordening op staatlozen en vluchtelingen. Het Hof antwoordde weliswaar bevestigend, maar het waren toch vooral de overwegingen van het arrest die de aandacht trokken. Immers, het Hof stond uitvoerig stil bij het feit dat de lidstaten direct vóór de oprichting van de Gemeenschap zowel ten opzichte van elkaar als ten opzichte van derde landen internationale verplichtingen waren aangegaan met betrekking tot staatlozen en vluchtelingen, niet alleen in het kader van de verdragen van Genève van 1951 en van New York van 1954 maar ook in het kader van de Europese interim-overeenkomsten en het Europees Verdrag betreffende sociale en medische bijstand ondertekend door de leden van de Raad van Europa. Gezien deze historische context “kon het de Raad niet worden verweten ook de staatlozen en vluchtelingen die op het grondgebied van de lidstaten wonen te hebben betrokken teneinde rekening te houden met de hierboven genoemde internationale verplichtingen”. Anders zouden, volgens het Hof, de lidstaten zich genoodzaakt hebben gezien “om ter vervulling van hun internationale verplichtingen een tweede coördinatiestelsel in het leven te roepen uitsluitend bestemd voor deze zeer beperkte categorie van personen”. Uit deze overwegingen viel op te maken dat artikel 51 EG niet de juiste juridische basis kon zijn voor een uitbreiding van de verordening tot de zeer grote groep van derde landsonderdanen die legaal in de lidstaten verblijven. Deze ontwikkelingen waren voor de Commissie aanleiding om in februari 2002 een nieuw voorstel in te dienen voor de uitbreiding van Verordening 1408/ 71 tot derde landsonderdanen, ditmaal gebaseerd op artikel 63 lid 4 EG. Tezelfdertijd werd het voorstel van 1997 ingetrokken. Weliswaar had de Commissie geen andere keus, toch was het indienen van dit nieuwe voorstel niet zonder risico en wel om twee redenen. Het Verdrag van Amsterdam kent twee protocollen die voor Titel IV EG (waarvan artikel 63 deel uitmaakt) van belang zijn. Deze protocollen komen hierop neer dat wetgeving die op Titel IV EG is gebaseerd, niet van toepassing is op Denemarken en dat het Verenigd Koninkrijk en Ierland vrij zijn te besluiten of zij zullen deelnemen aan die wetgeving of niet (“opt-in of opt-out”). Het gevaar was derhalve niet denkbeeldig dat uitgerekend de drie lidstaten die zich hadden verzet tegen het Commissie voorstel van 1997 de Commissie zouden bedanken voor het indienen van het nieuwe voorstel dat aan hun bezwaren tegemoet kwam … om vervolgens te besluiten dat zij er geen deel van zouden uitmaken. Bovendien was te voorzien dat het Parlement niet tevreden zou zijn. Immers, op basis van artikel 42 EG, zoals gewijzigd door het Verdrag van Amsterdam, was het 3 Arrest van 11 oktober 2001, gevoegde zaken C-95/99 tot C-98/99 en C-180/99, Jur 2001 I7413. 171 ROB CORNELISSEN Parlement voortaan medewetgever, tezamen met de Raad. Maar m.b.t. een voorstel gebaseerd op artikel 63 EG kwam het Parlement slechts een raadgevende stem toe. In mei 2002 gaven zowel het VK als Ierland te kennen dat zij hadden besloten deel te nemen aan de beraadslagingen van het Commissievoorstel en dat de wetgeving op hen van toepassing zou zijn, zonder te vragen om uitzonderingen of bijzondere bepalingen. Aan de ander kant wist de Commissie het Parlement ervan te overtuigen dat het onderhavige voorstel geenszins afbreuk zou doen aan de rol van medewetgever in de toekomst. Het onderhavige voorstel had immers slechts één inhoudelijk artikel: het van toepassing verklaren van Verordening 1408/71 op derde landsonderdanen. Voor iedere toekomstige wijziging van Verordening 1408/71 zelf zou het Parlement zijn rol als medewetgever volledig kunnen blijven uitoefenen. Bovendien strekte het Commissievoorstel er toe om, voor wat betreft de bescherming geboden op het terrein van de sociale zekerheid aan burgers die zich van de ene lidstaat naar de andere begeven, derde landsonderdanen dezelfde behandeling te geven als Europese onderdanen. Dit was méér dan wat de Europese Raad van Tampere (“vergelijkbare rechten”) had gevraagd. Verordening 859/034 trad op 1 juni 2003 in werking. Het was het allereerste rechtsinstrument dat op artikel 63 lid 4 EG was gebaseerd. III. Wat betekent Verordening 859/03 in de praktijk? Vanaf 1 juni 2003 biedt Verordening 1408/71 derde landsonderdanen dezelfde5 bescherming als aan EU burgers. Er gelden echter twee voorwaarden. Ten eerste moet de betreffende derde landsonderdaan legaal in één der lidstaten verblijven. Dit is nu eenmaal een gevolg van artikel 63 lid 4 EG als juridische basis. De derde landsonderdaan moet legaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven en bijgevolg beschikken over een tijdelijk of permanent verblijfsrecht. Wat wordt nu eigenlijk bedoeld met “wettelijk verblijven”? Derde landsonderdanen die wettelijk op het grondgebied van een lidstaat verblijven zijn de personen die voldoen aan de verblijfsvoorwaarden die zijn neergelegd in de wetgeving van de lidstaat waar ze verblijven alsmede de personen die gerechtigd zijn daar te verblijven op grond van Gemeenschapsrecht6 of op grond van een internationale verplichting die de lidstaat in kwestie of 4 5 6 Verordening (EG) 859/03 van de Raad van 14 mei 2003, Publikatieblad L 124 van 20 mei 2003. De bijzondere bepalingen van de Bijlage betreffende gezinstoeslagen in Duitsland en Oostenrijk hebben slechts een zeer geringe praktische betekenis. Voorbeelden: - Richtlijn 2001/55/EG van de Raad van 20 juli 2001 betreffende minimumnormen voor het verlenen van tijdelijke maatregelen in geval van massale toestroom van ontheemden en maatregelen ter bevordering van een evenwicht tussen de inspanning van de lidstaten voor de opvang en het dragen van de consequenties van de opvang van deze personen, Publikatieblad L 212 van 7 augustus 2001 - Verordening (EG) 1030/2002 van de Raad van 13 juni 2002 betreffende de invoering van een uniform model voor verblijfstitels voor onderdanen van derde landen, Publikatieblad L 157 van 15 juni 2002 - Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, Publikatieblad L 16 van 23 januari 2004 → 172 DERDE LANDSONDERDANEN IN DE GEMEENSCHAPSVERORDENINGEN de Europese Gemeenschap bindt, in het bijzonder in het kader van associatie- of samenwerkingsovereenkomsten. Of het verblijfsrecht van korte of lange duur is, is van geen belang bij het beoordelen van de vraag of het verblijf “wettelijk” is of niet. Dit betekent dat derde landsonderdanen die niet in één der lidstaten verblijven7 of daar niet “wettelijk” verblijven buiten de boot vallen. Bovendien moet de betreffende derde landsonderdaan “zich in een situatie bevinden die niet in alle opzichten geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat ligt”. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een grensoverschrijdend element tussen lidstaten. Een Libanese werknemer, bijvoorbeeld, die in lidstaat A woont kan zich niet beroepen op Verordening 1408/71 om in aanmerking te komen voor hetzelfde bedrag aan kinderbijslag dat aan onderdanen van lidstaat A wordt toegekend, indien zijn kinderen in lidstaat A wonen. Wonen zijn kinderen echter in lidstaat B kan hij de verordening wel inroepen, omdat er dan sprake is van een grensoverschrijdend element tussen lidstaten. Vanwege deze tweede eis dat er sprake moet zijn van een grensoverschrijdend element tussen lidstaten blijven bepaalde bepalingen van Associatie- of samenwerkingsovereenkomsten die de EU heeft afgesloten met derde landen van betekenis. Zo kunnen Turkse werknemers zich in één der lidstaten rechtstreeks beroepen op artikel 3 van Besluit 3/80 van de Associatieraad EG-Turkije teneinde op het gebied van de sociale zekerheid gelijk behandeld te worden als onderdanen van die lidstaat, ook als er geen sprake is van een grensoverschrijdend element tussen lidstaten.8 Hetzelfde geldt voor werknemers van Marokkaanse, Tunesische of Algerijnse nationaliteit dankzij de gelijke behandelingsbepalingen neergelegd in de Associatieovereenkomsten die de EU met deze drie landen heeft afgesloten9. Wordt voldaan aan de eis dat er sprake moet zijn van een grensoverschrijdend element tussen lidstaten als de andere lidstaat Denemarken is? Ik denk van niet. Een voorbeeld uit de praktijk. Een derde landsonderdaan werkt en verblijft legaal in Ierland. Zijn kinderen studeren in Denemarken. Ierland weigert voor die kinderen kinderbijslag te betalen. De betreffende persoon dient een klacht in bij de Commissie. De Commissie kan niets voor deze persoon doen. Immers, de uitbreiding van Verordening 1408/71 tot derde landsonderdanen geldt slechts tussen de lidstaten die Verordening 859/03 hebben aangenomen10 en dientengevolge is deze uitbreiding slechts van toepassing op situaties van derde landsonderdanen waarbij er sprake is van een grensoverschrijdend element tussen deze lidstaten. Met een aantal derde landen hebben de EG en de lidstaten in de loop der jaren associatie-11 dan wel stabilisatie- en associatie-12 verdragen gesloten. Deze verdragen hou- - Richtlijn 2004/81/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verblijfstitel die in ruil voor samenwerking met de bevoegde autoriteiten wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie, Publikatieblad L 261 van 6 augustus 2004. 7 De Engelse tekst van artikel 63 lid 4 EG en van Verordening 859/03 stelt als eis: “legally resident”. 8 Arrest van 4 mei 1999, zaak C-262/96, Sürül, Jur 1999 I-2685. 9 Arrest van 31 januari 1991, zaak C-18/90, Kziber, Jur 1991 I-199. 10 Zie met name considerans 15 van Verordening 859/03. 11 EG-Tunesië, Publikatieblad L 97 van 30 maart 1998; EG-Marokko, Publikatieblad L 70 van 18 maart 2000; EG-Algerije, Publikatieblad L 265 van 10 oktober 2005; EG-Israel, Publikatiebalad L 147 van 21 juni 2000. 173 ROB CORNELISSEN den in dat de betreffende Associatie- dan wel Stabilisatie- en Associatieraad maatregelen moet nemen ten einde te komen tot een beperkt stelsel van coördinatie ten behoeve van werknemers uit die landen die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen. Het gaat dan om het samentellen van tijdvakken voor het voldoen aan voorwaarden voor bepaalde uitkeringen, die door de betreffende werknemer binnen de EG zijn vervuld en het toekennen van kinderbijslag voor binnen de lidstaat wonende kinderen. Maar behalve zulke “interne” coördinatiebepalingen voorzien deze verdragen ook in een beperkte “externe” coördinatie, namelijk de export van pensioenen die door de betreffende werknemer in één of meerdere lidstaten zijn verworven naar het betreffende derde land. Om aan deze internationale verplichtingen te voldoen heeft de Commissie zeer recentelijk een aantal voorstellen ingediend voor een serie Besluiten van de betreffende Associatie- en Stabilisatie- en Associatieraden. Aangezien voor wat betreft de “interne” coördinatiebepalingen de internationale verplichtingen aan EG zijde al vervuld zijn door Verordening 859/03, concentreren de Commissievoorstellen zich op het ene “externe” aspect: de export van pensioenen naar het betreffende derde land. Vanwege het feit dat Verordening 859/03 niet van toepassing is op Denemarken, houden de Commissievoorstellen een bepaling in die voorschrijft dat voor de toepassing van de betreffende “interne” coördinatiebepalingen van de associatieverdragen Denemarken de relevante bepalingen van Verordening 1408/71 zal toepassen. IV. Uitbreiding van Verordening 883/04 tot derde landsonderdanen Verordening 1408/71 loopt op zijn laatste benen. In 1998 heeft de Commissie een voorstel ingediend om te komen tot een vereenvoudiging en een modernisering van Verordening 1408/71. Na jarenlange onderhandelingen hebben de Raad en het Parlement Verordening 883/0413 aangenomen. In velerlei opzicht is Verordening 883/04 een verbetering in vergelijk met Verordening 1408/71. Allereerst de kring der beschermde personen: Verordening 1408/71 is van toepassing op werknemers of zelfstandigen en studenten alsmede op hun nagelaten betrekkingen en gezinsleden. De nieuwe verordening geldt voor alle EU onderdanen die naar nationaal recht verzekerd zijn. Ook niet-actieve personen die bijvoorbeeld op basis van hun ingezetenschap verzekerd zijn zullen voortaan bij grensoverschrijdend verkeer door Verordening 883/04 beschermd worden. Op deze wijze draagt de nieuwe verordening bij tot het Europees burgerschap. Verder wordt het beginsel van gelijke behandeling versterkt door een vergaande gelijkstelling van feiten en gebeurtenissen. Andere aanzienlijke verbeteringen betreffen grensoverschrijdende gezondheidszorg, de erkenning van het beginsel van behoorlijk bestuur en de invoering van elektronische gegevensuitwisseling tussen de uitvoeringsorganen. Deze verordening zal echter pas in werking treden als ook de nieuwe toepassingsverordening is aangenomen. In januari 2006 heeft de Commissie een voorstel hiertoe ingediend. Dit voorstel is thans in onderhandeling bij Raad en Parlement. De 12 EG-Macedonië, Publikatieblad L 84 van 20 maart 2004; EG-Kroatië, Publikatieblad L 26 van 28 januari 2005 13 Verordening (EG) 883/04 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004, Publikatieblad L 200 van 7 juni 2004 174 DERDE LANDSONDERDANEN IN DE GEMEENSCHAPSVERORDENINGEN verwachting is dat de nieuwe verordening over een jaar of twee14 van toepassing zal zijn. Met ingang van de toepassingsdatum van Verordening 883/04 zal Verordening 1408/71 worden ingetrokken. Dit betekent dat een nieuw rechtsinstrument nodig is om de werkingssfeer van de nieuwe coördinatieverordening uit te breiden tot derde landsonderdanen. Op 23 juli heeft de Commissie hiertoe een voorstel ingediend15. Inmiddels heeft Ierland te kennen gegeven dat het besloten heeft deel te nemen aan de beraadslagingen van het Commissievoorstel en dat de wetgeving op Ierland van toepassing zal zijn. Het VK daarentegen heeft het besluit genomen niet aan de beraadslagingen deel te nemen. Het ziet er naar uit dat de onderhandelingen over dit voorstel een moeilijke kluif zullen worden. 14 Immers, er moeten in totaal 3 Commissievoorstellen worden aangenomen door Raad en Parlement, opdat Verordening 883/04 van toepassing kan worden: - voorstel voor de toepasingsverordening ( COM (2006)16 final); - voorstel voor de bepaling van de inhoud van Bijlage XI van Verordening 883/04 (COM (2006) 7 final; - voorstel voor de wijziging van alle bijlagen van Verordening 883/04. 15 COM (2007) 439 final. 175 Inburgeren op de grens van wetenschap en politiek Han Entzinger* Dertig jaar lang hebben de wegen van Kees Groenendijk en mij elkaar veelvuldig gekruist. Wij troffen elkaar met zekere regelmaat als het erom ging het complexe integratieproces van nieuwkomers in een samenleving te duiden en, binnen de grenzen die het instrumentarium van de wetenschap toelaat, soms ook te sturen. Af en toe trokken we een eindje met elkaar op, zoals in de inmiddels bijna legendarische Adviescommissie Onderzoek Minderheden (ACOM), die in de jaren tachtig een stevige invloed had op het in kaart brengen van wat destijds als ‘het minderhedenvraagstuk’ werd aangeduid (Scholten 2007). Veel recenter bezochten we samen Suriname om de regering daar te adviseren over het vraagstuk van de dubbele nationaliteit, een fenomeen met zowel juridische als sociologische aspecten. Maar onze meest intensieve, tevens meest recente samenwerking heeft betrekking op de inburgering. In het najaar van 2006 mobiliseerden wij zestien collega-hoogleraren die zich met integratie bezighouden – en bijna alle Nederlandse universiteiten vertegenwoordigden – om de Eerste Kamer ervan te weerhouden de door minister Verdonk voorgestelde Wet inburgering aan te nemen. Deze wet zagen wij om diverse redenen – waaronder vooral haar strijdigheid met internationale verdragen, haar praktische onuitvoerbaarheid en haar irreële sanctiebepalingen – als een verslechtering ten opzichte van haar voorganger, de Wet inburgering nieuwkomers. Helaas had onze actie niet het beoogde effect (Entzinger & Groenendijk 2006). Net als eerder in de Tweede Kamer, won ook in de Senaat de politiek het van het verstand. Het is wrang te moeten zien dat al enkele maanden na de inwerkingtreding van de wet op 1 januari 2007 duidelijk werd dat zij niet goed functioneert en dat de deelname van zowel nieuw- als oudkomers aan de inburgeringscursussen dramatisch is teruggelopen. De punten waarop het spaak loopt, zijn precies de punten die wij in onze open brief van 2006 aanvoerden. Helaas moesten we weer eens vaststellen dat gelijk hebben niet hetzelfde is als gelijk krijgen. De nieuwe wet is zo complex en bureaucratisch dat uitvoering ervan welhaast onmogelijk is. Bovendien zijn de transactiekosten zeer hoog. Maar ons probleem is ook dat wij niet geloven in de conceptualisering van het inburgeringsbegrip in de nieuwe wet. Het is op dit laatste punt dat ik in deze bijdrage aan de afscheidsbundel van Kees Groenendijk iets dieper wil ingaan. Een beknopte geschiedenis van de inburgering De term ‘inburgering’ is in het Nederlandse politieke discours gemeengoed sinds het begin van de jaren negentig. Natuurlijk bestaat het woord al veel langer, maar niet in * Hoogleraar migratie- en integratiestudies aan de Faculteit der Sociale Wetenschappen van de Erasmus Universiteit Rotterdam. 177 HAN ENTZINGER de specifieke betekenis die het sindsdien heeft gekregen: het via een doelgerichte cursus vergroten van de kennis van taal en samenleving onder nieuw aangekomen immigranten, om hiermee hun integratieproces te bevorderen. Het idee om voor dit doel specifieke cursussen te organiseren duikt in Nederland voor het eerst op aan het eind van de jaren tachtig, toen in brede kring het besef begon door te dringen dat veel migranten hier zouden blijven en dat hun integratieproces soms een duwtje in de rug nodig heeft. In 1989 bepleitte de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid in zijn rapport Allochtonenbeleid de noodzaak van taalcursussen Nederlands voor volwassen nieuwkomers (WRR 1989). De raad hanteerde hierbij vooral een pragmatische argumentatie: taalcursussen vormen een investering in mensen, waardoor de kans afneemt dat zij belanden in een langdurige situatie van afhankelijkheid van de sociale zekerheid en andere sociale voorzieningen. De in die jaren nog talrijke aanhangers van een naïef soort multiculturalisme verfoeiden dit standpunt. In hun ogen kwam het pleidooi voor Nederlandse taallessen neer op een devaluatie van minderheidstalen en -culturen. Opvolging van dit advies zou volgens hen eerder leiden tot uitsluiting dan tot insluiting van nieuwkomers. De polemieken die in die jaren vooral rond het ‘onderwijs in eigen taal en cultuur’ werden gevoerd – ook in wetenschappelijke kring – waren van een felheid die men zich tegenwoordig niet meer kan voorstellen, althans niet over dit onderwerp (Lucassen & Köbben 1992). De WRR-voorstellen uit 1989 leidden tot de introductie op experimentele basis van door de rijksoverheid gesubsidieerde taalcursussen in enkele steden (Den Haag, Tilburg). Tot dat moment werden cursussen Nederlands vrijwel uitsluitend gegeven in het vrijwilligerscircuit, waarvoor soms lange wachtlijsten bestonden. Enkele gemeenten, waaronder Rotterdam, organiseerden toen al wel zelf inburgeringscursussen avant la lettre, doch het bereik hiervan was beperkt en deelname was op basis van vrijwilligheid, ook al werd soms wel enige drang uitgeoefend. In 1993 stelden Arie van der Zwan en ik vast dat tot dan toe weinig was gedaan met de aanbevelingen van de WRR uit 1989. Wij waren beiden ooit aan de raad verbonden en namen over deze zaak contact op met de top van het ministerie van Binnenlandse Zaken, destijds verantwoordelijk voor het integratiebeleid. Na een serie gesprekken kregen wij de opdracht van dit ministerie concrete voorstellen te formuleren voor een nieuwe aanpak van de inburgering. Zo ontstond het Advies Beleidsopvolging Minderhedendebat (Van der Zwan & Entzinger 1994). Achteraf gezien verscheen dit op een uiterst strategisch moment, namelijk tijdens de formatie van het eerste kabinetKok. De drie ‘paarse’ partijen die op dat moment met elkaar in onderhandeling waren, wisten dat ze iets concreets op integratiegebied moesten voorstellen, maar wisten niet goed wat. Zij omarmden ons net verschenen advies en het was een bijzondere ervaring belangrijke elementen eruit zo snel na verschijning van het advies terug te vinden in het regeerakkoord. Het Advies Beleidsopvolging Minderhedendebat stelde voor, taal- en inburgeringprogramma’s in te voeren voor alle nieuwkomers en die te combineren met verplichte werkervaringsstages op specifiek voor dit doel te creëren arbeidsplaatsen. De beloning van de ‘stagiairs’ zou, omdat het slechts om werkervaringsplaatsen ging, beneden het normale cao-niveau moeten liggen. Dit laatste voorstel was toen nog een brug te ver. Het voorstel inburgeringcursussen te organiseren baarde al genoeg opzien, vooral omdat het volgen van die cursussen in navolging van ons advies verplicht zou moeten worden gesteld. Waarom, zo vroegen velen zich af, zo’n verplichting invoeren terwijl 178 INBURGEREN OP DE GRENS VAN WETENSCHAP EN POLITIEK de overgrote meerderheid van de nieuwkomers niets liever zou willen dan Nederlands leren? Het antwoord op deze vraag luidt dat de burgerschapsopvatting die aan onze voorstellen ten grondslag ligt niet alleen rechten, maar ook plichten kent. Nieuwkomers krijgen de plicht opgelegd een cursus te volgen, om zichzelf zo beter toe te rusten voor een zelfstandig functioneren in de samenleving. De Nederlandse samenleving stelt nu eenmaal bepaalde eisen aan haar burgers op het gebied van kennis en vaardigheden. Daarom kennen we in Nederland ook een algemene leerplicht van zo’n twaalf jaren. Veel nieuwkomers hebben nooit de kans gehad zo lang naar school te gaan en ontberen noodzakelijke skills, waaronder stellig ook voldoende kennis van het Nederlands. Deze zouden ze alsnog moeten verwerven. De plicht hiertoe zou naar ons oordeel opwegen tegen het recht gebruik te maken van publieke voorzieningen die de Nederlandse samenleving kent voor degenen die ondanks de geleverde scholingsinspanning toch niet in staat blijken in eigen levensonderhoud te voorzien. Een tweede argument vóór verplichte deelname luidt dat die verplichting tweezijdig dient te zijn: als de wetgever deelname aan cursussen verplicht stelt, is de overheid verplicht te zorgen voor een zowel kwantitatief als kwalitatief voldoende aanbod. Juist daaraan ontbrak het tot dan toe in veel gevallen, getuige onder meer de lange wachtlijsten. In 1997 werd de Wet inburgering nieuwkomers aangenomen en per 1 april 1998 trad zij in werking. De politiek had ervoor gekozen de inburgering niet in te passen binnen het bestaande onderwijsstelsel, maar een geheel nieuwe structuur op te zetten onder verantwoordelijkheid van de minister van Binnenlandse Zaken (destijds Hans Dijkstal) en niet van die van Onderwijs. De gemeenten kregen een belangrijke rol toebedeeld in zowel coördinatie als uitvoering. In de beginjaren kampte het stelsel met diverse problemen, zoals een te weinig gedifferentieerd onderwijsaanbod, een hoge uitval en tegenvallende eindresultaten. Ook een aantal ‘flankerende maatregelen’ voldeed niet goed, zoals kinderopvang en de doorstroming naar werk of vakopleiding na voltooiing van de cursus. Minister Roger van Boxtel, in het tweede paarse kabinet verantwoordelijk voor de inburgering, stelde een task force in onder leiding van Ella Vogelaar, de huidige minister van Integratie. Geleidelijk trad wel verbetering op in het rendement (Dagevos & Gijsberts 2007: 4769). Toch bleef de discussie of het hier vooral kinderziekten betrof dan wel of het concept inburgering wel voldoende was doordacht om de cursussen effectief te laten zijn. De politiek leek erg hoge verwachtingen te koesteren van zeshonderd uur cursus. Zeker in het geval van analfabete of zeer laag geschoolde nieuwkomers is een cursus van die lengte niet meer dan een allereerste stap op de weg naar maatschappelijke integratie. De problemen werden eerder groter dan kleiner toen ook een deel van de ‘oudkomers’ bij de inburgering werd betrokken. Voor hen konden de cursussen niet verplicht worden gesteld, en bovendien lag het rendement onder hen nog aanzienlijk lager dan onder de nieuwkomers. Als je je hier al twintig jaar redelijk hebt kunnen redden zonder veel kennis van het Nederlands, is de aandrang om het alsnog te leren bij velen niet zeer groot. 179 HAN ENTZINGER Inburgeren na Fortuyn De zojuist geschetste discussies waren nog in volle gang toen met het aantreden van de kabinetten-Balkenende een andere wind door Nederland ging waaien. De aanslagen van 11 september, de roerige ‘Fortuynperiode’ die hierop in Nederland volgde, en de sterke opkomst van het populisme zowel op de linker- als op de rechtervleugel van het politieke spectrum, hadden in brede kring de opvatting doen ontstaan dat de integratie van nieuwkomers was mislukt en dat een hardere, nog meer dwingende aanpak nodig was. Het eerste kabinet-Balkenende zat te kort in het zadel om op dit punt veel te kunnen bewerkstelligen, maar in het regeerakkoord van Balkenende II werd, begin 2003, de omvorming van het inburgeringsstelsel als een van de speerpunten van het regeringsbeleid gedefinieerd. Minister Rita Verdonk werd hiermee belast en, zoals al aangegeven, dit is een lange lijdensweg geworden. De geschiedenis van de invoering van de nieuwe Wet inburgering zal ooit nog wel eens in detail worden geanalyseerd. Zij is de geschiedenis van een eigenzinnige minister die, in de wetenschap dat het volk haar hierbij steunt, verdragsverplichtingen aan haar laars lapt en niet goed beseft dat artikel 1 van de Grondwet het maken van onderscheid tussen Nederlandse staatsburgers naar etnische herkomst verbiedt. Een minister die veel nadruk legt op de eigen verantwoordelijkheid van nieuwkomers en hen daarom in beginsel ook voor hun eigen cursussen wil laten betalen. Een minister die, om dat alles mogelijk te maken, zulke ingewikkelde regelingen bedenkt dat ook de met de uitvoering hiervan belaste ambtenaren er niet uitkomen, laat staan de inburgeraars zelf. Ondanks alle voetangels en klemmen neemt het parlement na meer dan drie jaar van discussiëren de nieuwe wet eind 2006 aan, zij het in een flink afgezwakte vorm in vergelijking met de oorspronkelijke voorstellen. Het wellicht meest fundamentele verschil tussen de oude en de nieuwe wet is dat de inburgering is geworden van inspanningsverplichting tot resultaatsverplichting. Het gaat er niet langer om dat nieuwkomers moeten deelnemen aan de cursussen, nee ze moeten – na uiterlijk drieëneenhalf jaar – slagen voor hun inburgeringsexamen, dat nog slechts op één, tamelijk hoog niveau wordt afgenomen. Slaagt men niet, dan volgt een boete en krijgt men geen permanente verblijfstitel, tenzij men oudkomer is en er al een heeft. In de praktijk zijn op deze sancties echter weer zo veel uitzonderings- en vrijstellingsregels van kracht dat de soep wel niet zo heet zal worden gegeten als zij is opgediend. Dit doet overigens wel de vraag rijzen waarom die soep dan zo heet wordt opgediend. Al enkele maanden na de uiteindelijk toch nog overhaaste invoering van de nieuwe wet, op 1 januari 2007, werd duidelijk dat zij op een aantal belangrijke onderdelen niet werkt: de leslokalen blijven leeg, cursussen zijn niet tijdig op de markt beschikbaar, docenten zijn vertrokken of worden ontslagen en gemeenten zitten met de handen in het haar. Het offensief dat de inmiddels aangetreden minister Ella Vogelaar in gang heeft gezet onder de naam ‘Deltaplan inburgering’ kan misschien het tij nog kan keren. Burgerschap De gang van zaken van de afgelopen jaren heeft het beeld dat de samenleving heeft van de inburgering doen kantelen. Gezinsmigranten die zich in Nederland willen vestigen moeten op grond van de in 2006 ingevoerde Wet inburgering in het buitenland nu zelfs 180 INBURGEREN OP DE GRENS VAN WETENSCHAP EN POLITIEK eerst een eenvoudige taal- en cultuurtoets afleggen op de Nederlandse ambassade in het land van vertrek. Meer en meer is het erop gaan lijken dat inburgering is bedoeld als een instrument tot uitsluiting, terwijl het aanvankelijk toch echt een instrument van insluiting beoogde te zijn. Dit heeft natuurlijk veel te maken met de wijze waarop men het begrip ‘burgerschap’ interpreteert (Schinkel 2007). ‘Burgerschap’ heeft sinds het begin van de jaren negentig een opmerkelijke comeback gemaakt in zowel het politieke als het wetenschappelijke discours (Shafir 1998; Carens 2000). Van oudsher valt aan ‘burgerschap’ zowel een juridische als een sociologische component te onderkennen; geen wonder dat het zo centraal staat in veel van het werk van de rechtssocioloog Kees Groenendijk. De meest beperkte betekenis van burgerschap is de descriptief-juridische, waarmee iemands verbintenis met een staat, oftewel de rechtspositie van een persoon wordt aangeduid. Een individu kan burger van meer dan één staat zijn (ook al een thema dat de laatste jaren regelmatig in Nederland ter discussie staat), terwijl op het grondgebied van één staat verschillende typen burgers leven met uiteenlopende rechten en plichten. Die verschillen hangen in het bijzonder samen met herkomst en verblijfsduur. De Zweedse politicoloog Tomas Hammar heeft de in dit verband goed bruikbare oudEngelse term denizen in het wetenschappelijk discours geherintroduceerd (Hammar 1990). De Britse socioloog Marshall plaatst het burgerschapsbegrip vooral in een Europees historisch perspectief en koppelt het aan de geleidelijke omvorming van feodale samenlevingen in Europa tot de hedendaagse sociale rechtsstaat. Eerst kwamen – vooral in de achttiende eeuw – de burgerrechten, dan – te beginnen in de negentiende eeuw – de politieke rechten en tenslotte – vooral in de twintigste eeuw – de sociale rechten (Marshall 1950). Een derde benadering van ‘burgerschap’ ziet de samenleving eerst en vooral als een politiek systeem met al zijn regels, wetten en instituties. Zij legt de nadruk op het feit dat burgers hierover gezamenlijk volgens tevoren vastgelegde democratische spelregels (‘one man one vote’) kunnen beslissen. Deze burgerschapsopvatting is in feite de oudste en gaat terug op de Griekse stadsstaten, zij het dat het aantal meebeslissers daar aanzienlijk meer gelimiteerd was dan in hedendaagse westerse democratieën. De vierde en laatste burgerschapsopvatting is veruit het lastigst te vangen in juridische termen en procedures. Het gaat hier om vragen met betrekking tot identificatie met en loyaliteit aan de cultuur en de tradities van de samenleving waarvan men deel uitmaakt. Eerder nog dan om loyaliteit aan de staat, gaat het hier om loyaliteit aan de natie: een groep mensen met een gezamenlijke afstamming, geschiedenis en gedeelde culturele kenmerken, die hieraan hun identiteit ontlenen en een zekere mate van onderlinge solidariteit ten toon spreiden (Smith 1995). Met de toegenomen immigratie van mensen met een andere culturele traditie dan de dominante is de vraag pregnanter geworden wie wel en wie niet tot een bepaalde natie behoren alsook de vraag onder welke voorwaarden leden van uiteenlopende nationale (of etnische) herkomst op één territoir kunnen samenleven. Hier ligt de verbinding tussen het debat over multiculturalisme en dat over burgerschap. 181 HAN ENTZINGER Hoe nieuwe burgers op te nemen? Wanneer we nu spreken over inburgering, hebben we het over de vraag hoe een samenleving nieuwe burgers in haar midden opneemt, wat ze van hen verwacht en wat ze hun biedt. Welke regels worden gehanteerd bij toetreding en welke van de vier zojuist genoemde burgerschapsopvattingen gaat hierachter schuil? Het welbekende onderscheid dat de politieke filosofie maakt tussen liberalen en communitaristen is op dit punt goed bruikbaar (Fermin 2001). Liberale burgerschapsopvattingen hanteren een egalitaristisch beeld van mens en samenleving. Een haperende inburgering wordt vooral problematisch geacht omdat deze zowel de individuele ontplooiing als de verwezenlijking van de waarden van gelijke kansen en individuele autonomie belemmert. Het inburgeringsbeleid dient primair erop gericht te zijn de nieuwkomer de instrumenten aan te reiken die noodzakelijk worden geacht om op gelijke voet deel te nemen aan de belangrijkste instituties van de samenleving. Inburgering is een eerste stap in de maatschappelijke integratie en bestaat in concreto vooral in het toerusten met praktisch bruikbare kennis. Inburgering beoogt de zelfredzaamheid te bevorderen als voorwaarde voor zowel persoonlijke autonomie als de ontwikkeling tot mondig en zelfstandig burger met alle hieraan gekoppelde rechten en plichten. In tegenstelling tot het liberale hanteert het communitaristische perspectief niet het individu, maar de bestaande samenleving en haar instituties, alsmede de publieke cultuur in brede zin als uitgangspunt. Inburgering is in deze optiek vooral een proces van ingroeien in een bestaande lokale of nationale gemeenschap. Binnen dit perspectief kan inburgering de vorm aannemen van een beleid van ‘hersocialisatie’ tot Nederlands burger, bijvoorbeeld met veel aandacht voor de overdracht van kennis van de Nederlandse geschiedenis, de wijze van samenleven en de sociale moraal. In zijn spraakmakende artikel ‘Het multiculturele drama’ toonde Paul Scheffer zich destijds als een der eersten in Nederland openlijk voorstander van dit type inburgering (Scheffer 2000). Fermin wijst erop dat een dergelijke communitaristische invulling van het inburgeringsbeleid tot meer betutteling en tot meer ’aanpassingsdruk’ zal leiden dan in de liberale aanpak het geval is (Fermin 2001: 82). In de liberale optiek gaat het bij inburgering dus vooral om toerusting van nieuwkomers met kennis en vaardigheden die hen het functioneren in de nieuwe omgeving vergemakkelijken. Communitaristen leggen vooral de nadruk op de noodzaak van culturele aanpassing en identificatie met de nieuwe samenleving als essentiële elementen van de inburgering. Het zal ook duidelijk zijn dat liberalen een meer formeel-juridische burgerschapsopvatting hanteren, waarin vooral de eerste drie van de eerder genoemde aspecten centraal staan, terwijl de communitaristen daarentegen juist een meer op identiteit gerichte burgerschapsopvatting voorstaan. Een nieuwkomer kan pas als volwaardig burger van de samenleving worden beschouwd als hij of zij zich de voornaamste waarden en gedragsregels van die samenleving eigen heeft gemaakt en bereid is een voldoende mate van loyaliteit te tonen. Wat ‘voldoende’ is, wordt uitgemaakt door de ontvangende samenleving en niet door de nieuwkomer. De laatste jaren hebben we in Nederland bovendien gemerkt dat deze benadering ook vraagt om een duidelijker zelfbeeld van die samenleving en dat dit nog niet zo eenvoudig valt te formuleren. Voor de goede verstaander zal duidelijk zijn dat het inburgeringsbeleid in Nederland zich in de afgelopen tien jaar heeft ontwikkeld van een liberaal naar een commu182 INBURGEREN OP DE GRENS VAN WETENSCHAP EN POLITIEK nitaristisch model. Niet meer het verwerven van kennis en vaardigheden om zelfstandig te kunnen functioneren staan centraal, maar het ‘vernederlandsen’ in de vorm van het aanleren van culturele en sociale competenties met als uiteindelijk doel een volledige identificatie met de nieuwe samenleving. Het belang van een stevige rechtspositie voor nieuwkomers is hieraan ondergeschikt gemaakt. De paradox bij dit alles is dat deze verschuiving in een stroomversnelling is geraakt onder een minister die namens een zichzelf liberaal noemende partij in de regering zat. Die partij, de VVD, heeft echter ook altijd een meer nationalistisch georiënteerde vleugel gehad. Hoezeer de twee vleugels elkaar kunnen dwarszitten, hebben we in 2007 gemerkt toen Rita Verdonk werd gedwongen de VVD te verlaten. Niet alleen in het inburgeringsbeleid, maar ook in het naturalisatiebeleid is de gesignaleerde verschuiving zeer zichtbaar. Het gaat hier om de vraag of naturalisatie een stap is in het proces van inburgering, zoals in de liberale opvatting, dan wel de bekroning hiervan, zoals de communitaristen veronderstellen. Tussen 1992 en 1997 waren naturalisandi in Nederland niet verplicht hun oude staatsburgerschap op te geven. Sindsdien is dit wel het geval, tenzij een van de (vele) uitzonderingen van toepassing is. Sinds 2003 wordt daarenboven nog een uiterst strenge naturalisatietoets gehanteerd, met als gevolg dat het aantal naturalisaties snel is teruggelopen (Van Oers 2006). Het Nederlanderschap is hiermee exclusiever geworden en het aantal ‘tweede-klas’ burgers in Nederland neemt hierdoor toe, terwijl het strengere beleid zonder twijfel een legitimering vormt voor nationalisme en wij-zij denken. In recent gepubliceerd eigen onderzoek onder Turkse, Marokkaanse en autochtone jongeren in Rotterdam hebben we de beide genoemde trends inderdaad kunnen vaststellen. Tussen 1999 en 2006 – twee jaren waarin we aan een steekproef van deze jongeren dezelfde vragen stelden – is het integratieproces volgens de ‘klassiek’ indicatoren gewoon voortgegaan. De participatie aan belangrijke maatschappelijke instituties is gestegen en op steeds meer terreinen, ook die met een ethisch-morele lading, lijkt het denken van allochtonen op dat van autochtonen. Tegelijkertijd zien we een sterke stijging van nationalistische gevoelens onder autochtone jongeren, terwijl Turkse, maar vooral Marokkaanse jongeren zich in reactie hierop sterker bewust zijn geworden van hun etnische en zeker ook van hun religieuze identiteit (Entzinger & Dourleijn 2008). In de praktijk doet zich dus kennelijk precies het omgekeerde voor van wat het huidige inburgeringsbeleid beoogt te bereiken. Voorstanders van dat beleid zullen hierop zeggen dat dit een reden te meer is om hiermee door te gaan. Tegenstanders, zoals Kees Groenendijk en, naar ik aanneem ook de andere ondertekenaars van onze open brief van eind 2006, zullen hieraan, evenals ikzelf, argumenten ontlenen om terug te keren naar de oorspronkelijke doelstellingen en uitvoeringspraktijk van het beleid. “Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald” is een Nederlands spreekwoord dat de politici die zich met inburgering bezighouden, ter harte zouden moeten nemen. Literatuur Carens, Joseph H. (2000) Culture, Citizenship, and Community. A Contextual Explanation of Justice as Evenhandedness, Oxford: Oxford University Press. 183 HAN ENTZINGER Dagevos, Jacco & Mérove Gijsberts, red. (2007) Jaarrapport Integratie 2007, Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau. Entzinger, Han & Edith Dourleijn (2008) De lat steeds hoger. De leefwereld van jongeren in een multiculturele stad, Assen: Van Gorcum. Entzinger, Han en Kees Groenendijk (2006) ‘Slaagplicht inburgeringstoets onzinnig’, NRC Handelsblad, 11 oktober. Fermin, Alfons (2001) Verplichte inburgering van nieuwkomers, Utrecht: Ercomer. Hammar, Tomas (1990) Democracy and the Nation State, Aldershot: Avebury. Lucassen, Leo & André Köbben (1992) Het Partiële Gelijk. Controverses over het onderwijs in eigen taal en cultuur en de rol daarbij van beleid en wetenschap (1951-1991), Lisse: Swets & Zeitlinger. Oers, Ricky van (2006) De naturalisatietoets geslaagd? Een onderzoek naar de totstandkoming en effecten van de naturalisatietoets, Nijmegen: WLP. Scheffer, Paul (2000) ‘Het multiculturele drama’, NRC Handelsblad, 29 januari. Schinkel, Willem (2007) ‘Tegen ‘actief burgerschap’’, Justitiële Verkenningen 33/8, p. 7090. Scholten, Peter (2007) Constructing Immigrant Policies. Research-policy relations and immigrant integration in the Netherlands (1970-2004), dissertatie Universiteit Twente. Shafir, Gershon (Ed.) (1998) The Citizenship Debates, Minneapolis: University of Minnesota Press. Smith, Anthony D. (1995) Nations and Nationalism in a Global Era, Cambridge: Polity Press. WRR (Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid) (1989) Allochtonenbeleid, Den Haag: Sdu. Zwan, A. van der & H.B. Entzinger (1994) Beleidsopvolging Minderhedendebat, Den Haag: Ministerie van Binnenlandse Zaken. 184 Europarechtliche Fragen des Staatsangehörigkeitsrechts Rolf Gutmann* 1. Die Unionsbürgerschaft und die Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten In engem Zusammenhang mit der Staatsangehörigkeit steht der Rechtsbegriff der Unionsbürgerschaft. Gemäß Art. 17 Abs. 1 EG ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats der Europäischen Union besitzt. Damit ist der Begriff der Unionsbürgerschaft abgeleiteter Natur. Der Status der Unionsbürgerschaft knüpft an eine Entscheidung der einzelnen Mitgliedstaaten an, die Staatsangehörigkeit zu verleihen. Die Unionsbürgerschaft ist ein politischer und gemeinschaftsunmittelbarer Status. Sie verleiht ein unmittelbares Aufenthaltsrecht (Art. 18 Abs. 1 EG). Aktives und passives Wahlrecht werden im Staat des Wohnsitzes bei Kommunalwahlen1 und den Wahlen zum Europäischen Parlament2 vermittelt (Art. 19 EG). In anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union sind Unionsbürger durch umfassende Diskriminierungsverbote geschützt, sei es durch das allgemeine Verbot der Benachteiligung aus Gründen der Staatsangehörigkeit in Art. 12 EG, sei es durch die Konkretisierungen für die Ausübung der Freizügigkeit (Art. 39 EG), des Niederlassungsrechts (Art. 43 EG) oder der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen (Art. 49 EG). Dazu gehört das Recht auf freien Grenzübertritt an den Binnengrenzen (Art. 62 Ziff. 1 EG). Unionsbürger genießen in Drittstaaten diplomatischen und konsularischen Schutz (Art. 20 EG). Schließlich kann sich jeder Unionsbürger schriftlich in einer der Vertragssprachen an jedes Organ oder jede Einrichtung der Europäischen Gemeinschaft wenden und hat einen Rechtsanspruch auf Antwort in derselben Sprache (Art. 21 Abs. 3 EG). Ergänzt wird dies durch das Recht auf Zugang zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission (Art. 255 EG). Diese Rechte bestehen ohne (vorherige) Binnenwanderung in der Gemeinschaft. Sie zeigen die Nähe von Unionsbürgerschaft und Staatsangehörigkeit. Die weiteren Rechte, beim Europäischen Parlament Eingaben (Petitionen) einzureichen (Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Art. 194 EG) und sich an den Bürgerbeauftragten wenden (Art. 21 Abs. 2 i. V. m. Art. 195 EG), sind allerdings als Jedermannrechte ausgestaltet.3 * 1 2 3 Fachanwalt für Verwaltungsrecht in Stuttgart. Zu deuten nicht als spezifisches “Ausländer”-Wahlrecht oder Ausfluss von Nichtdiskriminierung, sondern als Teilhabe an der Ausübung politischer Rechte auf kommunaler Ebene: Schönberger, Unionsbürger, 2005, S. 452 ff. Zu deuten als Verbürgung der Teilhabe im vertikalen Verhältnis zwischen Unionsbürger und EU: Schönberger, a.a.O., S. 491 ff. Christoph Schönberger, a.a.O., S. 488 185 ROLF GUTMANN Wegen der umfassenden Rechte ist der Unionsbürger als Rechtssubjekt anerkannt.4 Weil die Europäische Union die Personalhoheit ausüben kann, wurde die Unionsbürgerschaft auch wie eine echte Staatsangehörigkeit angesehen.5 Freilich wurde im Vertrag von Maastricht bewusst nicht der Begriff der Staatsangehörigkeit oder der Nationalität, sondern der auf Staatsbürgerschaft hindeutende Begriff des Unionsbürgers gewählt. In der Literatur wird im allgemeinen die Akzessorietät der Unionsbürgerschaft zur Staatsangehörigkeit hervorgehoben und betont, dass erstere keinen selbständigen Rechtsstatus beinhaltet.6 Weil sich die Unionsbürgerschaft aus der nationalen Staatsangehörigkeit ableitet, wird sie nicht besonders verliehen und kann auch nicht gesondert aberkannt werden. Die Mitgliedstaaten bestimmen, wer jeweils Unionbürger ist.7 Die Europäische Union besitzt keinerlei Zuständigkeit für die nähere Ausgestaltung des Staatsbürgerschaftsrechts. Das Staatsbürgerschaftsrecht – Kernstück der völkerrechtlichen Personalhoheit – ist dem Zugriff der Europäischen Union als domaine reservée der Mitgliedstaaten entzogen.8 Generalanwalt Tesauro geht noch weiter: “Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts gibt es (...) keine gemeinsame Definition der Staatsbürgerschaft; die Gemeinschaftsbestimmungen, die als subjektive Voraussetzungen für ihre Anwendung den Besitz der Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats vorschreiben, sind nämlich so zu verstehen, dass sie eine Verweisung auf das nationale Recht des Staates enthalten, dessen Staatsbürgerschaft als Grundlage für das geltend gemachte Recht herangezogen wird.”9 Ergänzend führt Generalanwalt Léger aus, dass durch den im Amsterdamer Vertrag in Art. 8 Abs. 1 EG eingefügten Zusatz, wonach die Unionsbürgerschaft die nationale Staatsbürgerschaft ergänzt, aber nicht ersetzt, der Gemeinschaftsgesetzgeber den Gedanken einer Verteilung der Zuständigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten und der Gemeinschaft bekräftigt hat, die staatsbürgerliche Rechte und Pflichten berühren.10 Soweit Gemeinschaftsrecht an die Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten Rechtsfolgen anknüpft, muss die nationalstaatlich ausgeformte und verliehene Staatsbürgerschaft zugrunde gelegt werden. Gemeinschaftsrechtlich können also weder die Voraussetzungen für Erwerb, Verleihung oder Verlust der jeweiligen nationalen Staatsangehörigkeit geregelt, noch kann von der nationalen Bestimmung der Staatsangehörigkeit abgewichen werden. Weder primär- noch sekundärrechtlich existiert ein gemeinschaftsrechtliches Recht der Staatsbürgerschaft.11 Ähnlichkeiten der Unionsbürgerschaft mit bekannten Kategorien wie der Zugehörigkeit zum Commonwealth of Nations oder der Bundesuntertätigkeit im Deutschen 4 5 6 7 8 Hilf in Grabitz-Hilf, EGV Art. 17 Rn. 2 ff. Bleckmann, Der Vertrag über die Europäische Union, DVBl. 1992, 335. Hilf in Grabitz-Hilf, EGV Art. 17 Rn. 42. Fischer, Europarecht, 3. Aufl. 2001, § 4 Rn. 6. Graßhof, Staatsangehörigkeits- und Einbürgerungsrecht, in: Bergmann/Kenntner (Hrsg.), Deutsches Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 2002, S. 316. 9 Schlussantrag zur Rs. C-369/90, EuGH, Slg. 1992, I- 4254 [Micheletti]. 10 Schlussantrag vom 7.11.2000 zur Rs. C-192/99 [Kaur], Slg. 2001, I-1237. 11 Graßhof, a.a.O. 186 EUROPARECHTLICHE FRAGEN DES STAATSANGEHÖRIGKEITSRECHTS Bund ab 1815 und weitere Vorstufen der erst 100 Jahre später durch das Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz geschaffenen deutschen Staatsangehörigkeit, die nicht mehr durch die Staatsangehörigkeit im Einzelstaat vermittelt wurde,12 fallen auf. So könnte die Unionsbürgerschaft die Vorstufe zur Schaffung einer einheitlichen Staatsangehörigkeit werden, ist es aber noch nicht.13 Vereinzelt wird die Unionsbürgerschaft nur als Vision einer als staatliche Einheit gedachten Europäischen Union gesehen, die auf absehbare Zeit weder staats- noch völkerrechtliche Bedeutung habe. Sie sei eher politische Symbolfunktion.14 Dieser Eindruck bestätigt sich allerdings im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht. Zwei Entscheidungen sind besonders hervorzuheben. In der Rechtssache Micheletti war über eine Regelung des spanischen Rechts zu befinden, bei der Spanier mit einer weiteren Staatsangehörigkeit entsprechend der Staatsangehörigkeit zu behandeln sind, die dem gewöhnlichen Aufenthalt des Betroffenen vor seiner Einreise nach Spanien entspricht. Diese Regelung sollte auf einen italienischargentinischen Doppelstaatler angewandt werden, der sich als Zahnarzt in Spanien niederlassen wollte. Der Europäische Gerichtshof ließ diese Anwendung nicht zu, weil Spanien die Wirkung der Verleihung der Staatsangehörigkeit durch Italien, einen anderen Mitgliedstaat, nicht einschränken dürfe. “Die Festlegung der Voraussetzungen für den Erwerb und den Verlust der Staatsangehörigkeit unterliegt nach dem internationalen Recht der Zuständigkeit der einzelnen Mitgliedstaaten; von dieser Zuständigkeit ist unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts Gebrauch zu machen.”15 Damit wiederholte der Gerichtshof eine schon im Fall Gullung verwendete Formulierung, als er über den Anspruch eines deutsch-französischen Doppelstaatlers auf Zulassung als Rechtsanwalt zu entscheiden hatte.16 Diese Formulierung wurde wiederholt, als die 1949 in Kenia geborene Frau Kaur, die aus einer Familie asiatischer Herkunft stammt, Aufenthalt in Großbritannien begehrte. Das britische Recht differenziert zwischen British Citizens, die zum Aufenthalt in Großbritannien befugt sind, und zwei weiteren Kategorien von nicht in Großbritannien aufenthaltsberechtigten Bürgern. Nur erstere sind als Staatsangehörige eines Mitgliedstaats der Europäischen Union zu behandeln. Der Gerichtshof stellte fest, dass die von Großbritannien abgegebene Erklärung über die Bestimmung des Kreises seiner Staatsangehörigen wirksam ist. Die Abgabe der Erklärung habe nicht die Folge gehabt, dass einer Person, die nicht der Definition eines Staatsangehörigen entsprach, Rechte entzogen worden wären, die ihr nach dem Gemeinschaftsrecht zustanden; vielmehr waren ihr solche Rechte niemals erwachsen.17 Umgekehrt als im Falle Micheletti entschied der Europäische Gerichtshof über das Verlangen der Marokkanerin Mesbah auf Behindertenhilfe. Ihr Schwiegersohn war in Belgien eingebürgert und besass zugleich einen marokkanischen Pass. Bei Anwendung des Kooperationsabkommens EWG-Marokko war Behindertenhilfe zu gewähren. Der Gerichtshof verlangte nicht die Bevorzugung der marokkanischen Staatsangehörigkeit. 12 13 14 15 16 17 Vgl. StAG-Marx, IV-2 Einführung Rn. 8 ff.; Schönberger, a.a.O., S. 248. Hailbronner/Renner, Staatsangehörigkeitsrecht, 3. Aufl. Einl. Rn. 55 f. Marx, a a.O., Rn. 438 EuGH, U. v. 7.7.1992 – Rs. C-369/90 – [Micheletti], Slg. 1992, I-4239 = InfAuslR 1992, 3. EuGH, U. v. 19.1.1989 – Rs. 292/86 – [Gullung], Slg. 1989, 111. EuGH, U. v. 20.2.2001 - Rs. C-192/99 – [Kaur], Slg. 2001, I-1237. 187 ROLF GUTMANN Anders als in der Sache Micheletti werde nicht die Geltendmachung der Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates, sondern eines Drittstaates verhindert. Auch diene das Kooperationsabkommen nicht der Verwirklichung der Freizügigkeit marokkanischer Staatsangehöriger in der Gemeinschaft, sondern nur der Sicherung der sozialen Lage marokkanischer Arbeitnehmer.18 Ein weiteres Beispiel aus der Rechtsprechung bietet ein Sachverhalt, bei dem eine in der Kommission tätige Beamtin die Zahlung einer Auslandszulage begehrte. Sie besaß durch Geburt die belgische und – automatisch – durch Eheschließung die italienische Staatsangehörigkeit. Ein Mann hingegen wurde nicht durch Heirat zum Italiener. Diese gleichheitswidrige Regelung des Staatsangehörigkeitsrechts durfte sich nach Auffassung des Gerichtshofs nicht auf die Anwendung des europäischen Beamtenstatuts auswirken.19 2. Der Verlust der Unionsbürgerschaft Allerdings ist damit noch nicht abschließend geklärt, was unter der vom Europäischen Gerichtshof verwendeten Formel der Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts zu verstehen ist. In der Literatur werden hierzu verschiedene Fallgestaltungen diskutiert wie z. B. ein automatischer Verlust der Staatsangehörigkeit bei langjährigem Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat, da hierdurch die Marktfreiheiten verloren gingen.20 Hier dürfte die Gemeinschaftstreuepflicht (Art. 10 EG) ins Spiel kommen.21 Der gleichheitswidrige oder sonst willkürliche Entzug der nationalen Staatsangehörigkeit wird allgemein als unwirksam angesehen, wenn hierdurch die Ausübung gemeinschaftsrechtlicher Ansprüche verhindert würde.22 Gelegentlich machen Einbürgerungsbewerber unzutreffende Angaben z. B. über ihre Ehe oder ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse oder über ausländische Vorstrafen und anhängige Strafverfahren. Die Rücknahme einer durch falsche Angaben erwirkten Einbürgerung wird allgemein als zulässig angesehen. Als Rechtsgrundlage dient § 48 VwVfG. Ob diese Rücknahme zulässig ist und bejahendenfalls zurückwirkt oder nur ex nunc, war lange umstritten.23 Inzwischen haben Bundesverwaltungsgericht24 und Bundesverfassungsgericht25 eine solche Rücknahme zugelassen. Auch nach allgemeinem völkerrechtlichem Verständnis kann eine durch “fraud”, also falsche Angaben bewirkte Einbürgerung zurückgenommen werden. Auch aus europarechtlicher Sicht bestehen deshalb keine Bedenken, die Rücknahme einer durch falsche Angaben bewirkten Einbürgerung eines Angehörigen eines nicht der Europäischen Union zuge18 EuGH, U. v. 11.11.1999 - Rs. C-179/98 – [Mesbah], InfAuslR 2000, 56 m. Anm. Rittstieg/ Gutmann. 19 EuGH, U. v. 20.2.1975 – Rs. 21/74 - [Airola], Slg. 1975, I-221. 20 Hailbronner/Renner, a.a.O., m. w. N. 21 Giegerich in: Schulze/Zuleeg (Hrsg.), Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2006, S. 296. 22 Graßhof, a.a.O. 23 GK-StAR-Marx, IV-2 § 17 Rn. 31 ff. m. w. N. 24 U. v. 9.9.2003 – 1 C 6.03 -, InfAuslR 2004, 77. 25 U. v. 24.5.2006 – 2 BvR 669/04 -, InfAuslR 2006, 335 188 EUROPARECHTLICHE FRAGEN DES STAATSANGEHÖRIGKEITSRECHTS hörigen Staates zuzulassen, auch wenn sie zwangsläufig mit dem Verlust der Rechtsstellung als Unionsbürger verbunden ist. Es kommt dabei auch nicht darauf an, ob die Einbürgerung den Verlust der ursprünglichen Staatsangehörigkeit bewirkte oder nicht. Diese Rechtsfolge muss die Europäische Union schon deshalb hinnehmen, weil sie selbst sich diese Möglichkeit der Rücknahme der Unionsbürgerschaft ebenfalls vorbehalten müsste, hätte sie selbst die Zuständigkeit für die Verleihung der Unionsbürgerschaft und wäre in Umkehrung der gegenwärtigen Situation die Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten nur aus der Unionsbürgerschaft abgeleitet. Stammt der Eingebürgerte aus einem anderen Mitgliedstaat, sind verschiedene Konstellationen denkbar. § 87 Abs. 2 AuslG sieht ausdrücklich vor, dass die Einbürgerung auch bei Beibehaltung der bisherigen Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats zulässig ist. Besitzt der Einbürgerte die bisherige Staatsangehörigkeit noch, so führt die Rücknahme der Einbürgerung nicht zum Verlust der Unionsbürgerschaft und der mit ihr verbundenen Rechte. Der Betroffene bleibt auch nach der Rücknahme der Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit Unionbürger. Besaß der Eingebürgerte früher die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats und hat er sie durch die Einbürgerung verloren, führt die Rücknahme der Einbürgerung zu Staatenlosigkeit26 und damit dem Verlust der Unionsbürgerschaft. Der Eingebürgerte verliert durch die Rücknahme der Einbürgerung nicht nur Rechte, die er durch die Einbürgerung erworben hat, sondern im Verhältnis zur Europäischen Union auch Marktfreiheiten und staatsbürgerliche Rechte, die er ohne den früheren Vorgang der Einbürgerung weiterhin besitzen würde: das allgemeine Aufenthaltsrecht, aktives und passives Wahlrecht (Art. 19 EG) und die weiteren eingangs beschriebenen Rechte. Aus europarechtlicher Sicht wird der Unionsbürger auf Grund der Sanktionierung seines betrügerischen Verhaltens zum Nicht-Bürger. Die Ausübung der Kompetenz zur Regelung der staatsangehörigkeitsrechtlichen Angelegenheiten führt durch das Zusammenwirken der Regelungen zweier mitgliedstaatlicher Staatsangehörigkeitsrechte zum Verlust der ursprünglich vorhandenen Freizügigkeitsrechte. Damit würden die im EG-Vertrag verankerten Rechte zunichte gemacht. Es würde ein dem Gemeinschaftsrecht unterworfener Status in einen Status verwandelt, der nicht mehr dem Gemeinschaftsrecht unterworfen ist. Eine solche Sanktion erscheint europarechtlich als unverhältnismäßige Überreaktion. Die mitgliedstaatliche Kompetenz würde deshalb überschritten werden. Das gilt unabhängig vom Abkommen zur Vermeidung von Staatenlosigkeit.27 Dessen Art. 8 Abs. 2 b) lässt die Entziehung der Staatsangehörigkeit zu, wenn die durch falsche Angaben erworben wurde. Das greift indes nicht ein, wenn die Unionsbürgerschaft durch die Einbürgerung nicht erworben, sondern lediglich beibehalten wird.. Das Abkommen ist jedoch nicht von allen EU-Mitgliedstaaten ratifiziert.28 Die rechtliche Bedeutsamkeit dieses Arguments wird durch die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rs. Kaur29 unterstrichen. Er setzte sich mit ihm in der Form auseinander, indem er der dortigen Klägerin nachwies, dass sie durch die 26 27 28 29 BVerwG, U. v. 3.6.2003 - 1 C 19.02 -, InfAuslR 2003, 445. Vom 30.8.1961, BGBl. 1977 II, S. 598. Vgl. GK-AufenthG, III – 18, Anlagen; in der Staatenliste erscheint noch nicht einmal Frankreich. a.a.O. (Fußnote 17). 189 ROLF GUTMANN Verneinung ihrer Unionsbürgerschaft keine Freizügigkeitsrechte verlor, weil sie diese niemals besessen hatte. Im Kern jedoch ließ er die ihm vorgelegte Frage offen. 3. Die Diskriminierung eigener Staatsangehöriger Für Einbürgerungen von Unionsbürgern enthält § 12 Abs. 2 StAG eine besondere Begünstigung. Sie werden unter Hinnahme der bisherigen Staatsangehörigkeit eingebürgert, sofern Gegenseitigkeit besteht. Diese ist gegeben, wenn und soweit nach dem Einbürgerungsrecht und der Einbürgerungspraxis eines Mitgliedstaats der Europäischen Union bei der Einbürgerung eines deutschen Staatsangehörigen Mehrstaatigkeit generell oder in Bezug auf bestimmte Personengruppen hingenommen wird. Eine Gleichwertigkeit der übrigen Voraussetzungen und Folgen der Einbürgerung ist nicht erforderlich.30 Nicht hingenommen wird die doppelte Staatsangehörigkeit, wenn ein Deutscher die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaats der EU erwirbt. § 25 StAG führt auch dann zum Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit, wenn Gegenseitigkeit i. S. d. § 12 Abs. 2 StAG vorliegt. Es können also zwar Griechen oder Italiener eingebürgert werden, ohne ihre bisherige Staatsangehörigkeit zu verlieren. Doch umgekehrt verliert die deutsche Staatsangehörigkeit, wer die griechische oder italienische erwirbt.31 Ein solcher früherer Deutscher kann die neu erworbene Staatsangehörigkeit beibehalten, sofern er anschließend die Voraussetzungen für den Rückerwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erfüllt. Sinn und Zweck dieser Regelung ist nicht zu erkennen.32 Sie hat willkürhaften Charakter. Art. 12 EG verbietet die Diskriminierung von Unionsbürgern. Der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit durch Einbürgerung durch einen anderen Mitgliedstaat trifft Deutsche, die in einem anderen Mitgliedstaat leben, also von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben. Sie werden durch das deutsch Staatsangehörigkeitsrecht schlechter behandelt als in Deutschland lebende Unionsbürger. Ob eine solche Diskriminierung zwischen verschiedenen Gruppen von Unionsbürgern zulässig ist, erscheint als zweifelhaft. 4. Das Aufenthaltsrecht rückeingebürgerter Türken Diplomatisches Versagen liegt einem anderen Problem zu Grunde. Eine große Zahl türkischer Staatsangehöriger ließ sich nach Verlust der Staatsangehörigkeit und Einbürgerung in Deutschland in der Türkei rückeinbürgern. § 25 StAG war umgeschrieben worden, um den folgenlosen Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit durch im Inland wohnende Deutsche zu verhindern. Seit 1.1.2000 verlieren auch sie bei Erlan30 BVerwG, U. v. 20.4.2004 – 1 C 13.03 -, InfAuslR 2004, 352. 31 Diese schwerwiegende Sanktion ist bei Erwerb der britischen Staatsangehörigkeit durch einen Deutschen auf Grund eines besonderen bilateralen Abkommens mit Großbritannien ausgeschlossen. Das Abkommen lässt die doppelte Staatsangehörigkeit zu. 32 Der Regelungszusammenhang lässt an die Reaktion einer enttäuschten Liebe denken. Doch wäre dies kein seriöser Grund für diese Absurdität. Näher liegt die Annahme eines Versehens, das dem Gesetzgeber wegen der großen Zeitdrucks für das Gesetzesvorhaben unterlaufen ist. 190 EUROPARECHTLICHE FRAGEN DES STAATSANGEHÖRIGKEITSRECHTS gung einer ausländischen Staatsangehörigkeit die deutsche.33 Vor diesen Folgen hätte eine fürsorgerische Politik die Betroffenen warnen müssen. Stattdessen wurden sie in den türkischen Generalkonsulaten geradezu bedrängt, den Rückerwerb der türkischen Staatsangehörigkeit zu beantragen. Die mit viel Aufwand eingebürgerten früheren Türken wurden durch die türkische Rückeinbürgerung zu ehemaligen Deutschen.34 Sie haben dadurch das Wahlrecht verloren; die Wählerverzeichnisse sind zu berichtigen. Die ihnen deshalb obliegende Auskunftspflicht ist durchsetzbar.35 Seit 1.1.2005 haben ehemalige Deutsche unter den Voraussetzungen des § 38 AufenthG einen Rechtsanspruch auf Aufenthaltstitel, sei es als Niederlassungs- oder Aufenthaltserlaubnis. Auch ist nunmehr erneut ihre Ausweisung denkbar. Der Antrag ist innerhalb von einem halben Jahr zu stellen. Schon bei Säumnis dieser Frist stellt sich deshalb die Frage nach dem Erhalt oder der Wiedererlangung ihrer nach dem ARB 1/80 erlangten Rechte. Die Antwort folgt wiederum aus dem Gemeinschaftsrecht. Auf türkische Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen sind die Grundsätze des gemeinschaftsrechtlichen Aufenthaltsrechts so weit wie möglich zu übertragen.36 Dass gemeinschaftsrechtliche Ansprüche mit Einbürgerung untergehen, wurde bereits in einem Verfahren einer in Italien lebenden und eingebürgerten früheren Deutschen verneint. Der EuGH befand, “dass sich der Umstand, dass die Klägerin die italienische Staatsangehörigkeit erworben hat, nicht auf die Anwendung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung auswirkt. Jeder Gemeinschaftsbürger, der von seinem Recht auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer Gebrauch gemacht und in einem anderen Mitgliedstaat eine Berufstätigkeit ausgeübt hat, fällt nämlich unabhängig von seinem Wohnort und seiner Staatsangehörigkeit in den Anwendungsbereich der genannten Vorschriften.”37 Wegen der Übertragung dieses Grundsatzes haben türkische Staatsangehörige mit Einbürgerung ihre assoziationsrechtlichen Ansprüche nicht automatisch verloren. Sofern sie allerdings dauerhaft ausgereist sind, ist ihr Aufenthaltsrecht nach Art. 6 f. ARB 1/80 untergegangen.38 Arbeitnehmer verlieren das Aufenthaltsrecht, wenn sie dauerhaft den Arbeitsmarkt verlassen.39 Dies gilt auch für Familienangehörige, die ihr Aufenthaltsrecht nach dem Abschluss einer Berufsausbildung aus Art. 7 Satz 2 ARB 33 Uslucan, Fataler Doppelpass ins Abseits? - Zum “tückischen” Rückerwerb der türkischen Staatsangehörigkeit, InfAuslR 2005, 207. 34 Zu den Sachverhalten, in denen der Antrag auf Wiedererlangung der türkischen Staatsangehörigkeit vor dem 1.1.2000 gestellt und die Rückeinbürgerung durch den erforderlichen Beschluss des türkischen Ministerrats erst nach dem 1.1.2000 erfolgte vgl. VG Augsburg, B. v. , InfAuslR 2005, m. Anm. Becker. 35 Zu ihrer Auskunftspflicht OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. , InfAuslR 2005, 36 EuGH, U. v. 2.6.2005 – Rs. C-136/03 – [Dörr und Ünal], InfAuslR 2005, 289. 37 EuGH, U. v. 23.2. 1994 – Rs. C-419/92 – [Scholz], InfAuslR 1994, 213 (vgl. auch EuGH, U. v. 7.7.1992 – Rs. C-370/90 – [Singh], InfAuslR 1993, 1; U. v. 11.7.2002 – Rs. C-60/00 – [Carpenter], InfAuslR 2002, 373; U. v. 23.9.2003 – Rs. C-109/01 – [Akrich], InfAuslR 2003, 409. 38 EuGH, U. v. 11.11.2004 – Rs. C-467/02 – [Cetinkaya], InfAuslR 2005, 13. 39 EuGH, U. v. 6.6.1995 - Rs. C-434/93 - [Bozkurt], InfAuslR 1995, 261. 191 ROLF GUTMANN 1/80 herleiten.40 Unschädlich ist m. E. die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit, weil nur dauerhafte Erwerbslosigkeit ein gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht vernichten kann.41 Schließlich verlieren nachgezogene Familienangehörige ihr – vom Betreten des Arbeitsmarkts unabhängiges42 – Aufenthaltsrecht nur durch dauerhafte Ausreise oder Ausweisungsgründe.43 40 EuGH, U. v. 5.10.1994 - Rs. C-355/93 - [Eroglu], InfAuslR 1994, 385 41 Nach BVerwG, U. v. 26.2.2002 – 1 C 21.00 -, InfAuslR 2002, 338 bedarf diese Frage der Klärung im Wege der Vorabentscheidung. 42 Hess. VGH, B. v. 2.3.2005 – 12 TG 455/05 -, InfAuslR 2005; a. A. OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 10.12.2004 – 18 B 2599/04., InfAuslR 2005, 92. 43 EuGH, U. v. 11.11.2005 – Rs. C-467/02 – [Cetinkaya], InfAuslR 2005, 13. 192 Nederlanderschap met borrelnootjes De totstandkoming en praktijk van de naturalisatieceremonie Betty de Hart & Ricky van Oers* 1. Inleiding Behalve voor het vreemdelingenrecht, heeft Kees Groenendijk altijd sterke belangstelling gehad voor de empirie van het nationaliteitsrecht, hetgeen blijkt uit diverse artikelen van zijn hand en door hem geïnitieerde en begeleide onderzoeken.1 Dit artikel bouwt voort op de traditie van zijn onderzoek naar nationaliteitsrecht met aandacht voor de totstandkomingsgeschiedenis en de praktijk van het nationaliteitsrecht. Sinds 1 oktober 2006 geldt als verplichting voor verlening van de Nederlandse nationaliteit door naturalisatie of optie dat de kennisgeving van de nationaliteitsverlening in ontvangst wordt genomen tijdens een naturalisatieceremonie.2 Gemeenten zijn vanaf 1 januari 2006 verplicht dergelijke ceremonies te organiseren. De eerste landelijke naturalisatiedag vond plaats op 24 augustus 2006. Naar verwachting in 2008 zal de naturalisandus of optant tevens een zogenaamde verklaring van verbondenheid dienen af te leggen. In dit artikel staat de vraag centraal welke betekenissen aan de ceremonie worden verleend en welke rol opvattingen over nationale identiteit hierin spelen. Nationale identiteit is grofweg op twee manieren uit te drukken. De eerste uitdrukkingsvorm van nationale identiteit, onder meer voorgestaan door Paul Scheffer, gaat ervan uit dat de eenheid van de nationale Nederlandse identiteit benadrukt en symbolisch uitgedrukt dient te worden. In de tweede uitdrukkingsvorm van nationale identiteit bepleit door Dick Pels, is er ruimte voor diversiteit en samengestelde identiteiten. Scheffer wil zekerheid over de harde kern van de natie, terwijl Pels een onzeker idee over Nederland voorstaat.3 * 1 2 3 Centrum voor Migratierecht/Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. De titel van dit artikel is geïnspireerd op het krantenbericht ‘Nederlanderschap met borrelnoot’, Algemeen Dagblad, 23 mei 2002. Zie bijvoorbeeld Groenendijk, C. & E. Heijs (2001), ‘Immigration, Immigrants and nationality law in the Netherlands, 1945-98’, in R. Hansen & P. Weil (eds.), Towards a European Nationality: Citizenship, Immigration and Nationality Law in the EU, 143-172. Basingstoke: Palgrave; Heijs, E. (1995), Van Vreemdeling tot Nederlander: de Verlening van het Nederlanderschap aan Vreemdelingen 18131992. Amsterdam: Het Spinhuis; Böcker, A., K. Groenendijk & B. De Hart (2005), ‘De toegang tot het Nederlanderschap. Effecten van twintig jaar beleidswijzigingen’, Nederlands Juristenblad 80 (3): 157-164 en Van Oers, R. (2006), de Naturalisatietoets geslaagd? Een Onderzoek naar de Totstandkoming en Effecten van de Naturalisatietoets. Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Voor naturalisatie of optie in het buitenland geldt de verplichting sinds 1 januari 2007. Besluit van 5 juli 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van het Besluit van 19 mei 2006 tot wijziging van het Besluit verkrijging en verlies Nederlanderschap, Staatsblad 2006, 323. Dick Pels, ‘De Hollandse Tuin, of hoe de Nederlandse leeuw worstelt met zijn identiteit’, in C.C. van Baalen et al, Jaarboek Parlementaire Geschiedenis 2007, p. 13-24. 193 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS De vraag voor dit artikel is hoe de Nederlandse identiteit tot uitdrukking komt in debatten over en de praktijk van de ceremonie. Is de invoering van de ceremonie per definitie een manier om een sterke nationale identiteit uit te drukken of past een ceremonie ook in een natie met een ‘lichte’ nationale identiteit? Politieke debatten en mediadebatten zijn onderzocht aan de hand van de volgende deelvragen: Welke doelen worden aan de ceremonie toegeschreven? Welke opzet zou de ceremonie moeten hebben? Hoe wordt de ceremonie beoordeeld? Na een uiteenzetting van de regulering van de ceremonie en de totstandkomingsgeschiedenis aan de hand van politieke debatten, worden de mediadebatten en de praktijk van de gemeenten die de ceremonies organiseren onderzocht. 2. De bekendmaking van het naturalisatiebesluit tijdens een ceremonie De naturalisatieceremonie is ingevoerd door wijziging van het Besluit Verkrijging en Verlies van het Nederlanderschap, niet door wetswijziging. In de Nota van Toelichting geeft de wetgever aan dat de artikelen 21 en 23 van de Rijkswet op het Nederlanderschap de wettelijke grondslag bieden om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels tot uitvoering van de RWN te stellen. De wetgever ziet de ceremonie, waarop de naturalisandus of optant verplicht aanwezig dient te zijn om de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen, dus niet als een nadere voorwaarde voor verkrijging van het Nederlanderschap. De bekendmaking van het besluit tot verlening van het Nederlanderschap valt onder de verdere administratieve behandeling van het naturalisatieverzoek of de optieverklaring, nu het hier gaat om de bekendmaking van een beschikking.4 De auteurs Van Hattum & Winter betwijfelen of de artikelen 21 en 23 voldoende wettelijke grondslag bieden voor de naturalisatieceremonie.5 Gaat het wel om uitvoering van de RWN of gaat het om een nieuwe inburgeringsverplichting waaraan moet worden voldaan voordat het Nederlanderschap wordt verleend? De gronden waarop de Nederlandse nationaliteit wordt verkregen en verloren worden immers uitputtend in de wet geregeld, aldus Van Hattum en Winter. De ceremonie is ook van toepassing op personen die voorafgaand aan de inwerkingtreding van het gewijzigde Besluit reeds hun verzoek om naturalisatie of de optieverklaring hebben ingediend. De verplichte ceremonie geldt voor iedereen waarvan de beschikking is getekend op de dag nadat het gewijzigde Besluit in werking is getreden.6 Deze verlening van terugwerkende kracht wordt gelegitimeerd met verwijzing naar de gelijkheid en rechtszekerheid.7 Dit bevestigt opnieuw dat de wetgever de ceremonie niet ziet als een voorwaarde voor naturalisatie, maar als uitvoering van de bekendmaking van de beschikking tot verlening van de Nederlandse nationaliteit. Wanneer we echter met de auteurs Van Hattum en Winter ervan uitgaan dat de ceremonie een 4 5 6 7 Besluit van 19 mei 2006 tot wijziging van het Besluit Verkrijging en Verlies Nederlanderschap, Staatsblad 2006, 250, Nota van toelichting p. 8. W. Van Hattum & H. Winter, ‘De naturalisatieceremonie: een nieuwe ongeschreven inburgeringsplicht?’, Migrantenrecht 2006, afl. 8, pp. 292-293. Besluit van 19 mei 2006, Artikel II. Nota van Toelichting, toelichting bij artikel II, p. 17. 194 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES nieuwe verplichting in het leven roept, worden betrokkenen dus geconfronteerd met een nieuwe verplichting die later in de procedure wordt toegevoegd. Wanneer we de ceremonie wel beschouwen als een wijze van uitreiking, dan is de vraag aan de orde of de overheid van de betrokkene wel een actieve handeling mag verwachten om het besluit bekend te kunnen maken en daar vervolgens de sanctie van niet-inwerkingtreding van het besluit aan te verbinden. Artikelen 3: 40 en 3: 41 Awb roepen immers de verplichting voor de overheid in het leven om het besluit op de meest geschikte wijze bekend te maken. Uitreiking kan de meest geschikte manier zijn, maar als iemand niet naar de ceremonie kan komen, rust op het bestuursorgaan de plicht (ingevolge 3: 41 Awb) om het besluit op andere wijze bekend te maken.8 Voor de invoering van de verklaring van verbondenheid zal wel de Rijkswet op het Nederlanderschap worden gewijzigd, omdat het hier gaat om een wettelijke essentiële voorwaarde waaraan een persoon die het Nederlanderschap wil verwerven, zal moeten voldoen.9 Het wetsvoorstel voorziet erin dat de optant of naturalisandus reeds bij zijn optieverklaring of naturalisatieverzoek aangeeft bereid te zijn de verklaring van verbondenheid af te leggen. De verklaring zelf dient dan tijdens de ceremonie te worden afgelegd. Er worden dus twee verplichtingen ingevoerd: de verplichting tot bereidverklaring van de eed en de verplichting de eed daadwerkelijk af te leggen. Wordt de verklaring van verbondenheid niet afgelegd, dan zal het besluit tot bevestiging van de optieverklaring niet kunnen worden uitgereikt en wordt het Nederlanderschap niet verkregen. Vrijstelling van de verplichting de verklaring af te leggen is alleen mogelijk indien iemand niet in staat is de eigen wil te bepalen of te uiten, of aan personen die als gemachtigden tijdens de ceremonie optreden.10 3. Het verplichte karakter van de naturalisatieceremonie De naturalisandus of optant is verplicht om op de ceremonie aanwezig te zijn om de beschikking waarbij de Nederlandse nationaliteit is verleend, in ontvangst te nemen. Wanneer de optieverklaring door de optant is afgelegd en door de bevoegde autoriteiten bevestigd, of het naturalisatieverzoek is ingediend en is bepaald dat aan alle voorwaarden is voldaan, treedt de bevestiging van de optie of het naturalisatiebesluit pas in werking door de uitreiking ervan tijdens de ceremonie, met terugwerkende kracht tot het moment waarop de optiebevestiging of het naturalisatiebesluit is gedagtekend.11 Dat betekent dat de vraag of iemand aan de voorwaarden voor optie of naturalisatie voldoet, wordt beoordeeld naar het moment waarop het besluit wordt genomen. Wanneer de naturalisandus tussen het moment waarop het naturalisatiebesluit is genomen en 8 9 Met dank aan Dènes Jansen. Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap ter invoering van een verklaring van verbondenheid en tot aanpassing van de regeling van de verkrijging van het Nederlanderschap na erkenning, 30 584, nr. 3, Memorie van Toelichting, p. 1. 10 De enige groep personen voor wie de verklaring in het algemeen niet geldt betreft voormalig Nederlandse vrouwen die hun door huwelijk verloren Nederlandse nationaliteit door optie herkrijgen op grond van art 28 RWN. TK 30 584, nr. 2 Voorstel van Rijkswet, artikel I J, MvT, p. 10 onder J. 11 Artikel 60a en 60b, gewijzigd Besluit Verkrijging en verlies Nederlanderschap. 195 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS de ceremonie bijvoorbeeld een inbreuk op de openbare orde pleegt, kan niet alsnog de Nederlandse nationaliteit worden geweigerd. Wanneer iemand tussen het moment van de beschikking en de ceremonie komt te overlijden en de beschikking niet kan worden uitgereikt, wordt de overledene toch Nederlander, met de daaraan verbonden rechtsgevolgen voor eventuele gezinsleden.12 Betrokkenen worden tot drie maal opgeroepen op de ceremonie te verschijnen.13 Wie geen van deze keren verschijnt, kan zich binnen een jaar vanaf de datum van het besluit alsnog melden voor uitreiking. Wanneer de optant of naturalisandus niet binnen een jaar na de beschikking tijdens de ceremonie de beschikking uitgereikt heeft gekregen, komt de beschikking van rechtswege te vervallen.14 Hiertegen staan geen beroepsmiddelen open.15 Alleen een nieuw naturalisatieverzoek of optieverklaring kan hier soelaas bieden. Uitzonderingen op de verplichting bij de ceremonie aanwezig te zijn om de beschikking in ontvangst te nemen, zijn slechts in een beperkt aantal gevallen toegestaan. Van de zijde van de autoriteiten kan er aanleiding zijn de uitreiking toch in een andere vorm te doen plaatsvinden, bijvoorbeeld wanneer de reisafstanden voor de betrokkene te groot zouden zijn bij optie en naturalisatie in het buitenland. In dat geval kan de uitreiking door ambassade of consulaat op andere wijze plaats vinden, waaronder door toezending via de post.16 Van de zijde van de aanvrager kunnen alleen vanwege psychische of fysieke of andere zwaarwegende redenen uitzonderingen op de verplichting worden gemaakt (artikel 60 a lid 6). Zwaarwegende redenen kunnen zijn een langdurige zware depressie of andere psychologische belemmeringen. In dat geval kan een gemachtigde worden gezonden.17 Een beroep op zwaarwegende redenen dient te worden aangetoond aan de hand van een verklaring van een onafhankelijk arts. Op grond van de praktijk bij de naturalisatietoets, waar eveneens verklaringen van artsen worden gevraagd in geval van lichamelijke of psychische belemmeringen om aan de toets deel te nemen, kan worden verwacht dat het voor betrokkenen zeer moeilijk zal zijn dergelijke verklaringen te verkrijgen en dat de uitzonderingen zeer restrictief zullen worden geïnterpreteerd.18 In aanmerking nemend dat het bestuursorgaan verplicht is op een andere geschikte wijze het besluit bekend te maken wanneer iemand niet op de ceremonie kan verschijnen, doet zich de vraag voor of deze uitzonderingen niet veel te beperkt zijn geformuleerd. Onze conclusie is, in tegenstelling tot Van Hattum & Winter, dat de ceremonie inderdaad gezien kan worden als een handeling van uitreiking en niet als een nadere voorwaarde, zodat de wettelijke grondslag van artikel 21 en 23 RWN kan volstaan. Maar daarmee is nog niet gezegd dat de overheid met de instelling van de verplichte ceremonie aan haar verplichting tot bekendmaking en uitreiking heeft voldaan. 12 13 14 15 16 17 18 Nota van toelichting, p. 9. Artikel 60 a lid 7 en 60 b lid 7, gewijzigd BVVN. Artikel 60 a lid 8 en 60 b lid 8 BVVN. Nota van toelichting, p. 9. TBN 2007/1, p. 3. TBN 2006/4. Van Oers 2006, p. 97. 196 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES 4. Totstandkomingsgeschiedenis Een voorzet van Van Boxtel Op 18 januari 2002 stelt Minister Van Boxtel voor Grote Steden- en Integratiebeleid, nadat hij zijn licht heeft opgestoken in Canada, in zijn nota ‘Integratie in het Perspectief van Immigratie’ voor om ‘ingezetenen bij gelegenheid van hun naturalisatie een meer feestelijke ceremonie aan te bieden.’19 Tijdens de ceremonie zou het belang van de Nederlandse nationaliteit in rechten en in plichten moeten worden benadrukt. Gemeenten worden in het plan van Van Boxtel niet verplicht een ceremonie ter viering van de verlening van het Nederlanderschap te organiseren. Wanneer Van Boxtel’s nota op 10 april 2002 in de Kamer wordt besproken, komt het voorstel van de naturalisatieceremonie niet aan de orde.20 In mei van hetzelfde jaar stuurt de Minister een brief naar de gemeenten waarin hij uitlegt waarom het belangrijk is een ceremonie te organiseren.21 Volgens Van Boxtel vormt naturalisatie in juridische zin het sluitstuk van integratie en is het een kroon op volwaardig burgerschap. ‘Nederlander worden betekent uiting geven aan verbondenheid met de Nederlandse maatschappij en de principes waarop het Nederlandse bestel is gebaseerd. Het gaat om niet minder dan gelijkberechting ten opzichte van andere Nederlandse onderdanen en specifieke verbondenheid met Nederland. Daarom mag dat moment niet onopgemerkt voorbij gaan.’ Volgens de Minister geeft de huidige manier van verlening van het Nederlanderschap te weinig ruimte om stil te staan bij de bewuste keuze voor het Nederlanderschap, terwijl Nederlander worden en burger worden van de Nederlandse democratische rechtsorde ‘iets [is] om trots op te zijn.’ De ceremonie in de Tweede Kamer Hoewel gemeenten reeds de mogelijkheid hebben om een ceremonie te organiseren, dienen Kamerleden Sterk (CDA) en Varela (LPF) in november 2002 een motie in waarin zij de Regering verzoeken te komen met een voorstel om de verwerving van het Nederlanderschap een waardiger invulling te geven.22 Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Nawijn verwijst naar de brief van Van Boxtel.23 De discussie over de naturalisatieceremonie barst in de Tweede Kamer los in 2004, naar aanleiding van de kabinetsreactie op het rapport ‘Bruggen Bouwen’ van de Commissie Blok waarin Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie Verdonk haar voornemen kenbaar maakt om een naturalisatieceremonie in alle gemeenten in te voeren.24 19 20 21 22 23 24 TK 2001-2002, 28 198, nr. 2. TK 2001-2002 28 198, nr. 5. www.justitie.nl/images/ceremonie_tcm35-31623.pdf, site bezocht in 2005. TK 2002-2003, 28 600 VI, nr. 49. TK 2002-2003, 28 600 VI, nr. 127, p. 2. TK 2003-2004, 28 689, nr. 17. 197 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS Bij de vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Justitie op 13 december 2004 opent Sterk, die als lid van een Rotterdamse delegatie naar Canada is geweest, het debat over de ‘naturalisatiedag’. ‘Naturalisatie is voor het CDA een belangrijk moment. Dat is het moment waarop men staatsburger wordt van Nederland. Wat het CDA betreft, hoort dat moment meer te zijn dan alleen maar het krijgen van een papiertje thuis. Een paspoort is immers meer dan een parkeervergunning.’25 Ook volgens Visser (VVD) is het niet goed dat een paspoort door een loket wordt afgegeven of per post wordt opgestuurd. Daaruit blijkt volgens hem niet dat men trots kan zijn op het Nederlanderschap: ‘Toch is dat iets dat wij na moeten streven: trots zijn op ons burgerschap en alles wat wij met elkaar delen, de grondbeginselen van onze democratische rechtsstaat.’26 Vervolgens oppert Visser het idee om voortaan op een nationale feestdag het burgerschap voor de nieuwe Nederlanders op een bijzondere manier te markeren, bijvoorbeeld op Koninginnedag. Hij lijkt brede steun te krijgen in de Kamer, al merken enkele Kamerleden op dat het onwenselijk zou zijn dat het vieren van de verkrijging van het Nederlanderschap op één moment in het jaar zou betekenen dat men ook slechts één keer per jaar het Nederlanderschap kan verkrijgen.27 In haar reactie zegt Minister Verdonk dat ‘wij het met elkaar eens zijn dat wij één groot feest moeten maken van de inburgering en de naturalisatie. […] De lijn die u heeft neergezet is mij duidelijk en volg ik graag.’28 In een brief van 24 juni 2005 heeft de Minister de opdracht van de Kamer voor de ontwikkeling van een nationale naturalisatiedag uitgewerkt.29 In de brief omschrijft de Minister een duidelijk doel van de ceremonie: op gepaste wijze uitdrukking geven aan de verbondenheid met en betrokkenheid bij Nederland. Volgens Verdonk is het Nederlanderschap de bekroning van het integratieproces en de bevestiging van het feit dat de nieuwe staatsburger alle rechten en plichten op zich neemt die aan het Nederlanderschap zijn verbonden. Verdonk stelt voor de ceremonie een verplichtend karakter te geven, omdat de huidige constructie die berust op vrijwilligheid voor zowel gemeente als nieuwe staatsburger de ceremonie niet de functie geeft die ermee beoogd wordt. Naast naturalisandi zullen ook optanten worden verplicht op de ceremonie te verschijnen. Ze licht niet toe waarom het wenselijk is dat ook optanten de ceremonie moeten bijwonen. 25 26 27 28 29 TK 2004-2005, 29 800 VI, nr. 101, p. 8. TK 2004-2005, 29 800 VI, nr. 101, p.16. Van der Staaij (SGP) en Lambrechts (D66), TK 2004-2005, 29 800 VI, nr. 101, p. 16 en 17. TK 2004-2005, 29 800 VI, nr. 101, p. 44. TK 2004-2005, 28 689, nr. 34. 198 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES Op 28 juni overlegt de Commissie Integratiebeleid met Verdonk over haar voorstel.30 De Kamerleden buigen zich over de datum van 24 augustus, de datum waarop de Grondwet van 1815 in werking trad, als nationale naturalisatiedag. Volgens Visser is 24 augustus een prima datum, maar ook 16 maart (in 1815 de eerste Koning der Nederlanden) en 20 januari (in 1579 de Unie van Utrecht) zijn geschikt. Volgens Sterk en Azough (GroenLinks) is 24 augustus niet geschikt, omdat deze datum midden in de vakantie valt. Ook spreken de Kamerleden zich uit over de inhoud van de ceremonie. Volgens Dijsselbloem (PvdA) moeten de naturalisandi tijdens de ceremonie niet alleen op de plichten, maar vooral ook op de rechten worden gewezen: ‘Aan hen moet het gevoel worden gegeven dat zij erbij horen.’31 Vergeer (SP) vindt dat de ceremonie een ‘warm welkom’ moet zijn, waarbij de rechten en plichten in Nederland worden duidelijk gemaakt. Sprekers kunnen volgens haar reflecteren op de participatie van de nieuwe Nederlanders. Ook Azough heeft het over een gevoel van ‘warmte’ bij de naturalisatieceremonie. De naturalisatiedag moet volgens haar uitdrukking geven aan de binding van de naturalisandi met Nederland. Om de mensen het gevoel te geven dat ze erbij horen, stelt Azough voor dat een mooie ceremonie te houden waarbij de naturalisandi iets meekrijgen van de Nederlandse cultuur in de vorm van een welkomstcadeau.32 Kraneveldt (LPF) vindt dat in de ceremonie een gezonde trots op Nederland moet doorklinken. Zij pleit voor een stevige ceremonie die een gevoel van kracht en saamhorigheid geeft. De ceremonie kan worden afgesloten met het zingen van Wilhelmus. Sterk is het met Kraneveldt eens, maar voor Visser, Vergeer (SP) en Lambrechts (D66) gaat het meezingen van het volkslied te ver. Hoewel de Kamerleden het erover eens zijn dat de ceremonie is bedoeld om mensen welkom te heten, zijn ze er tegelijkertijd voor om de nieuwe Nederlanders op dezelfde gelegenheid te wijzen op hun rechten én plichten. Trots op Nederland wordt niet vaak genoemd door de Kamerleden: alleen Kraneveldt en Visser nemen dit woord in de mond, net als Van Boxtel in 2002. De Kamer lijkt een ceremonie voor te staan waarin een ‘lichte’ nationale identiteit naar voren komt. De meeste Kamerleden zijn bijvoorbeeld geen voorstander van het zingen van het Wilhelmus. Alleen de LPF geeft de voorkeur aan een ‘stevige’ ceremonie en wil daarmee de ceremonie gebruiken om een sterke nationale identiteit uit te drukken. In haar reactie zegt Verdonk dat de ceremonie feestelijk moet zijn en een positieve uitstraling moet hebben. De naturalisandi worden op hun plichten gewezen, maar ook op de kansen die Nederland biedt. Aan de datum van 24 augustus wil de Minister vasthouden, ook al valt deze in de zomer. Tot slot gaat de Minister kort in op het verschil tussen optie en naturalisatie. Volgens haar wordt van optanten, doordat ze in Nederland zijn geboren en getogen, verondersteld dat ze ingeburgerd zijn. Waarom zij toch de ceremonie moeten bijwonen wordt echter opnieuw niet duidelijk gemaakt. 30 TK 2004-2005, 28 689, nr. 37. 31 TK 2004-2005, 28 689, nr. 37, p. 1. 32 TK 2004-2005, 28 689, nr. 37, p. 4. 199 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS De ceremonie volgens Verdonk In de nota van toelichting bij de wijziging van het besluit verkrijging en verlies Nederlanderschap schrijft Verdonk dat ‘de ceremonie […] cachet [dient] te geven aan de bijzondere band die tot stand komt tussen het Koninkrijk en de nieuwe staatsburger’ en dat de ceremonie ‘een bevestiging [zal] zijn van het feit dat de nieuwe staatsburger met zijn naturalisatie alle rechten en plichten verwerft en aanvaardt die aan het Nederlanderschap verbonden zijn’.33 Op 18 augustus 2006 schrijft Verdonk een brief aan de burgemeesters, waarin zij drie aandachtspunten formuleert: 1. Presenteren wie we zijn, waaronder de geschiedenis die onze identiteit gevormd heeft; 2. Wijzen op de balans tussen rechten en plichten; 3. Omgangsvormen.34 In het voorstel van Verdonk is er plaats voor het uitdragen van de nationale identiteit. In die zin is de ceremonie van Verdonk een uiting van een sterke nationale identiteit. Net als de Kamer grijpt Verdonk de gelegenheid van de ceremonie aan om de nieuwe Nederlanders te wijzen op de rechten en plichten. Met aandacht voor de Nederlandse omgangsvormen lijkt Verdonk de ceremonie als inburgeringscursus te willen benutten. Maar uiteindelijk wordt de invulling van de ceremonie aan de gemeenten overgelaten, wellicht omdat hierover in de Kamer geen consensus kan worden bereikt. Alleen al over het zingen van het volkslied lopen de meningen zeer uiteen. De vraag wat de Nederlandse identiteit is en hoe deze moet worden uitgedrukt wordt door de Kamer dus niet beantwoord. Op 24 augustus 2006 vindt de eerste nationale naturalisatiedag in Nederland plaats. De verklaring van verbondenheid Met de discussie over de invoering van een naturalisatieceremonie worden ook de onderhandelingen over de invoering van een eventuele verklaring van verbondenheid geopend. Op 2 september 2004 stelt Rouvoet (ChristenUnie) voor om het uitreiken van een ‘loyaliteitsverklaring’ als onderdeel van de naturalisatieceremonie in te voeren.35 Verdonk ziet niets in een loyaliteitsverklaring, omdat een dergelijke verklaring voor veel Nederlanders een negatieve connotatie heeft.36 ‘Loyaliteitsverklaring’ is een beladen term, die duidelijk in verband staat met de Duitse bezetter in de Tweede Wereldoorlog.37 Toch spreken verschillende Kamerleden zich uit voor het afleggen van een eed of verklaring tijdens de ceremonie. Volgens Visser kan door middel van het afleggen van 33 Staatsblad 2006, 250. 34 http://www.justitie.nl/images/20060809%20Nationale%20naturalisatiedag.doc%20oproep% 20aan%20burgemeesters.doc%20brief_tcm34-16048.pdf, website bezocht op 17 januari 2008. 35 TK 2003-2004, 28 689, nr. 23. 36 TK 2004-2005, 28 689, nr. 34. 37 TK 2004-2005, 28 689, nr. 37, p. 5. 200 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES een eed of verklaring een goede invulling worden gegeven aan het uiten van gevoelens voor Nederland. Ook Sterk maakt zich hard voor het afleggen van een eed of verklaring, waarin de naturalisandi zich loyaal verklaren aan de wetten van Nederland, als vast onderdeel van de ceremonie. Verdonk geeft hierop aan dat de Kamer zal bepalen of er een loyaliteitsverklaring komt, waarna Kraneveldt en Strek een motie indienen voor de introductie van een ‘intentieverklaring’ waarin verbondenheid van nieuwe Nederlanders met Nederland tot uitdrukking wordt gebracht.38 Op zes juni 2006 wordt een voorstel tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap ter invoering van een ‘verklaring van verbondenheid’ ingediend.39 Hoewel het woord ‘loyaliteit’ in het wetsvoorstel niet wordt gebezigd, past de introductie van de verklaring bij het idee van een sterke nationale identiteit. 5. Het mediadebat Hoe is over de naturalisatieceremonie bericht in de media? Om deze vraag te beantwoorden, zijn de landelijke dagbladen onderzocht via de krantenbank, voor de periode 23 mei 2002 tot en met 15 december 2007. Voor 23 mei 2002 werden geen berichten in de dagbladen aangetroffen. In totaal werden 80 berichten gevonden (zie tabel 1).40 Tabel 1. Overzicht krantenberichten Opiniestukken (incl. columns en ingezonden brieven) Plannen Kamer/regering Impressies naturalisatieceremonie Buitenlandse naturalisatieceremonies Oudere ex-Nederlandse die ceremonie moet bijwonen Plan van Boxtel Totaal 27 23 21 5 2 2 80 De meeste berichten betreffen opinies in 19 opiniestukken, vier columns en vier ingezonden brieven (27). De tweede omvangrijke categorie betreffen aankondigingen en besprekingen van de plannen van de Kamer en regering tot invoering van een ceremonie (23). De derde categorie betreft impressies van plaats gevonden naturalisatieceremonies. De eerste landelijke naturalisatiedag van 24 augustus 2006 krijgt veel aandacht (19). Maar de tweede landelijke naturalisatiedag van 24 augustus 2007 leidt slechts tot twee berichten in het Algemeen Dagblad en Parool.41 Een andere krant besteedt aan38 TK 2004-2005, 28 689, nr. 35. 39 Wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap ter invoering van een verklaring van verbondenheid, en tot aanpassing van de regeling van de verkrijging van het Nederlanderschap na erkenning, TK 2005-2006, 30584 (R 1811), nr. 2. 40 Onderzocht werden Algemeen Dagblad, Financieel Dagblad, de Volkskrant, Trouw, Het Parool. De Telegraaf is niet in de lexisnexis krantenbank opgenomen; Zoeken via de website van De Telegraaf leverde geen resultaten op. Gezocht werd op de woorden naturalisatiedag, naturalisatieceremonie, naturalisatie en Nederlanderschap. 41 ‘Tweede Naturalisatiedag verwelkomt Allochtonen’, Het Parool, 23 augustus 2007; ‘Aanvaarden Nederlanderschap nu een verplicht, maar leuk feestje’, Algemeen Dagblad, 24 augustus 2007. 201 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS dacht aan de evaluatie door gemeenten. Als de bedoeling van de ceremonie was om nationale aandacht te krijgen voor naturalisatie, dan lijkt dat op langere termijn niet te lukken. Tenslotte wordt aandacht besteed aan de naturalisatieceremonie in Canada (5), naar aanleiding van het werkbezoek van Verdonk aan het land.42 In negen van de 80 berichten, een column (Mirza) en drie opiniestukken komen migranten aan het woord. In deze analyse van de berichtgeving over de naturalisatieceremonie concentreren we ons op de drie meest omvangrijke categorieën berichten: de plannen van de Kamer en regering, de impressies van de naturalisatiedagen en de opiniestukken. Het oorspronkelijke plan tot invoering van een naturalisatieceremonie van toenmalig Minister van Boxtel van Grote Stedenbeleid (D66) kreeg met slechts twee berichten in 2002 nauwelijks aandacht. Eind 2005 komt de berichtenstroom goed op gang, wanneer Kamerleden pleiten voor invoering van een ceremonie en de Regering dit plan overneemt. De berichten over de plannen van Kamer en kabinet zijn in het algemeen neutraal tot positief van toon. Er wordt ingegaan op het doel en de opzet van de ceremonie en de reeds bestaande ceremonies in gemeenten zoals Rotterdam en in het buitenland. Als doel worden het vaakst genoemd: het feestelijk vieren van de nationaliteitsverkrijging (9), verwelkoming van nieuwe burgers (9) en het verlenen van cachet of allure aan het moment waarop de Nederlandse nationaliteit wordt verkregen (8). Andere doelen zoals de nadruk op verkregen rechten en plichten (5), integratie (3), benadrukken van het bijzondere van het Nederlanderschap (2) en uitdrukking van verbondenheid (3) worden minder vaak genoemd, trots op het Nederlanderschap slechts één keer. In de publiciteit rond de eerste naturalisatiedag van 24 augustus 2006 wordt integratie wat vaker genoemd (7 keer). Trots op Nederland en trouw aan Nederland worden opnieuw weinig genoemd (2 en 1 keer). Wat betreft de opzet van de ceremonie worden vooraf verschillende mogelijke invullingen besproken. Het vaakst het zingen of ten gehore brengen van het Wilhelmus (8) en het afleggen van een eed of loyaliteitsverklaring (8). Verder worden nog genoemd het uitreiken van een kopie van de Grondwet (2) en het ophangen van de Nederlandse vlag (2). Andere mogelijkheden zoals het geven van een cadeautje, het houden van een receptie of intercultureel feest worden slechts één keer genoemd. In de publiciteit rond 24 augustus 2006 wordt de uiteindelijke opzet van de dag als sober en simpel beschreven. Geen volkslied of vlag, maar koffie met de burgemeester, een cadeautje en activiteiten waarin soms het lokale karakter wordt uitgedrukt, zoals een Zeeuws kwartetspel of een rondvaart door de stad.43 Diverse gemeenten zeggen dat ze geen geld hebben voor meer dan een kopje koffie. Anderen houden het eenvoudig uit vrees er een nationalistische plechtigheid van te maken. Een van de kritieken is dan ook dat de plechtigheid te formeel, te afstandelijk en te braaf is. Ook blijkt de opkomst van migranten tegen te vallen. Kranten melden onder koppen als ‘Naturalisatiedag loopt niet’, ´Weinig animo voor naturalisatiedag’, ‘Integratiefeestje niet in trek’ dat vanwege 42 O.a. de Volkskrant, 8 juni 2006, ‘Naturaliseren is een feestelijk gebeuren in Canada. Minister Verdonk kijkt plechtigheid af in Toronto: “Het is belangrijk dat een welkom wordt uitgesproken”.’ 43 Nederlander worden met koffie van de burgemeester; Het loopt niet storm op de eerste naturalisatiedag, de Volkskrant, 24 augustus 2006 202 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES het niet-verplichte karakter van deze eerste naturalisatiedag in augustus 2006 migranten vaak wegblijven.44 In de krantenberichten komt ook de kritiek op de ceremonie uitgebreid aan bod. De belangrijkste kritiekpunten betreffen het vanaf oktober 2006 verplichte karakter van de ceremonie (4) en de gekozen dag, 24 augustus, omdat deze in de zomervakantie valt en omdat de datum niet de juiste boodschap over de Nederlandse geschiedenis uitdraagt. Maar de vraag die centraal staat is of de ceremonie nu wel of niet nationalistisch is en of de ceremonie wel bij de Nederlandse nationaliteit past of juist on-Nederlands is.45 NRC-columnist Bas Heijne gebruikt woorden als ‘aandoenlijk’, ‘benepen’, ‘kneuterig’ en ‘infantiel nationalisme’ om de plechtigheid te omschrijven.46 Volgens Heijne is de ceremonie een uiting van onzekerheid over de Nederlandse identiteit. De krampachtige poging de Nederlandse identiteit te benadrukken, uit angst voor onontkoombare ontwikkelingen als globalisering en immigratie, leidt vooral tot veel folklore. Volgens Paul Scheffer lag een van de redenen tot invoering van de ceremonie in de wens van migranten zelf. Hij haalt de kritiek aan van Fouad Laroui en Afshin Elian op het vroegere bureaucratische karakter van de uitreiking. Scheffer noemt onder meer als doel de verplichting van de samenleving om immigranten als volwaardige deelnemers te verwelkomen. Hij benadrukt dat van immigranten niet meer mag worden gevraagd dan van ingezetenen zelf- als die het Wilhelmus alleen nog in het voetbalstadion zingen, mag van nieuwe landgenoten dan gevraagd worden het tijdens een naturalisatieceremonie te zingen? Het laten afleggen van een eed betekent dat ingezetenen zelf de Grondwet beter moeten leren kennen. Volgens hem hoeft de ceremonie niet te leiden tot nationalisme en kan het een ingetogen en bescheiden bijeenkomst zijn waarin nieuwkomers uitgenodigd worden deel uit te maken van een betere wij.47 Een ander opiniestuk noemt de verplichting voor de Nederlandse overheid genaturaliseerden hetzelfde te behandelen als geboren Nederlanders.48 Volgens anderen wordt aan deze verplichtingen echter niet voldaan. De parallel met de VS gaat niet op, omdat in de VS immigranten daadwerkelijk welkom worden geheten en in Nederland niet.49 De ceremonie komt immers uit de koker van de Minister die een zeer restrictief beleid voorstaat. Genaturaliseerden worden nog steeds op huidskleur of afkomst beoordeeld en blijven allochtoon.50 De invulling van de naturalisatieceremonie wordt betiteld als een ‘lauw loene vertoning’.51 Azghari beschrijft de ceremonie waaraan zijn ouders deelnamen als een ‘diploma-uitreiking, ontdaan van alle franje.’ Het was vooral een formele ceremonie, 44 Financieel Dagblad, 22 augustus 2006, Algemeen Dagblad, 22 augustus 2006, Het Parool, 22 augustus 2006. 45 NRC, Zaterdagsbijvoegsel, 21 januari 2006, ‘Met vlag en Volkslied’. 46 NRC, 26 augustus 2006, ‘Folklore’. 47 ‘Fijn, kan heel het land meenaturaliseren. Komst migranten biedt unieke mogelijkheid tot zelfbespiegeling’, NRC, 29 augustus 2006. 48 ‘Naturalisatiedag’, NRC, 24 augustus 2006. 49 ‘Poldertrots; naturalisatiedag berust op valse parallel met VS’, Financieel Dagblad, 25 augustus 2006. ‘Nationalisme Nederland anders dan in VS’, NRC, 5 september 2006. 50 de Volkskrant, ‘Naturalisatie’ (Forum), 28 juni 2005. 51 ‘Gluiperig liedje van verlangen. Achtergrond Nieuw nationalisme’, de Volkskrant, 15 december 2007. 203 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS waarbij een ontspannen sfeer ontbrak en geen sprankje vreugde of gezelligheid aanwezig was.52 Volgens een Franse migrante worden deelnemers afgescheept met ‘prullaria’. Paul Scheffer doet allerlei voorstellen voor verdere opluistering van de ceremonie, maar denkt dat het niet zover zal komen, want: ‘Maar ja, dan stuit je weer op de Nederlandse elite die de boel altijd aan flarden wil relativeren en de emoties ontkent van migranten die zojuist een nieuw paspoort hebben gekregen. Ik citeer de historicus Kossmann: ‘Een land als het onze heeft zulke woorden niet nodig’. Vreselijk vind ik zo’n opvatting.53 Maar het is wel de opvatting van de meeste commentatoren. Volgens hen is de tijdens de ceremonie tentoongespreide onhandigheid juist typisch Nederlands, charmant en wars van nationalisme. Nederlanders zijn immers notoir onhandig in feestvieren.54 Het afleggen van een eed op de Grondwet wordt wel weer als on-Nederlands en nationalistisch gezien. In Nederland hebben we het niet zo op de onderstreping van rites de passages in het openbare leven, aldus d’Oliviera.55 6. De uitvoeringspraktijk Hoe wordt de naturalisatieceremonie in de gemeenten vorm gegeven? En komt in die vormgeving een ‘sterke’ of ‘lichte’ Nederlandse identiteit naar voren? Deze vragen worden hieronder beantwoord aan de hand van een analyse van de manier waarop gemeenten de ceremonie organiseren. De analyse is gebaseerd op websites van gemeenten, rapportages van de IND en krantenberichten.56 De meeste gemeenten organiseren op 24 augustus 2006, de eerste nationale naturalisatiedag, voor het eerst een ceremonie. Er zijn echter ook gemeenten die al voor die tijd een feestelijke bijeenkomst voor nieuwe Nederlanders organiseerden.57 Om ideeën op te doen voor de vormgeving van de ceremonie, organiseerde de Vereniging van Nederlandse gemeenten in november 2006 een studiereis naar Canada.58 Niet alle gemeenten organiseerden op de eerste Nederlandse naturalisatiedag echter een ceremonie. Volgens een onderzoek dat door Postbus 51 werd verricht was er in 17% van alle gemeenten geen plechtigheid op 24 augustus 2006. Als redenen werden hiervoor opgegeven dat er te weinig naturalisandi waren om een feestje mee te vieren, of omdat er onder de nieuwe Nederlanders geen animo was om de ceremonie bij te 52 ‘De ceremonie van Verdonk is niet bepaald gezellig’, Trouw, 6 november 2007. 53 ‘Gluiperig liedje van verlangen. Achtergrond Nieuw nationalisme’, de Volkskrant, 15 december 2007. 54 Mirza, de Volkskrant, 28 augustus 2006. 55 de Volkskrant, 1 februari 2005, ‘Ongeduldige Rita Verdonk grossiert in mallepraat, Ullu Jessurun d’Oliviera’. 56 Monitor Naturalisatieceremonie, INDIAC, maart 2007 (beslaat de periode 1 januari 2006 tot 1 oktober 2006) en Monitor Naturalisatieceremonie, INDIAC, juni 2007 (beslaat de periode oktober 2006 tot januari 2007). 57 Zo organiseerde Den Haag al een naturalisatiedag op 24 augustus 2005, zie ‘Eerste ‘dag van de naturalisatie’ in Den Haag’, Elsevier, woensdag 24 augustus 2005. Capelle aan den IJssel heeft sinds 2001 een naturalisatieceremonie, zie Brief Verdonk aan burgemeesters van 15 augustus 2006. 58 ‘Nederlanders spiegelen zich aan Canadese naturalisatieceremonie’, VNG magazine, 22 december 2006. 204 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES wonen.59 In de gemeenten die wel een ceremonie organiseerden, viel de opkomst vaak tegen. Gemiddeld nam iets meer dan de helft (51%) van de genodigden deel aan de eerste naturalisatiedag. Vanaf 1 oktober 2006 is deelname aan de ceremonie voor optanten en naturalisandi verplicht. Het opkomstpercentage ligt vanaf die tijd veel hoger: 96% bij de grote en 100% bij de kleine gemeenten. Sinds de ceremonie een verplicht onderdeel vormt van de naturalisatieprocedure, wordt zij door de gemeenten vaker dan eens per jaar georganiseerd. In Den Haag is er elke maand een ceremonie, waaraan steeds ongeveer 200 mensen deelnemen. Ook Zwolle heeft gekozen voor een maandelijkse ceremonie. In Amsterdam vindt er iedere week een ceremonie plaats, steeds voor zo’n 70 personen. Amersfoort organiseert iedere zes weken een plechtigheid. Meer dan de helft van de gemeenten (58%) hanteert echter geen vaste planning van de ceremoniedagen, vanwege het lage of onregelmatige aantal opties en naturalisaties. De manier waarop de naturalisatiedag wordt gevierd verschilt per gemeente. Zo wordt het Wilhelmus meegezongen in Amsterdam, Den Bosch en Den Haag, maar is er in de meeste gemeenten (96%) geen plaats voor het volkslied in de ceremonie. In Rotterdam hangt de Nederlandse vlag uit, terwijl de vlag in Den Haag niet wordt gehesen, maar wel, zoals in Oldenzaal, cadeau gedaan. In Nijmegen en Amsterdam gaan alle nieuwbakken Nederlanders op de foto met de burgemeester, terwijl daar in Rotterdam niet voor is gekozen. Vaak is er een receptie of borrel ter afsluiting van de plechtigheid, maar toch wordt hier in 25% van de gemeenten van af gezien. In slechts 5% van alle gemeenten is er (live) muziek. Voorbeelden hiervan zijn Den Haag, waar een koor van inburgeraars smartlappen ten gehore brengt, en Den Bosch, waar ook Nederlandstalige muziek klinkt. In Rotterdam is er een draaiorgel. Maar er zijn ook overeenkomsten. Zo wordt er in de meeste gemeenten gespeecht, meestal door de burgemeester. In de toespraak wordt het vaakst ingegaan op de nieuw verkregen grondrechten, namelijk het actieve en passieve kiesrecht en de benoembaarheid in alle functies van de openbare dienst. Daarna is er aandacht voor de diversiteit in de Nederlandse samenleving. Ook de Nederlandse democratische principes, het onderwerp ‘burgerschap’ en de andere grondrechten, zoals het anti-discriminatiebeginsel en de vrijheid van meningsuiting, komen vaak aan de orde. In 34% van de toespraken werd ingegaan op de geschiedenis van Nederland of de gemeente. Ook zijn er vaak cadeautjes. In Amsterdam worden de nieuwe Nederlandse staatsburgers verblijd met een Delftsblauwe aardappel, een kunstwerk van de Chinese kunstenaar Ni Haifeng. In Delft krijgen de naturalisandi een stuk Hollandse kaas, een kaasschaaf en Delftsblauwe klompjes, terwijl in Den Haag is gekozen voor de vlag, een kopie van de Grondwet en een pluchen ooievaar, het symbool van de stad. In Rotterdam kan men kiezen uit een heel scala aan presentjes, zoals een zonnebril, een paraplu, een knuffel en een multicultureel kookboek. Meestal zijn de cadeautjes echter kenmerkend voor de gemeenten zelf. Daarnaast worden tijdens de ceremonie volgens de IND rapportage in 67% van de gemeenten boekjes of folders over het Nederlanderschap, de gemeente en/of over Nederland uitgereikt. Een voorbeeld hiervan is de brochure ‘Welkom in Nederland’ 59 Antwoord van Minister Verdonk op Kamervragen van Dijsselbloem, TK 2005-2006, Aanhangsel, 2147. 205 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS die door het Ministerie van Binnenlandse zaken wordt uitgegeven. In een brief aan de Tweede Kamer van 15 augustus 2006 noemt Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties Nicolaï de vijftien pagina’s tellende brochure een handreiking, die dient als een eerste introductie voor de ‘nieuwe Nederlanders’ in de grondbeginselen van de Nederlandse democratie, rechtsstaat en maatschappij.60 ‘U moet uw eigen geld verdienen. Zorgen voor uw omgeving. Uw best doen om goed met uw buren en anderen samen te leven.’61 Het is niet duidelijk hoe vaak de brochure ‘Welkom in Nederland’ bij de naturalisatieceremonie wordt uitgereikt. Ceremonies met een lokaal karakter Vaak heeft de ceremonie een sterk lokaal karakter, hetgeen het meest tot uitdrukking komt in de activiteiten tijdens het informele gedeelte van de ceremonie. Zo beklimmen de nieuwe Nederlanders samen met de burgemeester de Plechelmustoren in Oldenzaal en maken ze in Zaanstad een uitstapje naar de Zaanse schans. In Alkmaar maken de kaasdragers hun opwachting. De nieuwe Nederlanders maken in Vlaardingen een stadswandeling. In Amstelveen zingt men, naast het Wilhelmus, het Amstelveenlied. Deze manier van invulling van de ceremonie wordt wel als ‘folkloristisch’ betiteld.62 In Utrecht, Woensdrecht en Nijmegen krijgen de naturalisandi een rondleiding door een museum. Een voorstel van de gemeenteraadsleden van GroenLinks in Nijmegen om de ceremonie te gebruiken om een ‘Nijmeegse identiteit’ te kweken heeft het uiteindelijk niet gehaald.63 Ook in de cadeaus die worden uitgedeeld kan de lokale identiteit doorklinken. Zo krijgen nieuwe Nederlanders in Schouwen-Duiveland een Zeeuws kwartetspel en wordt men in Borssele voorzien van een treinkaart van de stoomtrein en een toegangskaart voor de vlindertuin. In de woorden van Verdonk, Vogelaar en Cohen De Ministers Verdonk en Vogelaar hielden een toespraak op de landelijke ceremonies in Den Haag in 2006 en 2007.64 Burgemeester Cohen sprak de nieuwe Nederlanders toe op de eerste nationale naturalisatiedag in Amsterdam.65 Wat is volgens deze drie hoogwaardigheidsbekleders waar het om gaat op 24 augustus? 60 61 62 63 TK 2005-2006, 28 689, nr. 40. Welkom in Nederland, p. 10. Naturalisatie in Nederland, VNG magazine, 22 december 2006. GroenLinks wil een Nijmeegse naturalisatiedag, www.groenlinks.nl/lokaal/nijmegen, site bezocht in 2006. 64 Toespraak Verdonk: http://www.justitie.nl/actueel/toespraken/archief2006/naturalisatieceremonie.aspx, toespraak Vogelaar: http://www.vrom.nl/pagina.html?id=32547, sites bezocht op 18 januari 2008. 65 http://amsterdam.nl/gemeente/college/burgemeester_cohen_0/toespraken/2006/naturalisatiedag_24, site bezocht op 18 januari 2008. 206 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES Alle drie heten de naturalisandi welkom als landgenoten en zeggen de verkrijging van het Nederlanderschap te willen vieren. Verdonk zegt dat Nederland de nieuwe staatsburgers zal opnemen en ‘als één van ons zal beschouwen.’ Met Vogelaar gaat ze in op een aantal grondrechten die in de Grondwet zijn vervat, terwijl Cohen het laat bij een verwijzing naar ‘volledige gelijkberechting met nieuwe Nederlanders.’ Verdonk en Cohen leggen uit welke grondrechten de nieuwe Nederlanders erbij hebben gekregen. Verdonk en Cohen zeggen ervan uit te gaan dat de nieuwe Nederlanders zich vanaf nu verantwoordelijk voelen voor de samenleving. Verdonk neemt met Vogelaar aan dat de nieuwe Nederlanders willen ‘meedoen’. Beide bewindslieden noemen de verplichtingen die het Nederlanderschap met zich meebrengt. Verdonk denkt hierbij aan ‘dezelfde verplichtingen als alle andere Nederlanders’ maar legt niet uit welke verplichtingen dat precies zijn. Vogelaar noemt de verplichting de Nederlandse rechtsorde te respecteren. Cohen neemt het woord ‘verplichtingen’ niet in de mond, maar legt wel uit wat er wordt verstaan onder ‘goed burgerschap’: proberen wat te doen voor de omgeving en politieke en maatschappelijke betrokkenheid tonen: ‘Ga dus stemmen! En kijk de komende tijd naar vrijwilligerswerk, of vraag aan een oude buurman of buurvrouw hoe het met hen gaat, of wat u voor hen kunt doen. Een goede buur is beter dan een verre vriend; u weet dat beter dan wie ook.’ Als typisch Nederlandse begrippen noemt Cohen ‘gedogen’ en ‘tolerantie’. Verdonk en Vogelaar gaan in op de strijd tegen het water, die de Nederlanders heeft doen beseffen dat ze elkaar nodig hebben en met elkaar moeten overleggen. Volgens Vogelaar heeft het de Nederlanders geleerd voor de mening van anderen open te staan en hebben ze er hun liefde voor de grondrechten aan overgehouden: ‘Iedereen kan en mag in ons land zijn wie hij wil zijn. […] Zo heeft iedereen de vrijheid te kiezen welke politieke overtuiging of geloof hij wil aanhangen. Of daar juist afscheid van te nemen. En dat ook te kunnen zeggen zonder angst. […] Wie vrij wil zijn, moet ook de vrijheden en rechten van anderen respecteren. […] Dat is waar de Grondwet om draait.’ Zowel Verdonk als Vogelaar refereren aan de onzekerheid van de afgelopen jaren over wat ‘ons’ bindt en de noodzaak van de ceremonie om duidelijk te maken wat de Nederlandse identiteit is. Het valt op dat er belangrijke overeenkomsten zijn tussen de toespraken. Zo worden de nieuwe Nederlanders in alle drie de toespraken welkom geheten in de Nederlandse samenleving en dient verkrijging van het Nederlanderschap te worden gevierd. Alle drie de sprekers menen echter tegelijkertijd dat het nodig is de aanwezige naturalisandi uit te leggen hoe een goede Nederlander zich dient te gedragen. Daarnaast is er in alle drie de uitspraken ruim plaats voor een beschrijving en verklaring van de Nederlandse identiteit. 207 BETTY DE HART & RICKY VAN OERS 7. Conclusies Hoewel de naturalisatieceremonie vaak wordt gezien als een ‘kindje’ van Verdonk is het Van Boxtel die reeds in 2002 voorstelt het moment van naturalisatie te omgeven met een feestelijke ceremonie. Het duurt echter nog tot 1 oktober 2006 voordat het organiseren van naturalisatieceremonies voor gemeenten verplicht is en naturalisandi en optanten alleen na deelname aan de ceremonie daadwerkelijk Nederlander worden. De introductie van de ceremonie dwingt tot nadenken over de manier waarop de Nederlandse identiteit moet worden uitgedrukt tijdens de plechtigheid. Uit de analyse van de politieke debatten voorafgaand aan de introductie van de ceremonie blijkt niet dat de Tweede Kamerleden en de Minister de ceremonie willen benutten voor het uitdrukken van een sterke nationale identiteit. Het woord ‘trots’ wordt slechts een enkele keer gebruikt en de meeste Kamerleden zijn geen voorstander van het zingen van het Wilhelmus. Meerdere malen klinkt de wens dat nieuwe Nederlanders zich vooral welkom dienen te voelen. Aan de andere kant is er de wens van de meeste Kamerleden en van de Minister om de nieuwe staatsburgers te wijzen op de rechten en plichten die ze er met hun Nederlandse paspoort bij krijgen. Blijkbaar is dat waar het om draait bij de nationale beleidsmakers wanneer het gaat om de verkrijging van het Nederlanderschap: de waardering van de nieuw verworven rechten en het respecteren van de plichten. Over de Nederlandse identiteit laat de Kamer zich niet uit, wellicht omdat wordt gevreesd dat over dit onderwerp geen consensus kan worden bereikt. De beeldspraak die Kossmann gebruikt in het kader van de nationale identiteit is ook hier van toepassing. Hij ziet de manier waarop in Nederland wordt omgegaan met het onderwerp nationale identiteit als een grote kwal op het strand: bekijk haar van alle kanten, maar ga er vooral niet ín staan.66 In de berichtgeving omtrent de doelen van de naturalisatieceremonie ligt het accent vooral op het feestelijk welkom heten van de nieuwe staatsburgers. Andere doelen zoals de nadruk op verkregen rechten en plichten, het benadrukken van het bijzondere van het Nederlanderschap en uitdrukking van verbondenheid worden minder vaak genoemd. Trots op het Nederlanderschap speelt een zeer beperkte rol. De doelen van de naturalisatieceremonie zoals geformuleerd in de media lijken uit te gaan van de uitdrukking van een lichte nationale identiteit. Bij de beschrijving van de dag zelf wordt het eenvoudige karakter van de viering benadrukt. Na bestudering van de manier waarop de ceremonie in de praktijk wordt vormgegeven, blijkt dat de meeste gemeenten een lichte Nederlandse identiteit benadrukken: er is vaak geen plaats voor het Wilhelmus en ook wordt niet overal de vlag gehesen. Omdat gemeenten de vrijheid hebben deze naar eigen smaak in te richten, krijgt de ceremonie in veel gevallen een sterke lokale, volgens sommigen folkloristische, tint. In die zin is de invoering van de ceremonie niet per se een manier om een sterke nationale identiteit uit te drukken. In de toespraak van de burgemeester wordt echter niet alleen ingegaan op de lokale identiteit, maar vaak ook op de nieuw verkregen grond- 66 Kossmann, E.H. (1986), De Lage Landen 1780-1980. Twee eeuwen Nederland en België. Deel I. 1780-1914, Amsterdam: Agon. 208 NEDERLANDERSCHAP MET BORRELNOOTJES rechten, de diversiteit in de Nederlandse samenleving en de Nederlandse democratische principes, het onderwerp ‘burgerschap’ en de andere grondrechten. In hun toespraken leggen Verdonk en Vogelaar de nadruk op de uit de Grondwet voortvloeiende rechten en plichten, terwijl Cohen de nieuwe Nederlanders vanuit het begrip ‘goed burgerschap’ wil leren voorbeeldige Nederlanders te zijn. De drie bewindslieden hebben een boodschap voor de nieuwe Nederlanders: jullie horen erbij, maar er wordt wel van jullie verwacht dat jullie je als goed burger gedragen en leven naar de principes van een liberale democratische staat. Met de uitleg van het ontstaan van de Nederlandse identiteit en een beschrijving van deze identiteit lijkt de ceremonie toch weer meer richting het idee van een sterke nationale identiteit te schuiven. Deze ontwikkeling was al ingezet met het verplicht stellen van de aanwezigheid bij de ceremonie. Het verplicht afleggen van de eed, waarmee de toekomstige Nederlanders volgens sommige Kamerleden hun gevoelens voor Nederland kunnen uitdrukken en zij zich loyaal kunnen verklaren aan de wetten van Nederland, zal hieraan nog bijdragen. 209 Ritueel slachten Spanning tussen religieuze tolerantie en dierenbescherming Tetty Havinga* Halal voedsel en ritueel slachten omstreden ‘Ziekenhuis onder vuur wegens “allochtonenmenu”’, ‘PVV: geen halal gerechten in Kamer’, ‘Halal schiet jongeren in verkeerde keelgat’.1 Dit zijn enkele nieuwsberichten van de afgelopen maanden. Aanleiding voor deze berichten is telkens dat een organisatie voedsel aanbiedt dat voldoet aan de islamitische voedselvoorschriften. De afgelopen jaren was er negatieve aandacht in de media voor halal voedsel tijdens een schoolkamp, in een ziekenhuis, in de kantine van school, Tweede Kamer en gemeente. De kritiek in de media en in discussies op internet richt zich vooral op de dieronvriendelijkheid van ritueel slachten en op de groeiende invloed van islamitische zeden en gewoonten. De kritische berichtgeving is aanleiding om de positie van ritueel slachten en halal voedsel nader te onderzoeken. In deze bijdrage ga ik na in hoeverre deze kritiek nieuw is en hoe de Nederlandse samenleving reageert op religieuze voedselvoorschriften. Hoe gaan de Nederlandse wetgever en rechter om met religieuze voorschriften met betrekking tot voedsel? In hoeverre is ritueel slachten in Nederland mogelijk en was hiervoor aanpassing van wet- en regelgeving nodig? Wie bepaalt wat halal of koosjer is en welke rol speelt de overheid hierbij? En, tot slot, hoe moeten we deze kritische geluiden interpreteren? Religie en voedsel Voedsel is sterk verbonden met traditie en cultuur. Wat we lekker vinden en wat we eetbaar vinden is afhankelijk van tijd en plaats. Hondenvlees, schapenogen of wormen zijn bijvoorbeeld in de ogen van de meeste Nederlanders niet geschikt voor menselijke consumptie hoewel mensen elders in de wereld er smakelijk van eten. In veel samenlevingen heeft religie een grote invloed op de voedselkeuze. Zowel de joodse, islamitische, hindoeïstische als de boeddhistische godsdienst kennen voedselvoorschriften. De joodse spijswetten vormen een uitgebreid systeem van voorschriften met betrekking tot de productie, bereiding en consumptie van voedsel. Zo mogen bepaalde voedingsmiddelen niet worden gegeten (bijvoorbeeld varkensvlees), zijn er regels voor het slachten en moet voedsel bereid met melkproducten gescheiden worden gehouden van voedsel met vlees. De islamitische voorschriften betreffen eveneens het slachten en het verbod * 1 Universitair hoofddocent rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. Algemeen Dagblad 13 november 2007, RTL nieuws 19 oktober 2007, Meatandmeal.nl/nieuws (site voor managers in de vlees- en maaltijdindustrie) bericht 14 september 2007 (geraadpleegd 1-22008). 211 TETTY HAVINGA op eten van vlees van bepaalde dieren, ook is alcohol verboden.2 Van deze voedselvoorschriften is het vooral het ritueel slachten zonder verdoving waar de kritiek zich op richt. De mate waarin gelovigen zich aan religieuze voedselvoorschriften houden varieert sterk. Zo wordt geschat dat in de Verenigde Staten 75% van de moslims en slechts 16% van de joden zich strikt aan de voedselvoorschriften houden.3 In Nederland moet een dier voorafgaand aan het slachten worden verdoofd op grond van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Voor ritueel slachten is een uitzondering gemaakt: ‘het slachten van dieren zonder voorafgaande bedwelming volgens de Israëlitische of de islamitische ritus is toegestaan’ (art 44, lid 3). Een vergelijkbare uitzonderingsbepaling is opgenomen in het wetsvoorstel Wet Dieren dat thans ter advisering bij de Raad van State ligt (art 2.10 lid 4). Nadere voorschriften zijn vastgelegd in het Besluit ritueel slachten 1996 en de Vrijstellingsregeling dierenwelzijn (hoofdstuk IV). Bij slachten zonder voorafgaande verdoving dient het slachtdier te worden vastgezet, waarna een halssnede wordt aangebracht om het dier te laten doodbloeden. Ritueel slachten mag uitsluitend in een erkend slachthuis door vakbekwame slachters onder toezicht van de Voedsel en Warenautoriteit. Ritueel slachten In deze paragraaf schets ik kort de maatschappelijke discussie en de regelgeving met betrekking tot ritueel slachten. Voor de periode tot 1950 baseer ik me daarbij op Koolmees (1997: 252-264), voor de periode daarna tot 1995 maak ik gebruik van de studie die Kees Groenendijk samen met anderen verrichtte naar de islam in Nederland (Rath c.s. 1996, m.n. 45-47 en 241). Voor de recente periode raadpleegde ik parlementaire stukken, nota’s en nieuwsberichten. Tot 1870 werd er in Nederland nauwelijks aandacht besteed aan slachtmethoden. De dierenbescherming beschouwde alle destijds gangbare slachtmethoden als dierenmishandeling. Tot ongeveer 1900 werd de joodse slachtwijze gezien als humaner. Vanaf het moment dat de gewone slachtwijze door nieuwe bedwelmingstechnieken sterk verbeterde werd de vraag gesteld of ritueel slachten op basis van het grondwettelijk recht op godsdienstvrijheid wel kon worden getolereerd of dat ritueel slachten verboden zou moeten worden als ontoelaatbare dierenmishandeling. Met de oprichting van gemeentelijke slachthuizen vanaf 1890 worden voorschriften voor het slachten vastgelegd in gemeentelijke verordeningen; vaak wordt verdoving via een schietmasker voorgeschreven en wordt een uitzondering gemaakt voor ritueel slachten. De eerste wettelijke regeling met betrekking tot het bedwelmen van slachtdieren is de Wet op de uitvoerkeuring van vleesch (16 juli 1907, Stb. 217). Doden door middel van nekslag en neksteek wordt verboden. Na 1910 formuleren de directeuren van slachthuizen een gezamenlijk standpunt; dit leidt tot uniformering van de slachtvoorschriften in de gemeentelijke verordeningen. Op aandrang van dierenbeschermers en dierenartsen werd in de Vleeskeuringswet van 1922 bedwelmen van slachtdieren verplicht gesteld, uitgezonderd huisslachtingen, 2 3 Zie Regenstein e.a. 2003, Sigman 2004 en Bonne & Verbeke 2007 voor een overzicht van de joodse en islamitische voedselvoorschriften en hun interpretatie. Hussaini 1993 aangehaald in Bonne en Verbeke 2006. 212 RITUEEL SLACHTEN noodslachtingen en joods ritueel slachten. Voorwaarden worden gesteld aan ritueel slachten met betrekking tot fixatie van slachtdieren en de bevoegdheid van slachters. De dierenbescherming overlegt met de opperrabbijn of elektrisch bedwelmen acceptabel is, de opperrabbijn wijst dit af. Ook elders in Europa werden vergelijkbare discussies gevoerd over de toelaatbaarheid van ritueel slachten. In Zwitserland kwam het in 1893 na rechterlijke uitspraken tot een verbod. Ook Finland, Noorwegen, Beieren en Hongarije stelden voorafgaand bedwelmen wettelijk verplicht hetgeen ritueel slachten onmogelijk maakte. In Duitsland werd ritueel slachten in 1933 verboden als anti-joodse maatregel. In Nederland blijft het hoofdbestuur van de dierenbeschermingsorganisatie streven naar afschaffing van onverdoofd slachten en aandringen op wettelijke voorschriften met betrekking tot het neerleggen en fixeren van slachtdieren. Het hoofdbestuur bepleitte geen verbod op gebruik van de halssnede omdat dit inbreuk zou maken op de godsdienstvrijheid der Israëlieten. De joods rituele slachtwijze werd op 5 augustus 1940 door de Duitse bezetter verboden en werd na de oorlog weer toegestaan (KB 9 februari 1948). Islamitisch ritueel slachten De naoorlogse regeling had echter, evenals eerdere regelingen, uitsluitend betrekking op ritueel slachten ten behoeve van de joodse gemeenschap. In hun studie ‘Nederland en zijn islam’ constateren Rath, Penninx, Groenendijk en Meijer dat ritueel islamitisch slachten door de Nederlandse wet- en regelgeving werd belemmerd. Door het ontbreken van enige regeling ontstonden elk jaar problemen bij het rituele slachten rond het Offerfeest. Er waren eind jaren zestig en begin jaren zeventig verschillende strafzaken tegen moslims die in strijd met de voorschriften zelf een geit of schaap hadden geslacht. Een van deze verdachten beriep zich op de godsdienstvrijheid en werd op die grond van rechtsvervolging ontslagen. De Hoge Raad besliste in 1969 dat godsdienstvrijheid echter geen vrijbrief is om de regels van de vleeskeuringswetgeving te negeren. Dit leidde ertoe dat vanaf 1975 tijdens het offerfeest ritueel kon worden geslacht in daartoe aangewezen slachthuizen, de eerste jaren gebeurde dit door een ontheffing. Dit leidde ook toen tot protesten van dierenbeschermingsorganisaties. Vanaf 1977 is islamitisch ritueel slachten mogelijk op grond van het aangepaste Vleeskeuringsbesluit. Ritueel islamitisch slachten is dus wettelijk mogelijk gemaakt door aan te sluiten bij de reeds bestaande regeling voor joods ritueel slachten. Dit was blijkbaar niet vanzelfsprekend. Migranten met het islamitische geloof zijn al sinds de jaren 60 in aanzienlijke aantallen in Nederland aanwezig terwijl pas in 1977 het Vleeskeuringsbesluit werd aangepast na uitspraken van de rechter. Begin jaren 80 ontstond in Nederland wederom discussie over ritueel slachten, nu naar aanleiding van het Europees Verdrag inzake bescherming van slachtdieren.4 VVD en CDA benadrukten gelijke behandeling van de joodse en islamitische rite terwijl de Centrumpartij en de Dierenbescherming stelden dat slachten met voorafgaande bedwelming niet strijdig is met de joodse en islamitische voorschriften. De toenmalige staatssecretaris zei dat verzoeken om ontheffing van het verbod om ritueel geslacht vlees te exporteren zouden worden geweigerd. Later werd dit onder maatschappelijke druk 4 Raad van Europa, European Convention for the protection of animals for slaughter, 10 mei 1979 (http://conventions.coe.int). 213 TETTY HAVINGA weer ingetrokken. Organisaties van dierenbeschermers probeerden vervolgens tevergeefs via de rechter ritueel slachten voor de export te stoppen. Het Europees verdrag inzake bescherming van slachtdieren stelt voorwaarden aan transport, slachtwijze, en verzorging van slachtdieren voor en tijdens de slacht. Voor ritueel slachten zijn een aantal uitzonderingsbepalingen opgenomen, zo kan worden afgeweken van voorafgaande bedwelming. Het Verdrag is inmiddels onderdeel van de Europese regelgeving. Een aantal jaren werd weinig gesproken over ritueel slachten en lijkt sprake van consensus in regering en parlement over de bestaande uitzonderingsregelingen. Zo noemde minister president Kok tijdens de algemene beschouwingen in 1999 ritueel slachten als voorbeeld van een terrein waarop Nederland tolerant is en de bestaande regels heeft aangepast aan de wensen van nieuwe landgenoten. ‘Dat zijn veranderingen die recht doen aan de multiculturele samenleving zoals die zich ontwikkelt. Daarbij worden regels aangepast om recht te doen aan de normatieve opvattingen van nieuwkomers. Zo wordt integratie in de Nederlandse samenleving vereenvoudigd zonder daarbij geweld te doen aan essentiële waarden.’5 Deze uitspraken worden kennelijk onderschreven. De CDA woordvoerder stelt dat ‘maar weinigen het met deze voorbeelden oneens zijn’. Wel vraagt hij een verduidelijking van de grenzen tussen zaken die binnen de Nederlandse rechtsstaat wel en niet geduld kunnen worden.6 De discussie over onverdoofd slachten laait langzaam weer op, in de media maar ook in het parlement. Na een pleidooi voor het opnemen van halal en koosjer voedsel in de stadhuiscatering werd een Utrechts gemeenteraadslid bestookt met racistische, antisemitische en seksistische email.7 PVV-kamerlid Graus noemt halal kebab in het restaurant van de Kamers ontoelaatbaar: het is triest dat ‘de islamisering van ons land ook de menukaart van de Tweede Kamer heeft bereikt’.8 Een door het Rode Kruis georganiseerd kerstdiner in de Amsterdamse Diamantbuurt met halal voedsel roept vooral negatieve reacties op: protesten tegen islamisering, tegen de van autochtonen gevraagde aanpassing en wijzend op gevaren van de islam (‘Wil een moslim naast mij zitten als ik een biggetje verorber? Nee? Dan wil ik niet naast hem zitten als hij halal eet.’).9 Tijdens de behandeling van de begroting 2003 stelt de LPF een vraag over ritueel slachten.10 Kamerlid Wilders (PVV) trekt van leer tegen de islam: ‘Heel veel Nederlanders … zien de islamisering van Nederland iedere dag. … Zij hebben genoeg van die hoofddoekjes, van die boerka’s, van dat ritueel slachten van dieren, van eerwraak, van schallende minaretten en krijsende imams, van vrouwenbesnijdenis, van maagdenvlieshersteloperaties, van de mishandeling van homo’s, van het Turks en Arabisch in de bus en de trein en de folders op het gemeentehuis, van het halalvlees bij Albert Heijn en van EL HEMA, van de shariatestamenten en shariahypotheken van Wouter Bos en 5 6 7 8 Algemene politieke beschouwingen 8 november 1998, EK 8-160. Behandeling begroting BZK 1999, 26 januari 1999, EK 17-553. ‘Halal eten bij gemeente’, Het Financieele Dagblad 31 augustus 2007. ‘Dieronvriendelijk slachtmethode. PVV: geen halal gerechten in Kamer’. RTL Nieuws.nl, 19 oktober 2007. 9 http://scepticisme.prikpagina.nl/read.php?f=1056&i=241493&t=241469; zie ook www.elsevier. nl/opinie/reacties op commentaar 25 oktober 2006 10 Handelingen TK 17-1013 29 oktober 2003. 214 RITUEEL SLACHTEN van de enorme oververtegenwoordiging van moslims in de misdaad, zoals de Marokkaanse straatterroristen’.11 In november 2007 werd, evenals in 2006, in de Tweede Kamer een motie ingediend waarin de regering wordt verzocht om een verbod in te stellen op het onverdoofd ritueel slachten. Deze hernieuwde aandacht valt samen met de komst van de Partij voor de Dieren in de Tweede kamer vanaf 30 november 2006. In de motie worden een aantal overwegingen opgesomd: de ethische bezwaren in de Nederlandse samenleving, het verbod op niet verdoofd ritueel slachten in Oostenrijk, Denemarken, Finland en Estland, de export van vlees afkomstig van onverdoofd ritueel geslachte dieren en de mogelijkheid van reversibel bedwelmen. De indieners van de motie stellen de vrijheid van godsdienst te respecteren, maar bepleiten verdoofd ritueel slachten. De minister ontraadt de motie ‘omdat zij strijdig is met de grondwettelijk vastgelegde godsdienstvrijheid en de beleving daarvan.12 Kamerlid Graus (PVV) zegt tijdens de beraadslaging: U kunt ritueel slachten ‘toch niet toelaten als minster van dit fatsoenlijke land? Dadelijk komen hier Koreanen nog hun honden ophangen!’13 De motie wordt verworpen. Niet alleen PVV, Verdonk en de Partij voor de Dieren steunen de motie, maar een groot deel van de kamer stemt voor (SP, GroenLinks, D66, Partij voor de Dieren, VVD, PVV en Verdonk, samen goed voor 68 stemmen).14 CDA en PvdA stemmen tegen, maar ook zij bepleiten onderzoek naar de mogelijkheden van verdoofd ritueel slachten en uiten hun zorg over de groeiende export van ritueel geslacht vlees. Deze stemverhouding en de standpunten van de partijen geven aan dat de kamer een verbod op onverdoofd slachten naar alle waarschijnlijkheid zou hebben gesteund wanneer dit niet in strijd zou zijn geacht met de vrijheid van godsdienst. In antwoord op Kamervragen bij de behandeling van de Nota Dierenwelzijn herhaalt de minister 21 januari 2008 nogmaals het regeringstandpunt: ‘Het recht op de vrijheid van godsdienst is voor mij een hoog goed wat recht doet aan de diversiteit van de Nederlandse samenleving. Op grond hiervan zal ik het onbedwelmd slachten blijven toestaan. (…) In hoeverre er daadwerkelijk ruimte zit in de interpretatie van het begrip “onbedwelmd” zal de toekomst uit moeten wijzen.’15 De dierenbescherming is nog altijd tegen onbedwelmd slachten ‘omdat dit nodeloos stress, pijn en lijden bij het dier veroorzaakt. In overleg met culturele en godsdienstige organisaties pleiten wij voor verdoven voorafgaand aan het dood laten bloeden en het slachten. Wanneer verdoving omkeerbaar is bestaat hiertegen uit oogpunt van de Islamitische ritus geen bezwaar. (…) Steeds meer Islamieten stemmen in met voorafgaande verdoving. Voor de dagelijkse consumptie van in Nederland wonende moslims worden de dieren in de meeste gevallen dan ook geslacht na voorafgaande, reversibele bedwelming. Ook bij de rituele slacht voor de export naar Islamitische landen gebeurt dit in verreweg de meeste gevallen na voorafgaande bedwelming.’16 11 Handelingen Tweede Kamer 6 september 2007, Dynamiek in islamitisch activisme TK 93-52655266 12 HandelingenTK 18-1266, 1274. Vergelijk Handelingen TK 7 december 2006, 24-1671 13 Handelingen TK 18-1245. 14 Handelingen TK 6 november 2007, TK 19-1306 15 Tweede Kamer 2007-2008 28286 en 29683, nr 96, p. 50. 16 De Dierenbescherming over ritueel slachten (www.dierenbescherming.nl/downloads/docs/ offerfeest_2006.doc geraadpleegd 14-12-2007) 215 TETTY HAVINGA De dierenbescherming roept islamieten op tot het offeren van geld als alternatief voor het offeren van dieren. Volgens de Dierenbescherming wordt in veel gevallen omkeerbare verdoving dus in feite al toegepast bij ritueel slachten in Nederland. De dierenbescherming is voorstander van een verbod op onverdoofd ritueel slachten. Scheiding tussen kerk en staat De scheiding tussen kerk en staat is een manier om vrijheid van godsdienst mogelijk te maken. Het ideaal van de scheiding tussen kerk en staat betekent onder andere dat de overheid neutraal dient te zijn en niet één godsdienst een bevoorrechte positie geeft ten koste van andere religies. Wetgeving dient religieus neutraal te zijn of te berusten op een consensus tussen diverse levensbeschouwingen. Hoe verhoudt zich een wettelijke uitzonderingsbepaling voor ritueel slachten met de scheiding tussen kerk en staat? Wanneer bepaalde handelingen uitsluitend mogelijk zijn door een uitzondering te maken op algemeen geldende regels, via een ontheffing of een uitzonderingsbepaling dan moet worden vastgesteld welke handelingen wel en welke niet voor die uitzondering in aanmerking komen. In geval van slachten volgens religieuze voorschriften moet worden vastgesteld voor welke godsdienst de uitzondering kan gelden en welke religieuze voorschriften het betreft. De overheid, de wetgever en soms de rechter moeten zich buigen over deze vragen die in het geval van ritueel slachten, raken aan het domein van de godsdienst. Aanvankelijk werd in Nederland de uitzondering om te slachten zonder bedwelming alleen gemaakt voor de joodse godsdienst. Pas in 1977 werd dit uitgebreid zodat ook slachten volgens de islamitische ritus onder de uitzonderingsbepalingen valt. Tot voor kort werd ritueel slachten gekoppeld aan de behoefte aan ritueel geslacht vlees binnen de religieuze gemeenschap. Een slachthuis diende een verklaring te overleggen van een door het opperrabbinaat erkend rabbinaat of een organisatie die een bepaalde groep islamieten vertegenwoordigt. De overheid bepaalde hier dus wie als vertegenwoordiger geldt van een religieuze gemeenschap. Deze regeling is door een wijziging van de Vrijstellingsregeling dierenwelzijn in oktober 2006 vervallen ‘omdat niet inzichtelijk is hoeveel islamieten of joden door een organisatie respectievelijk rabbinaat worden vertegenwoordigd, is het niet controleerbaar of de in de behoefteverklaring aangegeven hoeveelheid ritueel te slachten dieren daadwerkelijk overeenkomt met de behoefte.’17 De oude regeling sloot aan op lokale netwerken en ceremonies zoals de viering van het offerfeest. De regeling lijkt niet aan te sluiten bij een grootschaliger productie van halal voedsel voor de groeiende markt voor halal producten binnen en buiten Nederland. Bij het vaststellen van een uitzonderingsregeling wordt de uitzondering gebaseerd op bepaalde religieuze voorschriften. Aan welke eisen moet vlees voldoen om halal of koosjer te zijn? Binnen de religieuze gemeenschappen bestaat geen eenduidige opvatting over deze eisen. Voor sommigen is halal vlees geen onrein vlees (zoals varkensvlees), voor anderen betreft het vlees dat op rituele wijze is geslacht (zonder bedwel- 17 Wijziging Vrijstellingsregeling dierenwelzijn, Stct. 10 oktober 2006, nr 197, p 21 216 RITUEEL SLACHTEN ming door een ritueel slachter onder het aanroepen van Allah), anderen hanteren vele zeer gedetailleerde eisen aan dieren, productiewijze, slachtmethode e.d.18 Wie bepaalt wat koosjer of halal is? De wetgever of regelgever heeft in Nederland niet vastgelegd aan welke eisen vlees moet voldoen om halal of koosjer te mogen worden genoemd. De uitzonderingsbepalingen betreffen vooral het slachten van onbedwelmde dieren. In de nadere regelingen rond ritueel slachten wordt ook rekening gehouden met de wens van gelovigen om aanwezig te zijn tijdens het slachten (dit wordt beperkt tot een persoon). De Nederlandse regelgeving veronderstelt impliciet dat het bij ritueel slachten gaat om slachten zonder voorafgaande bedwelming. Overigens stelt de Voedsel en Waren Autoriteit dat slachthuizen die voor het offerfeest slachten, maar de dieren bedwelmen dit eveneens vooraf aan de VWA moeten melden om verzekerd te zijn van keuring.19 In de Nota Dierenwelzijn van oktober 2007 zegt de minister van Landbouw dat het recht op de vrijheid van godsdienst een groot goed is. ‘Zowel het Jodendom als de Islam schrijven voor dat dieren onbedwelmd moeten worden geslacht. Gebleken is dat er ruimte zit in de interpretatie van het begrip “onbedwelmd”. (…) Ik wil met de betrokken organisaties de mogelijkheden onderzoeken om te komen tot meer reversibel bedwelmen, met name bij runderen.’20 Volgens de minister heeft de consument er recht op te weten of vlees afkomstig is van dieren die onbedwelmd zijn gedood. De aanbieders van vlees zijn hierop aangesproken.21 Voor sommige leden van de Tweede Kamer duurt het inmiddels te lang, zij vinden dat onverdoofd slachten moet worden verboden omdat bepaalde vormen van bedwelming wel verenigbaar zijn met de religieuze voorschriften. Sommige islamitische leiders hebben hun gelovigen vrijgesteld van de religieuze plicht ritueel geslacht vee te eten indien dit niet beschikbaar is bijvoorbeeld vanwege een wettelijk verbod zoals in Zwitserland of in het verleden in Nederland en België. 22 Verstrengeling godsdienst-staat in de VS De Nederlandse overheid en de Voedsel en Waren Autoriteit controleren niet of voedsel voldoet aan de eisen om halal of koosjer genoemd te worden. In sommige staten van de Verenigde Staten gebeurde dit wel en heeft dit tot problemen geleid. De koosjer voedselindustrie in de VS is zeer omvangrijk en er zijn zeer veel merktekens voor koosjer voedsel. De staat New York kent sinds 1922 wetgeving om fraude met koosjer voedsel te bestrijden. Andere staten en gemeenten hadden vergelijkbare wetten. De bescherming van koosjere producten was voor sommige bedrijven van religieuze organisaties of daaraan gelieerde bedrijven een belangrijke factor bij het verkrijgen van 18 Vergelijk Regenstein e.a. 2003 en Sigman 2004 voor interpretatieverschillen in de Verenigde Staten. Ook Raes 1998. 19 Voedsel en Waren Autoriteit 2007. 20 Nota Dierenwelzijn, Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, 12 oktober 2007, p. 29 (www.minlnv.nl). 21 Verslag algemeen overleg 11 april 2007 over stand van zaken moties en toezeggingen LNV begroting 2007, TK 2006-2007, 30 800 XIV, nr 97, p.3. 22 Raes 1998. 217 TETTY HAVINGA een sterke positie op de markt. Levenson (2001, 188-198) beschrijft de jurisprudentie over deze wetgeving. Zo werden bij een verkoper van koosjer voedsel in New Jersey gedurende vijf gelegenheden overtredingen geconstateerd door het New Jersey Bureau of Kosher Enforcement terwijl een ter plekke aanwezige orthodoxe rabbi verklaarde dat alles in overeenstemming was met de joodse spijswetten (Kashrut). De rechtszaken die hierop volgden leiden er uiteindelijk toe dat deze kosher laws ongrondwettelijk werden bevonden omdat sprake was van een voorkeur voor een bepaalde richting binnen het jodendom. Koosjer voedsel werd gedefinieerd als ‘prepared in strict compliance with the laws and customs of the Orthodox Jewish religion’. De controle was in handen van tien orthodoxe rabbi’s benoemd door de advocaat generaal. In de woorden van de New Jersey Supreme Court: ‘As a result, Jewish law prescribing religious ritual and practice is inextricably intertwined with the secular law of the Sate’.23 Inmiddels zijn de traditionele koosjer wetten die ertoe leiden dat de overheid de standaard van het orthodoxe jodendom handhaaft, in New Jersey en ander staten vervangen door nieuwe wetten die bepalen dat consumenten voldoende geïnformeerd moeten worden en dat aanbieders van koosjere producten moeten zijn gecertificeerd.24 Nog altijd is er een grote rol weggelegd voor onderdelen van de overheid, zoals het Kosher Law Enforcement Department van de staat New York onder leiding van een rabbi. Sinds 2000 biedt New Jersey als eerste staat de moslimgemeenschap dezelfde bescherming als de joden.25 Sindsdien hebben ook enkele andere staten in de VS halal wetgeving tot stand gebracht. Een dergelijke verstrengeling van godsdienstige normen en gezagsdragers met rechtsnormen, beleidsregels, uitvoeringsvoorschriften en handhaving kent Nederland niet. Wel werd de Amsterdamse kort geding rechter voor de vraag gesteld of een kroket van niet ritueel geslacht rundvlees halal mag worden genoemd. De Marokkaanse snackbarhoudster was van oordeel dat een sticker halal kon worden aangebracht om duidelijk te maken dat in het product geen varkensvlees was verwerkt. De Pakistaanse klant was van mening dat dit onvoldoende was en dat het vlees bovendien afkomstig moet zijn van ritueel geslachte dieren. De rechter heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de kroketten halal zijn omdat niet valt uit te sluiten dat veel moslims een beperktere uitleg geven aan de term halal en dat een kort geding geen ruimte biedt dit te onderzoeken.26 Certificering In ons land zijn diverse halal keurmerken op de markt.27 De eisen die de diverse keurmerken stellen zijn verschillend. Sommige keurmerken accepteren bepaalde vormen van verdoving bij het slachten. Regelmatig worden nieuwe keurmerken opgericht, soms met de bedoeling om uit te groeien tot een landelijk of internationaal halal keur23 24 25 26 Levenson 2001:194. Ook Sigman 2004. Bijvoorbeeld New York State Kosher Law Protection Act of 2004 (www.agmkt.ny.us/kosher) Regenstein e.a. 2003, p 127 hopen dat andere staten dit voorbeeld zullen volgen. ‘Rechter buigt zich over religieuze gehalte van kroket’, Het Parool 1 september 1999; ‘Geen straf voor ‘foute‘ kroketten’, Het Parool 11september 1999 27 Van Waarden 2006, p.54. Over de certificeringsindustrie van koosjer voedsel in VS: Sigman 2004. 218 RITUEEL SLACHTEN merk. Zo nu en dan zijn er ook berichten dat voedsel met een halal keurmerk niet voldoet aan de religieuze voorschriften. Dit gebeurde bijvoorbeeld toen Albert Heijn in 2006 in een aantal supermarktfilialen halal vlees ging verkopen. Dit leidde tot protesten van dierenbeschermers omdat het zou gaan om vlees van dieren die onbedwelmd waren geslacht. Albert Heijn ging over op een ander keurmerk, de slachtdieren werden hier wel verdoofd. Dit leidde vervolgens tot oproepen aan moslims dit vlees niet te eten omdat het niet halal zou zijn.28 Producten met een halal-keurmerk kunnen volgens de dierenbescherming beter niet worden gekocht vanuit oogpunt van dierenwelzijn omdat informatie ontbreekt over al dan niet verdoofd slachten. Tot besluit Er bestaan verschillende normenstelsels rondom halal voedsel en ritueel slachten. Aan de ene kant religieuze voedingsvoorschriften die soms gedetailleerd vastleggen welk voedsel wanneer en op welke manier mag worden gegeten. Gelovigen die hun religieuze plichten willen nakomen oriënteren zich op deze regels en vaak ook op de interpretatie hiervan door hun geestelijk leider (imam, rabbi). Daarnaast zijn er wettelijke voorschriften met betrekking tot de productie van en handel in voedselproducten. Deze regelgeving is gericht op het bevorderen van de eerlijke handel, beschermen van de volksgezondheid (hygiëne) en consumentenbescherming (eerlijke informatie). Hoe gaat de wetgever om met normen uit het religieuze domein?29 Wetgeving legt een situatie vast terwijl normen, ook religieuze normen, kunnen veranderen en er niet over alle normen consensus bestaat. In de loop der jaren zijn de opvattingen over slachten veranderd. Aanvankelijk ging reglementering vooral over de hygiëne en volksgezondheid, later vonden mensen bepaalde manieren van slachten onprettig of onacceptabel, terwijl nu vooral veel aandacht uitgaat naar dierenwelzijn. Het digitale en inflexibele karakter van wettelijke bepalingen kan een verstarrend effect hebben en veranderingen bemoeilijken. De kritiek op ritueel slachten met het oog op de behandeling van de slachtdieren is niet nieuw en ook de in de discussie gebruikte argumenten zijn dat niet. Eigenlijk zijn er opvallend veel overeenkomsten in de kritiek op ritueel slachten gedurende de afgelopen eeuw. Vanaf het einde van de 19e eeuw wordt er door de dierenbescherming aangedrongen op beperking van onverdoofd slachten, op voorwaarden gericht op het vermijden van onnodig lijden van de slachtdieren en op het onderzoeken van de mogelijkheden van verdoofd ritueel slachten. De hernieuwde aandacht past in de sterke belangstelling voor dierenwelzijn van de afgelopen jaren. Wel nieuw is kritiek naar aanleiding van de verkrijgbaarheid van halal voedsel in winkel, kantine of ziekenhuis. Kritische berichten hierover in de media zijn afkomstig van dierenbeschermers en van mensen die vinden dat islamitische nieuwkomers een te groot stempel op de Nederlandse samenleving drukken. Dit kan worden geïnterpreteerd als uiting van polarisatie die past binnen de negatieve beeldvorming 28 www.ah.nl/halal (10-12-2007) en www.evmi.nl/nieuws (berichten 16, 24, 31oktober en 3 november 2006) 29 De omgekeerde vraag, hoe gaan religieuze autoriteiten en gelovigen om met wettelijke voorschriften, is eveneens interessant maar komt hier niet aan de orde. 219 TETTY HAVINGA over moslims in Nederland na de aanslagen op het World Trade Centre in New York en de moord op Theo van Gogh. Maar het is tegelijkertijd een signaal van toegenomen integratie van islamitische migranten en hun nakomelingen. De aanleiding is namelijk in veel gevallen dat halal voedsel een plaats krijgt in het normale aanbod, van de supermarkt, van het ziekenhuis of van de kantine. Voorheen kochten migranten hun vlees en andere producten in eigen kring, bij de islamitische slager of via netwerken rond de moskee. In de omgeving van werk of school namen ze eigen voedsel mee of behielpen zich met het gewone aanbod. Instellingen voelen nu meer de noodzaak ook met islamitische klanten rekening te houden. Naast kritische geluiden over die ruimere verkrijgbaarheid van halal voedsel juichen anderen dit juist toe met een beroep op de godsdienstvrijheid, gastvrijheid ten opzichte van moslims en diversiteitsbeleid. Aangehaalde literatuur Bonne, Karijn & Wim Verbeke (2006) ‘Muslims consumer’s motivations towards meat consumption in Belgium: qualitative exploratory insights from means-end chain analysis’, Anthropology of Food 5 (http://aof.revues.org/document90.html, geraadpleegd 12-12-2007) Bonne, Karijn & Wim Verbeke (2008) ‘Religious values informing halal meat production and the control and delivery of halal credence quality’, Agriculture and human values 25/1, p. 35-47. Bowen, John (to be published in 2008) Eating and slaughtering. Koolmees, P.A. (1997) Symbolen van openbare hygiëne. Gemeentelijke slachthuizen in Nederland 1795-1940, Rotterdam: Erasmus publishing. Levenson, Barry M. (2001) Habeas Codfish. Reflections on Food and the Law, Madison: The University of Wisconsin Press. Raes, Koen (1998) ‘Godsdienstvrijheid en dierenleed. Slachten door middel van de halssnede tussen levensbeschouwelijke tolerantie en ethische verantwoording’, Ethiek & Maatschappij, p. 91-104. Rath, Jan, Rinus Penninx, Kees Groenendijk & Astrid Meijer (1996) Nederland en zijn Islam. Een ontzuilende samenleving reageert op het ontstaan van een geloofsgemeenschap, Amsterdam: Het Spinhuis. Regenstein, J.M., M.M. Chaudry & C.E. Regenstein (2003) ‘The Kosher and Halal Food Laws’, Comprehensive reviews in Food science and Food safety 2/3, p. 111-127. Sigman, Shayna M. (2004) ‘Kosher without law: The role of nonlegal sanctions in overcoming fraud within the kosher food industry’, Florida State University Law Review 31, p. 509-601. Voedsel en Waren Autoriteit (2007) Slachten volgens de Islamitische ritus tijdens het Offerfeest 2007. Informatie voor slachthuizen (www.vwa.nl). Waarden, Frans van (2006) ‘Taste, tradition, transactions, and Trust: The public and private regulation of food’, in: Ansell, Christopher & David Vogel (eds), What’s the beef? The contested governance of European Food Safety, Cambridge MA: MIT Press, p. 35-59. 220 Immigration and Citizenship in Europe The Search for a National Model James F. Hollifield* Introduction At the beginning of the twenty-first century, international migration has taken on “crisis” proportions in Europe, both in terms of the numbers of migrants involved and their impact on the politics and societies of the receiving countries – the Netherlands being a case in point. As this essay is dedicated to the life and work of Kees Groenendijk, I will try to situate the Dutch multicultural model of immigration in a comparative and historical context. In a region with strong national identities, which has been the battleground for competing political and economic ideologies, such as liberalism, communism, and fascism, the surge in immigration in the post World War II period has had a profoundly unsettling effect. No state has been able to escape the influx of immigrants and refugees, who are coming increasingly from non-West European regions. But certain larger states, especially Germany and France and more recently the United Kingdom, have borne the brunt of postwar population movements, and reaped some of the benefits. It has been difficult for the people and governments of Europe to come to grips with the social and cultural realities of immigration, because of a strong sense of ethnic and national identity in many states. Moreover, in modern times Europe has been a region of emigration, rather than immigration – this is especially true of the Netherlands, which is still a relatively recent country of immigration. Nearly 60 million Europeans, including many Dutch, emigrated to the Americas and other parts of the world, beginning in the sixteenth century. Today in Germany – which has the largest foreign population of any state in Western Europe – the official doctrine until 1999 (Deutschland ist kein Einwanderungsland) rejected the notion that Germany is an immigration country, and many Germans continued to cling to the hope that unwanted migrants would simply go home. After unification in 1989-90, however, migration and citizenship policies began to shift in a decidedly liberal direction culminating in the reforms of the red-green government that overturned almost a century of laws built on the principle of ius sanguinis. In France, which has a longer history of immigration than any other country in Western Europe and the second largest foreign population, pitched ideological battles have been fought between politicians and political parties over immigration and assimilation or, as the French prefer to call it, intégration. Elements of the “republican” left (socialists) and right (neo-Gaullists) have argued for the maintenance of a relatively open society, but with stringent adherence by foreigners to the nationalist and jacobin ideals * Arnold Professor of International Political Economy and Director of the Tower Center, Southern Methodist University, Dallas. 221 JAMES F. HOLLIFIELD of the French Revolution. The French “republican model” is based on what at first glance would seem to be an oxymoron: a nationalist universalism, which seeks to guarantee the rights of all individuals (as expressed in the Declaration of the Rights of Man and the Citizen), but only in the context of the French national state, and under strict conditions of laïcité (secularism). During the last decades of the twentieth century, the National Front, headed by Jean-Marie Le Pen, pushed for the closing of French borders and the expulsion of the largely Muslim, foreign population. Among the larger states in Western Europe, Great Britain stood alone during much of the postwar period in its apparent capacity to deal with the migration crisis and to control its borders. Gary Freeman wrote that Britain was the “deviant case” among advanced industrial democracies. Many explanations for British exceptionalism were proffered, from the fact that Britain is an island-nation, governed by a strong parliament, to the willingness of government to enact discriminatory legislation, barring entry to certain national and ethnic groups, especially from the New Commonwealth countries of the Caribbean and the Indian subcontinent. But this capacity for controlling immigration masks the historical importance of Ireland as a source of “immigrant” labor. Moreover, it should be noted that almost 5 percent of the British population is defined as an ethnic (i.e. non-white) minority, a definition which excludes the Irish. Hence assimilation and the problem of race relations have tended to be more important in political and policy debates than the issue of immigration control. Unlike France or Germany, there seems to be a greater willingness on the part of British politicians and the government to accept the realities of a multicultural society, while striving to reduce immigration and refugee flows to an absolute minimum. This “accommodation” is best reflected in the British Nationality Act of 1981, pushed through by the first government of Margaret Thatcher. The BNA set up a kind of gradational citizenship, with different categories of “Britishness”, thereby codifying the relationship of the U.K. with British, colonial subjects, and patrials. The decisive steps taken by the first Thatcher government are credited by some with squelching extreme right-wing, anti-immigrant political movements of the 1970s, such as the National Front. The Netherlands, like Great Britain in some respects, stood out as a case of accommodation and multiculturalism, with immigration and citizenship policies that took a decidedly pluralistic approach to the management of a significant foreign/minority population. Certainly one could speak of a “Dutch model” that followed the muchvaunted system of pillars (verzuiling) or, as Arend Lijphart and others called it, consociational democracy. Immigrants, it was thought could be assimilated in much the same way as indigenous religious and ideological communities had been in the past, Catholics, Protestants, Jews, as well as liberals, socialists, and other groups. But the Dutch model, like other national models, has been sorely tested by the rise of radical Islamic extremism, and the emergence of a homegrown, Dutch nativist movement, under the late Pim Fortuyn. The assassination of Fortuyn and the film maker, Theo Van Gogh, and the threats against the liberal, Muslim lawmaker, feminist activist, author, and Somali refugee, Ayaan Hirsi Ali, have turned the Dutch debate over immigration and integration on its head. Whereas once the Dutch model was touted as a possible liberal model for all of Europe, it is now questioned as a failure. Where does this leave the European debate over integration and what are the prospects for the emergence of a dominant national model? 222 IMMIGRATION AND CITIZENSHIP IN EUROPE This historical sketch of the migration crisis in Western Europe would not be complete without some reference to the recent transition of the countries of southern Europe from emigration to immigration countries. Italy was the first of the traditional sending countries of the South to experience this role reversal, a process which began in the late 1970s. Yet it was not until 1986 that the first Italian immigration law was passed, primarily in an attempt by the state to gain some measure of control over the labor market and stop the rapidly rising tide of illegal immigration. However, the 1986 law did not set up a visa regime, to determine which nationalities should be required to obtain a visa before entering Italy. The result was a continuing influx of undocumented migrants, primarily from North Africa, leading the Italian authorities to reimpose visa restrictions in 1990, under the so-called Martelli Law. By this time, Italy had an immigrant population of just under one million, including roughly 400,000 non-EC immigrants. Not surprisingly, the focus of policy debates in Italy of late has been on the need to control illegal immigration and on how to integrate the already large clandestine population. As in France and Germany, Italy has witnessed the rise of racial violence, and the founding of an anti-immigrant political party, the Lega Nord/Lega Lombarda, which is based in the industrial North and advocates regional autonomy. Finally, it is important to point out that all of the forming sending countries of southern and eastern Europe, as well as Ireland, have made the transition from emigration to immigration countries. The most striking thing about this transition is its rapidity, which has led in some cases to a nativist backlash—Greece and Ireland as well as Portugal stand out in this regard. All of these new receiving societies are struggling mightily to absorb large and fast-growing foreign populations and few, with the partial exceptions of Italy and Spain, have evolved policies for dealing with the influx, much less a full-blown national model. Origins of the ‘Migration Crisis’ The origins of the migration crisis in Western Europe can be traced to three historical developments, each of which contributed to the political-economic dynamic described above. First is the crisis of decolonization which led to an unsettled period of mass migrations from roughly 1945 to 1962-63, when national boundaries in Eastern and Central Europe were redrawn and empires in Africa and Asia were dismantled, often through violent processes of rebellion, pogrom, irredentism, and civil war. These developments uprooted entire populations and freed up large supplies of labor in Central and Eastern Europe, and eventually in Africa and the Indian subcontinent. They created new categories of citizens that continue to mark immigration debates in Germany (the Aussiedler or ethnic Germans and Vertriebene or displaced persons), in France (the pieds noirs or French colonists returning from Algeria and the Harkis, who fought with the French Army in the Algerian War), and in Britain (the Commonwealth and later New Commonwealth immigrants). The political (in addition to the economic) significance of these movements of populations early in the postwar period should not be underestimated, for it is the aftermath of war and decolonization which created new ethnic cleavages and a new ethnic consciousness in these societies, and thereby laid the groundwork for the rise of extremist, populist, and nativist movements such as the Front National in France, and the Republikaner in Germany. It is no accident that Jean-Marie 223 JAMES F. HOLLIFIELD Le Pen, the founder of the FN, is a veteran of the Algerian War, a former para, who brags about his role in torturing Algerian prisoners of war. Nor is it sheer coincidence that Franz Schönhuber, the founder and leader of the Republikaner, is a proud veteran of the Waffen SS. By the same token, the influx of people into these old, established societies had many positive effects, especially in Germany, where traditionally Catholic or Protestant regions were transformed virtually overnight. The absorption of displaced persons (Vertriebene) in West Germany changed the religious map of many regions, contributing to the formation of new social and political cleavages. The second wellspring of the migration crisis in Western Europe is the set of public policies known as guestworker (Gastarbeiter) or rotation policies. These policies for recruiting ostensibly temporary, foreign workers began as early as 1945 in Switzerland, which came to be viewed as the model for guestworker programs in other West European countries, notably in neighboring Germany. The central feature of these policies was the concept of rotation, whereby unmarried male workers could be brought into the labor market for a specified (contractual) period, and sent back at the end of this period. They could be replaced by new workers as needed. This was a rather neat macroeconomic formula for solving what was shaping up to be one of the principal obstacles to continued high rates of noninflationary growth in the 1950s and 1960s. In fact, it seemed to be working so well in the Swiss case, that the newly reorganized Organization for Economic Cooperation and Development (the OECD, which was created from the OEEC) recommended the policy to European states that were experiencing manpower shortages. The Bonn Republic, which had orchestrated the Wirtschaftswunder in the 1950s under the leadership of Konrad Adenauer and Ludwig Ehrhard, forged a consensus in 1959-60 among business and labor groups to opt for a policy of importing labor, rather than taking industry, capital, and jobs offshore in search of lower labor costs, as was done in the United States. This was the beginning of the largest guestworker program in Western Europe, which would eventually bring millions of young Turks, Yugoslavs, and Greeks to work in German industry. The at first unlimited supply of ethnic German refugees (Aussiedler) and displaced persons (Vertriebene) from Eastern and Central Europe, including refugees from the German Democratic Republic (Übersiedler), suddenly dried up in 1961, as the last hole in the Iron Curtain was sealed with the construction of the Berlin Wall. Two fateful turning points in the history of the German guestworker program are of interest. The first came in 1967-68, following the shallow recession of 1966. It was at this point that the Grand Coalition government (1966-69) rotated some Turks and other guestworkers out of the labor market, and back to their countries of origin. This operation was so successful that there was little resistance to bringing the guestworkers back in 1969-70, when the West European economies were heating up again. The second fateful turning point in the history of the Gastarbeiter program in Germany came in 1973 when the attempt was made to stop all recruitment of foreign workers (or ausländische Arbeitnehmer, as they came to be called in official parlance), repatriate them, and prevent family reunification. At this crucial juncture (see below), the relatively new liberal-republican features of the Bonn regime came fully into play, to prevent the government and administrative authorities from stopping immigration (especially family reunification) and deporting unwanted migrants. Although France is often mentioned as a European country which pursued guestworker-type policies, this is somewhat misleading. The Provisional or Tripartite Gov224 IMMIGRATION AND CITIZENSHIP IN EUROPE ernment under General de Gaulle (1945-46), as well as the first governments of the Fourth Republic, put in place policies for recruiting foreign labor (la main-d’oeuvre étrangère), which were specified in the various five year Plans, and implemented by a new immigration office, the Office National d’Immigration (ONI). But the new workers were defined from the outset as travailleurs immigrés ou permanents (immigrant or permanent workers). It was the policy of Fourth Republic governments to encourage foreign workers to settle permanently, because immigration was part and parcel of population policy, which was itself a reflection of pronatalist sentiments among the policy and political elites. The traditional French preoccupation with depopulation and falling birth rates was a driving feature behind postwar immigration policy. In the 1950s, immigration was viewed as an important asset, especially since most newcomers were from culturally compatible neighboring countries, mainly Italy and Spain. But these admissionist policies of the 1950s together with the crisis of decolonization and the desire on the part of French authorities not to sever relations with former colonies in North and West Africa set the stage for the open-door policies of the 1960s. As the French economy boomed in the 1960s, authorities rapidly lost control of immigration. But instead of sucking more labor from culturally compatible neighboring countries, such as Italy and Spain (which were beginning to develop in their own right), the newly independent states of North Africa (Algeria, Morocco, and Tunisia) became the principal suppliers of foreign/immigrant labor. The major exception was Portugal, which continued to provide large numbers of workers for the French labor market. By the end of the decade of the 1960s, however, Algerians were rapidly becoming the most numerous immigrant group. Because of their special post-colonial status (as spelled out in the Evian Agreements, which ended the Algerian War), they had virtual freedom of movement into and out of the former metropole of France. And those Algerian nationals born before independence in 1962 were entitled to French citizenship. The result was to create a large undocumented (but not illegal) foreign population in France. The principal “mode of immigration” during this period was immigration “from within”, whereby foreigners would enter the country, often having been recruited by business, take a job, and then a request would be made on their behalf by the firm for an adjustment of status (regularisation). The ONI, which was created to control immigration, became little more than a clearing house for foreign labor. By the early 1970s, the rapid increase in North African immigration convinced the Pompidou government that something had to be done to regain control of immigration. The deep recession of 1973-74, which brought an abrupt end to the postwar boom (the trente glorieuses, or thirty years of high growth rates), simply confirmed this judgment; and the new government under Valery Giscard d’Estaing took fairly dramatic steps to close the immigration valve, using heavyhanded statist and administrative measures to try to stop immigration (l’arrêt de l’immigration), repatriate immigrants, and deny rights of family reunification. Thus, the French followed much the same logic as the Swiss and the Germans in attempting to use foreign workers as a kind of industrial reserve army or shock absorber (Konjunkturpuffer) to solve social and economic problems associated with recession, especially unemployment. Other labor-importing states in Western Europe followed the same guestworker logic in changing from policies of recruitment to suspension, with a couple of notable exceptions. Britain had never really launched a full-scale guestworker program, because of the availability of New Commonwealth and Irish labor, and because economic 225 JAMES F. HOLLIFIELD growth rates in Britain were never high enough to justify a massive importation of labor. Demand-pull in the British case was very weak. The Swiss, who had been the first to use a guestworker or rotation approach to labor migration, were also the first to try to suspend recruitment of foreign labor (officially in 1970). Enormous xenophobic pressures had built up in Switzerland, because of the sheer size of the foreign population relative to the total population (over 15 percent). But the Swiss economy continued to grow throughout the 1970s (demand-pull remained strong), and unemployment was negligible, thanks in part to the efficacy of foreign worker policies that relied heavily on seasonal and frontier workers. For these reasons, the Swiss returned fairly quickly to their rotation policies, making sure that as few migrants as possible would actually settle and seek naturalization. As a result, the Swiss were able to ride out the xenophobic backlash against immigration in the 1970s, which coalesced into a national campaign calling for strict limits on the size of the foreign population, the Nationale Aktion gegen die Überfremdung von Volk und Heimat. Access to badly needed foreign labor was maintained, and Swiss authorities avoided the trap, into which the French and Germans fell, of freezing the foreign population in place. In effect, by attempting to stop immigration, French and German authorities created a large (and more permanent) foreign population. Workers refused to leave, for fear of being denied re-entry, and they began to bring their families to join them, which led to an upsurge in family immigration. The Swiss writer Max Frisch observed of the guestworker programs: “we asked for workers, and we got people instead!” Because of the civil rights (especially due process) guaranteed to individuals under the aegis of liberal constitutions, the foreign guests could not simply be sent home. The migration crisis in Western Europe in the 1980s and 1990s cannot be fully understood apart from the history of the guestworker programs. These programs created the illusion of temporary migration, leading some states (especially Germany) to avoid or postpone a national debate over immigration and naturalization policy. This problem was compounded by the statist attempts in 1973-74 to stop immigration and repatriate foreigners, which furthered the “myth of return” and heightened public expectations that governments could simply reverse the migratory process. Also, by taking such a strong, statist stance against further immigration, it became virtually impossible for French and German governments in the 1980s and 1990s even to discuss an “American-style”, legal immigration policy. Instead, immigration became a highly charged partisan issue, leading to soul-searching debates about national identity and citizenship. The more practical questions – which an American policymaker or politician might ask – of “how many, from where, and in what status”, simply could not be asked. The result of trying to slam the “front door” of legal immigration shut led to the opening of side doors and windows (for family members and seasonal workers), and most important of all, the “back door” was left wide open (especially in Germany) for refugees and asylum seekers. Not surprisingly, many would-be legal, and illegal immigrants (as well as legitimate asylum seekers and others) flooded through the back door in the 1980s and 1990s. Hence the third historical development in the migration crisis is the influx of refugees and asylum seekers, which is causally related to colonialism and to the failed guestworker policies. Largescale refugee migrations began in Europe in the aftermath of World War II, and with the advent of the Cold War. In fact, it was the beginning of the Cold War 226 IMMIGRATION AND CITIZENSHIP IN EUROPE in the late 1940s, which led to the Geneva Convention in 1951 and the creation of the United Nations High Commission for Refugees (UNHCR). These were essentially Cold War institutions, created to handle the flow of refugees from East to West, in a period (the 1950s and 1960s) when there was little doubt as to the meaning of a “well founded fear of persecution”, the acid test of political asylum which was incorporated into national (and in many cases) constitutional law. In practice, flight from a communist regime was sufficient grounds for the granting of political asylum in most of the countries of Western Europe. The famous Article 16 of the West German Basic Law, which granted almost an unconditional right to asylum for any individual fleeing persecution, was in fact written with refugees from the East in mind, especially ethnic German refugees (Aussiedler und Übersiedler). Refugee and asylum policies in Western Europe functioned rather well for almost three decades from roughly 1950 to 1980 (during most of the period of the Cold War), but with the closing of front-door immigration policies in the 1970s, political asylum became an increasingly attractive mode of entry for unwanted migrants who would come to be labeled “economic refugees”. These included not only migrants from former colonies (in Africa and Asia), but an increasing number of refugees from the countries of East Central Europe, especially gypsies. As governments across Western Europe struggled to redefine their immigration and refugee policies in the wake of severe economic recessions and rising unemployment, the pace of refugee migrations picked up: Tamils, Sikhs, and Kurds were coming to Britain and Germany, Zairians and other sub-Saharan African nationals were coming to France at a rate of tens of thousands annually, and Eritreans and Somalis were coming to Italy. The first efforts to address this new movement of populations came at the level of the European Community, where, it was thought, national governments could simultaneously reassert control over refugee movements, while avoiding the painful, moral, and political dilemmas involved in limiting the right to asylum. The Single European Act of 1985 set in motion a new round of European economic integration, which included the goal of “free movement of goods, persons, services, and capital”, in effect the establishment of a border-free Europe. To achieve this goal, however, it quickly became clear that European states would have to agree upon common visa and asylum policies. Towards this end, five states (France, Germany, and the Benelux countries) met in the Luxembourg town of Schengen, and in 1985 the Schengen Agreement was unveiled as a prototype for a border-free Europe. The Agreement called for the elimination of internal borders, the harmonization of visa and asylum policies, and the coordinated policing of external borders, leading to the construction of a symbolic “ring fence” around the common territory. Schengen, which was enlarged to include Italy, Spain, and Portugal, was followed in 1990 by the Dublin Agreement, which established the principle that refugees must apply for asylum in the first EC member state in which they arrive. But, no sooner had the states of Western Europe begun to focus on a common policy for dealing with the refugee and asylum issue, than the entire international system in Europe changed, with the collapse of communist regimes in East Central Europe, and finally the collapse of the Soviet Union itself. The first result of the abrupt end of the Cold War was to set off a state of panic among governments and publics in Western Europe that there would be a flood of (economic) refugees from Eastern Europe – sensational headlines such as “the Russians are coming!” were splashed across Western Europe. These predictions turned out to be 227 JAMES F. HOLLIFIELD exaggerated, at least as far as refugee migration from the Soviet successor states was concerned. But the euphoria associated with the “triumph of liberalism” over communism did contribute, at least briefly, to a surge of refugee migration. The surge lasted for about four years, from 1989 to 1993, and it placed enormous strains on what were essentially Cold War institutions, namely the Geneva Convention itself and the UNHCR. Governments were forced to reconsider and rewrite sweeping constitutional provisions, which guaranteed the right to asylum, at the same time that new irredentist movements swept the Balkans, Transcaucasia, and other formerly communist territories, leading to civil wars and new refugee migrations. Movements from Africa also increased, placing even more pressure on the entire structure of international refugee law. How have the states of Western Europe and the European Union responded to the migration crisis? The responses have been at three levels. The first is political, in the sense that politicians, especially on the right, have exploited the migration crisis for political gain. The second is a policy-level response, which has lurched from one extreme to another. Liberal and assimilationist policies of amnesty (for illegals) have been followed by harsh crackdowns on asylum seekers, and attempts to make naturalization more difficult. Finally, emerging from this cauldron of political and policy debates, is a search for national “models” of immigration and naturalization, which range from a tempered pluralism in Britain to stringent republicanism in France. A national model is cultural, historical, legal, and institutional; it links the struggle for control of immigration with the struggle to naturalize and assimilate newcomers. Even though this concept stresses national differences, we have seen a convergence in immigration policies in Western Europe and the United States, because of the political-economic dynamic described above. For some years, the stated objectives of immigration policy in the industrial democracies has been to control/restrict/stop immigration; and to integrate newcomers--what some have called the “grand bargain”. These struggles to control and integrate are shaped by (the strength or weakness of) the national model, the extent to which it is legitmate in the eyes of the citizenry, and the extent to which it finds expression in the law and public policy. Conclusion: A European Model? From the Treaty of Rome (1957) to the Maastricht Treaty, which was ratified in 1993, the logic of European integration has driven the states of Western Europe to cooperate on border control issues. The logic is one of inclusion (free movement of goods, services, capital and people) and exclusion (a common tariff policy, an economic and monetary union, and common visa and asylum policies). The goal of creating a common market for goods and services has been largely accomplished, thanks in part to new life that was breathed into the enterprise of European integration in the mid-1980s by the Single European Act. Likewise, despite recent setbacks with the virtual collapse of the Exchange Rate Mechanism (ERM) in 1992-93, economic and monetary union (EMU) has been kept on track by the final passage of the Maastricht Treaty. But common visa and asylum policies have proved illusive. The prospect of a truly border-free Europe places enormous pressure on member states to cooperate in the policing of external borders. 228 IMMIGRATION AND CITIZENSHIP IN EUROPE Control over population and territory are key aspects of national sovereignty, which strike at the heart of notions of citizenship and national identity. Ceding this aspect of sovereignty to a supra-national organization such as the European Union is a potentially explosive political issue. For this reason, member states, as well as the European Council and the Commission, have proceeded with great caution. In Dublin in 1990, the European Council established the principle that refugees can apply for political asylum in only one member state. Shortly thereafter, the Schengen Group, which had been enlarged from the original five (France, Germany, and Benelux) to include Italy, Spain, and Portugal, met to sign the Convention that set in motion a process for lifting all border controls among these states. Britain, as an island-nation, steadfastly refused to get involved in the Schengen process, for fear of losing its natural advantage in border control. Still the inclusionary and exclusionary logic of Schengen seems to be taking hold in post-Cold War Europe, as other states and regions (particularly the EFTA and Scandinavian states) have scrambled to join the border-free club, creating a larger European Economic Area (EEA). Only Switzerland and Denmark have been reluctant to jump on the border-free bandwagon. The exclusionary logic is at least as powerful as the inclusionary dynamic. No state wants to be left on the periphery of a border-free Europe, because it will become by definition a “buffer state” where unwanted migrants will be refoulés. With the end of the Cold War, the newly liberated states of Central Europe – Poland, Hungary, and the Czech Republic – have fallen into this trap. Because of the increased labor and refugee migrations across East Central Europe, these states have become way stations to Western Europe, repositories for unwanted migrants and refoulés (especially gypsies), and in some cases they have become the countries of destination. Polish authorities estimate that there are about 200,000 nationals of what was the Soviet Union, residing in Poland. The potential for further (supply-push) emigration from the successor states of the USSR--should economic conditions in Russia and the Ukraine continue to deteriorate--is enormous. With over 26 million ethnic Russians living outside of Russia, the chances are high for further displacements and larger population movements from East to West. The disintegration of Yugoslavia is viewed as a harbinger of things to come. This does not mean, however, that East-West movements will be more important than South-North movements. The rise of Islamic fundamentalism and civil disorder in relatively secular societies, such as Egypt and Algeria, which have large and potentially mobile populations, will place increasing pressure on all the states of Western and Central Europe. How will “Europe” respond to the global migration crisis? We can learn some things by looking at the recent past, especially the liberal dynamic of markets (demandpull and supply-push) and the liberal-republican dynamic of rights (civil, social, and political) described above. We must also compare the European and American experiences, because the European Union and the United States will be the pacesetters in searching for an international solution to the global migration crisis. Will there be an American or European (French, German, British?) model for coping with migration, or will the two models converge? The liberal dynamic and the recent past point to convergence. With the end of the Cold War, all of the OECD states have experienced an upsurge in migration because (happily) people are freer to move, and (sadly) ethnic and nationalist forces have been unleashed, causing a wave of refugee migration. The liberal logic of interdependence and economic integration (European Union, NAFTA, and 229 JAMES F. HOLLIFIELD GATT) has reinforced the propensity of people to move, in search of higher wages and a better standard of living. Supply-push remains strong, but demand-pull is weak. Most of the OECD states are in (or just emerging from) recession. Nevertheless, with slower population growth, especially in Western Europe and Japan, and higher levels of economic growth, as we move closer to the turn of the century demand for immigrant labor is likely to increase. The necessary (economic) conditions for immigration are present and likely to strengthen, and hence all of the OECD states will be forced to deal with this reality. But what will political conditions in the receiving states, which are the sufficient conditions for immigration, be like? At present, it would appear that the politics of xenophobia, nativism, and restrictionism prevail; and that each state is defining immigration and refugee policies in idiosyncratic and nationalist terms. The rights of immigrants and refugees have been restricted and infringed in Europe and the United States, as governments (freed from the bipolar constraints of the Cold War) have sought to roll back some of the liberalrepublican political developments (especially in the area of civil rights and civil liberties) of the past forty years. But liberal-republican institutions and laws (often written into the constitutions of OECD states) are quite resilient. It seems unlikely that what have come to be defined as basic human or civil rights (equality before the law, due process, and the like) will simply be suspended for non-citizens. Therefore, the sufficient conditions for immigration, which are closely linked to the institutions and laws of the liberal-republican state, are likely to persist, even if they are weakened by attacks from the extreme right and lack of popular support. It is also unlikely that liberal-republicanism will be abandoned or overridden by supra-national institutions, such as the European Union. The same institutional and legal checks found at the level of the nation-state are evident at the European level (for example, the Court of Human Rights and the European Court of Justice). Since immigration is likely to continue, pressure will mount for states to cooperate in controlling and managing the flow. The states of Western Europe already have taken several steps in this direction at the level of the European Union. But no national or regional model for integration of the large and growing foreign populations has emerged. Setting policies for controlling the doors of entry (front, side, and back) will come, barring some unforeseen international catastrophe. Redefining citizenship and nationhood in the older states of Western Europe, however, will be a much longer and more painful process. It remains to be seen which states are best equipped, politically and culturally, to face this challenge. 230 Een kort lontje? Reflecties over baldadigheid in de stad Leo Lucassen en Wim Willems* Een zondags dilemma Zomaar een zondag, in de Haagse wijk Statenkwartier. Ineens hingen er drie teenagers doelloos tegen de houten achterdeur van de school in een smal straatje. Hun bromfietsen staken zwart af tegen de blinde muur. Aanvankelijk stonden ze alleen wat te smoezen en staken af en toe een sigaret op, met voorovergebogen schouders. Maar na een half uur kreeg de luidruchtigheid hen in haar greep. Er kwam een voetbal tevoorschijn, die ze op onvaste benen alle kanten opschoten. De bewegingen van de bal waren nauwelijks te volgen, en werden steeds luider van commentaar voorzien. Af en toe trokken de jongens zich terug in de deur, om een nieuwe joint te rollen. Een kegel, waaruit ze openlijk de rook in hun longen opzogen. De stof werkte vooral op hun lachspieren. Hilarische uithalen echoden door de straat, waarna ze zich weer op de bal stortten. Het vreugdevuur van de zondagmiddag begon steeds hoger op te laaien. Eenmaal flink boven hun theewater verloren ze hun interesse voor het spel. Ze startten een brommer en begonnen om de beurt een baantje door de straat te trekken. De uitlaat was er thuis afgezaagd, zodat de knalpot een lawaaispoor door de middag trok. Bij het afstappen viel één van de jongens met brommer en al tegen de stoeprand, om daar snikkend van het lachen te blijven liggen. Vanachter hun erkerraam zagen bewoners hoe zijn vrienden hem hinnikend onder de spaken vandaan trokken. Zijn knieën haalden ze erbij open. Niet dat hij iets voelde, want de verdovende stoffen deden hun heilzame werk. Tegen zessen was de rek eruit, en pakten de jongens hun biezen. Om de week erna rond dezelfde tijd terug te keren. Het is een tafereel dat menigeen zal herkennen. In een dergelijk geval zijn er altijd wel bewoners die zich in hun vooroorlogse woning, waar elk geluid van de straat doordringt, afvragen of zij niet naar buiten moeten stappen om het groepje de stoep af te jagen. Als een kind tussen de auto’s door de weg op zou rennen, reden ze het zonder pardon van zijn sokken. Maar als er geen bezorgde ouders op straat waren, waarom dan ingrijpen? De jongens schreeuwden hun overtollige energie uit en waren net zo stoned als sommige vijftigers zelf in hun late tienerjaren. Bovendien zochten zij de nabijheid op van hun (voormalige) school, wat als een veilig territorium voelde. Een paar dagen later, op een doordeweekse avond – het licht bleef maar duren – namen zij opnieuw hun positie vóór de schooldeur in. Ze rookten openlijk hun joints, zonder de beschutting van een nis te zoeken. Intussen passeerden Britse expats, die met de huissleutel in hun hand de straat kwamen inlopen. Zij wierpen een steelse blik op het groepje, om * Leo Lucassen en Wim Willems bezetten gezamenlijk de leerstoel Sociale Geschiedenis aan de Universiteit Leiden en Campus Den Haag. 231 LEO LUCASSEN EN WIM WILLEMS vervolgens gehaast door te lopen. De krant had hen geleerd niet met teenagers in de clinch te gaan. Op het moment dat hun gegil de rand van het hysterische naderde, liepen sommige bewoners naar het raam en tikten tegen het glas. Als de jongens het al hoorden, keken ze niet op of om. Het laatste deel van de straat was nu hún terrein, dat lieten ze zich door niemand afnemen. In de weken erna dropen ze meestal tegen tienen af, of de warmte moest hen langer op straat houden. Door hun geluiden keerden de gedachten van sommige oudere bewoners terug in de tijd. Ineens zagen zij zichzelf op jonge leeftijd, met hun buurtvriendjes, eindeloos de bal op zomeravonden tegen een blinde muur trappen. Met hun spelletjes raakten zij destijds verkleefd aan de stoeptegels. Als pubers reden zij op zondagmiddag met hun vrienden naar een schoolplein in één van de buitenwijken. Daar waren zij net zo luidruchtig als de zwalkende voetballers vóór hun deur. En ook zij dachten niet na over de overlast die ze bezorgden. De wereld van verveling, die juist op zondagmiddag dreigde, viel alleen met veel beweging het hoofd te bieden. Zij waren de hangjongeren van de jaren zestig, en dan ook nog eens met lange haren. Dus vragen zij zich nu af, in hun Haagse Statenkwartier, of het niet de leeftijd is die hun parten speelt. De jeugd toen en nu Zo’n onschuldige sfeerimpressie anno 2007 representeert natuurlijk maar een deel van de grootstedelijke overlast. Het is bovendien de vraag of de hedendaagse jeugdcriminaliteit niet van een geheel andere orde is dan vroeger. Doorgaans associëren we het verleden toch meer met het kattenkwaad van Dik Trom en zijn kornuiten, terwijl in het huidige beeld gevallen van openlijk (zinloos) geweld, seksuele vergrijpen, intimidatie en vandalisme domineren. Die trend lijkt bevestigd te worden door recente cijfers over criminaliteit van jongeren in de jaren negentig, althans wanneer we die periode vergelijken met het decennium dat eraan voorafging.1 Wij zullen ons hier verre houden van het methodologische mijnenveld van de statistieken over criminaliteit, waarin politieregistratie en zelfrapportage doorgaans sterk uiteenlopen en lange tijdreeksen ontbreken.2 Ook laten we mishandeling en vermogensdelicten buiten beschouwing,3 om ons te concentreren op wetsovertredingen die onder de noemer ‘baldadigheid’ vallen. Met als uitzondering de plundering van een wagon met aardewerk in het Amsterdamse Oostburg van de jaren twintig, waar jongens duizenden kopjes, schoteltjes en borden buit maakten, terwijl hun ouders het spoorwegpersoneel dat tussenbeide probeerde te komen met stenen bekogelden. Toen 1 2 3 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheid-recht/publicaties/artikelen/archief/1999/ 1999-0374-wm.htm (geraadpleegd op 26 november 2007). Het betreft een artikel uit 1999 waarin de ontwikkelingen in de periode 1994-1999 worden weergegeven. Hieruit blijkt onder meer dat met name het aantal geweldsdelicten is toegenomen. Zie verder Peter van der Laan et al., Ontwikkeling van de jeugdcriminaliteit: periode 1980-1996: een tussentijds verslag, Den Haag 1998. Onderzoek naar de Haagse politie is schaars. Voor een overzicht zie Guus Meershoek, ‘Openbare orde en veiligheid’, in: T. de Nijs en J. Sillevis (red.), Den Haag. Geschiedenis van de stad, deel 3, Zwolle 2005, p. 123-147. In het algemeen nam de vermogenscriminaliteit in het interbellum fors toe (Meershoek, ‘Openbare orde’, p. 136). 232 EEN KORT LONTJE? de hoofdstedelijke politie later op de dag huiszoeking deed bij 35 gezinnen in Kattenburg vond zij een deel van de buit terug.4 In de categorie baldadigheid geldt dit voorval echter als een exceptie. Voor de overzichtelijkheid beperken we ons verder tot de berichtgeving in Haagse kranten uit de jaren twintig van de twintigste eeuw. De leidende vraag zal zijn, in hoeverre de aard en omvang van de uit baldadigheid voortkomende jeugdcriminaliteit afwijken van zulke vergrijpen in de huidige tijd. Bij de analyse van een dergelijke vorm van criminaliteit in het verleden zijn twee dimensies van belang. Om te beginnen de subjectieve: hoe zijn zulke vergrijpen in eerdere periodes beleefd; en daarnaast een objectieve, met z’n nadruk op aard en intensiteit. Om er achter te komen hoe de jeugd zich ongeveer een eeuw geleden gedroeg, hebben wij de Haagse kranten Het Vaderland (liberaal) en het Het Centrum (katholiek) uit de jaren 1920-1929 doorgenomen op het steekwoord ‘baldadigheid’. Die term werd destijds gebruikt om uiteenlopende vormen van zogenaamde straatschenderij aan te duiden. In de praktijk ging het voornamelijk om vernielingen, maar ook om het rondhangen op straat en het gooien van stenen naar treinen en auto’s. Waar het gaat om de beleving van jeugdcriminaliteit valt op hoe alarmerend de toon is van menig beschouwend artikel. In 1923 werd bijvoorbeeld veelvuldig geschreven over de Haagse jeugd naar aanleiding van een oproep van de burgemeester om hun baldadigheid te beteugelen. Die aansporing leidde tot tal van ingezonden brieven en verleidde menig burger tot een cultuurpessimistische beschouwing.5 Het liep volgens velen de spuigaten uit en het ontzag voor de sterke arm zou volledig ontbreken,6 terwijl de vergelijking met het buitenland bepaald niet in het voordeel van de Nederlandse jeugd leek uit te vallen: “Het is helaas een treurige waarheid, dat de Nederlandsche jeugd, vooral die der groote steden, zoowel in het buitenland als hier, bekend staat om haar buitengewone neiging tot baldadigheid en straatschenderij.”7 Eerder meldde Het Vaderland dat door die baldadigheid tal van leraren zenuwziek waren geworden,8 en wijdde Het Centrum in 1929 een groot artikel aan de wandaden van de straatjeugd.9 Het Comité tegen Volksverwildering pleitte in reactie hierop zelfs voor de inzet van burgerpolitie,10 en ook de Tuchtunie liet zich niet onbetuigd.11 Morele paniek over de ‘jeugd van tegenwoordig’ is dus bepaald geen nieuw verschijnsel. Vervolgens is dan de vraag welke werkelijkheid achter zulke voorvallen en krantenreacties schuilging. Wat hield die baldadigheid precies in? Ging het alleen om het uithalen van vogelnesten en het afrukken van takken in plantsoenen, of was er meer aan de hand? Om hier zicht op te krijgen, hebben we alle berichten bekeken over concreet wangedrag. Het resultaat van deze bescheiden exercitie, samengebracht in onderstaande tabel, oogt niet spectaculair. Over de gehele jaren twintig betreft het slechts vijftig incidenten, waarvan de meeste betrekking hebben op relatief onschuldige zaken zoals het 4 5 6 7 8 9 10 11 Het Vaderland, 15 april 1929. Het Vaderland, 19 juli 1923. Het Centrum, 22 september 1923. Ingezonden brief van mevr. C.J.T. in Het Vaderland van 27 maart 1926. 10 juni 1921. 19 oktober 1929. Het Vaderland, 24 oktober 1929. Het Vaderland, 19 juli 1923. De Tuchtunie richtte zich op voorkoming van bandeloos gedrag en op versterking van de weerbaarheid. 233 LEO LUCASSEN EN WIM WILLEMS vernielen en het uit de grond trekken van banken in parken en plantsoenen en het in brand steken van brievenbussen. Vermeldingen over ‘baldadigheid’ en ‘straatschenderij’ in Den Haag in de kranten Het Vaderland en Het Centrum (1920-1929) Totaal Fysiek Vernieling Geweld tegen ‘Hangen’ geweld vervoersmiddelen 1920 1 1 1921 3 3 6 1922 3 3 6 1923 3 1 1 5 1924 1 3 1 1 6 1925 4 4 1926 1 1 2 4 1927 1 2 1 4 1928 1 2 1 1 5 1929 7 2 9 Totaal 3 27 14 6 50 Het is echter de vraag of deze vijftig meldingen over Den Haag, met inbegrip van Scheveningen en Loosduinen, een representatief beeld geven van de balorigheid en misdragingen van de plaatselijke jeugd. Voor het antwoord daarop, zouden we de vermeldingen in kranten moeten vergelijken met de inhoud van de dag- en nachtrapporten van de politie in de residentie. Alleen zijn die niet bewaard. Waren die wel voorhanden geweest, dan was het aantal gevallen waarschijnlijk veel hoger uitgevallen. Zo maakte de Amsterdamse politie tussen 1915 tot 1917 bijna 600 processen-verbaal op wegens straatschenderij van kinderen tussen de 10 en de 16 jaar.12 Dan hebben we het alleen nog maar over zaken waarbij de dader werd gepakt. In de vijftig Haagse gevallen was dat zelden het geval. Een glimp van de reële overlast krijgen we door een stuk in Het Centrum van 20 juli 1923. Het gaat om een brief van de Haagse burgemeester aan de hoofden van scholen, waarin hij uitvoerig ingaat op de kosten die jaarlijks worden veroorzaakt door wat hij noemt ‘de straatschenderij der schoolgaande jeugd’. In zijn epistel vermeldt hij de volgende kostenposten: opbreken van straten f 30.000,vernielen van banken f 5.600,stukslaan van potten en waterinrichtingen f 4.000,bewakingskosten van gemeentewerken f 6.450,ingooien van ruiten en vernielen van speelplaatsen f 4.000,vernielingen in plantsoenen f 17.000,------------ + Totaal f 67.050,- 12 Het Centrum, 14 oktober 1919. 234 EEN KORT LONTJE? Die zeventigduizend gulden vormde destijds een aanzienlijk bedrag. Ter vergelijking, in die tijd verdiende een fabrieksarbeider zo’n duizend gulden per jaar. Het overzicht maakt bovendien duidelijk dat slechts een fractie van het vandalistisch gedrag van jongeren de kolommen van Haagse kranten haalde. De schadepost in de hoofdstad bijvoorbeeld bedroeg over 1923 een slordige 100.000 gulden, wat gemeten naar de omvang van de bevolking in vergelijking met Den Haag relatief weinig was.13 De aard van vandalisme De berichtgeving in kranten biedt zicht op slechts een topje van een (waarschijnlijk) aanzienlijker ijsberg. Daar komt bij, dat een aantal baldadigheden veel minder onschuldig was dan het gebruikelijke vandalisme, zoals het ingooien van ruiten (bij sommige scholen destijds meer dan 200 per jaar!), het bekrassen van winkelruiten en het afrukken van takken. Wat in die tijd bijvoorbeeld veelvuldig voorkwam, was dat jongeren rijdende auto’s, trams en treinen met stenen bekogelden. Niet zelden werden bij zulke acties de bestuurder of inzittenden geraakt. Dit fenomeen zou in de huidige tijd voor veel beroering en morele paniek zorgen, zoals nog onlangs bleek. In januari 2005 gooiden vier jongeren uit Rijswijk stukken stoeptegel van een viaduct en vond een 30jarige vrouw uit Uden de dood.14 De berichtgeving hierover zorgde meteen voor kopieergedrag. In de maanden daarna deden zich maar liefst acht soortgelijke incidenten voor, waarbij de schade gelukkig beperkt bleef tot de voertuigen.15 De eerste berichten over vergelijkbaar gedrag in Den Haag dateren uit 1921. In november van dat jaar raakte een meisje aan haar hoofd gewond toen een steen de ruit verbrijzelde van de auto waarin zij en haar vader reden.16 Op de Paul Krugerlaan werd de ruit van het voorbalkon van een tramwagen ingegooid en kreeg de bestuurder glassplinters in zijn oog.17 Behalve het gooien van stenen naar trams en treinen groeide ook het laten ontsporen van zulke rijtuigen uit tot een populaire tak van sport onder de Haagse jeugd.18 In de jaren daarna haalden dergelijke incidenten regelmatig de kolommen van de kranten. Zulk wangedrag bleef overigens niet beperkt tot Den Haag of de Randstad. Van Haaksbergen tot Sappemeer-Oost en van Roosendaal tot Westervoort kwamen meldingen binnen over passagiers, automobilisten en machinisten die waren getroffen door stenen, geblokkeerde rails en over de straat gespannen staaldraden. In sommige gevallen betoonde de jeugd zich bijzonder hardnekkig. Zo moest de machinist van de Gooise stoomtram in de eerste helft van de jaren twintig over sterke zenuwen beschikken wanneer hij de Amsterdamse Vrolikstraat naderde. Daar stond de 13 Het Centrum, 15 november 1924. In 1920 telde Den Haag iets meer dan 350.000 inwoners tegen Amsterdam zo’n 675.000 (Volkstelling 1920). Per hoofd van de bevolking bedroeg de schade in de Hofstad dus 19 cent tegen 15 cent per inwoner in de hoofdstad. 14 Elsevier, 10 januari 2005. Hierin werd ook een aantal incidenten genoemd over het leggen van voorwerpen op trainrails. Website geraadpleegd op 21 november 2007. http://www.elsevier.nl/nieuws/nederland/artikel/asp/artnr/21126/zoeken/ja/index.html. 15 Elsevier 24 maart 2005. Website geraadpleegd op 21 november 2007. http://www.elsevier.nl/nieuws/nederland/artikel/asp/artnr/35681/index.html. 16 Het Vaderland, 6 november 1921. 17 Het Vaderland, 20 juni 1921. 18 Het Vaderland, 17 oktober 1922; en Het Vaderland 5 maart 1928. 235 LEO LUCASSEN EN WIM WILLEMS jeugd namelijk regelmatig klaar om de tram met stenen en vuil te bekogelen en sneuvelden er in één week soms wel twintig ruiten. De politie deed er niet veel aan en passagiers raakten herhaaldelijk verwond door rondvliegend glas en stenen.19 Anders dan vandaag de dag lijkt fysiek geweld, afgezien van de hierboven beschreven incidenten, in de jaren twintig geen prominente plaats te hebben ingenomen. Weliswaar maakten de twee kranten af en toe melding van geweld tegen politieagenten en conducteurs,20 maar dat betrof uitzonderingen. Dat geldt nog meer voor geweld of fysiek uitgevochten ruzies in de openbare ruimte tussen jongeren of burgers onderling. Hier is overigens een kanttekening nodig, want als zich iets dergelijks voordeed maakte de krant er nauwelijks ophef over. Een bericht over vijf Brabantse grasmaaiers (een vader met zijn twee zoons en twee neven) die in 1929 zonder enige aanleiding een groepje van drie Haagse jongens op de Loosduinseweg met een mes in schouder en arm staken, was opvallend kort en zakelijk van toon. Bijna alsof zulke voorvallen ‘business as usual’ waren.21 Het valt niet uit te sluiten dat geweldsdelicten zoals mishandeling, in die tijd als iets vrij normaals werden beschouwd. Met als gevolg dat de lokale kranten er alleen bij hoge uitzondering over berichtten.22 Last van hangjongeren Een ander aspect dat er in de berichtgeving over baldadigheid in de jaren twintig uitspringt, is de overlast die jongeren op straat veroorzaakten. Ze heetten toen nog geen hangjongeren, maar hun gedrag vertoonde overeenkomsten met de hedendaagse categorie jeugdigen. De klachten kwamen destijds vooral uit vissersdorpen als Scheveningen, maar ook wel uit Loosduinen en Katwijk. In 1923 werd bijvoorbeeld een artikel gewijd aan het Scheveningse Vredeshofje bij de Keizerstraat, dat in de volksmond bekendstond als de Bloedpoort.23 Buitenstaanders zouden dit nauwe steegje niet in durven en omwonenden klaagden steen en been over het onbeschofte gedrag van de zogenaamde achterbuurtbewoners. Geen dienstmeisje kon een winkel binnengaan “of ze werd door opgeschoten slungels, die in de kozijnen hingen, gemolesteerd”. Liefdadigheidscomités meden de steeg als de pest. Vier jaar later raakte de buurt opnieuw in opspraak. Inmiddels hadden de autoriteiten een samenscholingsverbod afgekondigd, met als doel de overlast te beteugelen van ‘zeejongens en boetmeiden’. Zij waren met name in de wintermaanden veel op straat te vinden. Het verbod leidde al snel tot een kat en muisspel met de politie: 19 Het Centrum, 1 augustus 1922. 20 ‘Agent aangevallen door geverbaliseerde’ (Het Centrum, 13 januari 1920); ‘Conducteur gemolesteerd door zwartrijders’ (Het Vaderland, 4 februari 1920); ‘Schieten uit rijdende auto’ (Het Centrum, 19 december 1927), ‘Machinist met mes in de rug gestoken’ (Het Centrum, 26 februari 1928); ‘Politiebureau in Venlo beschoten’ (Het Vaderland, 13 juli 1929). 21 Het Vaderland, 10 juni 1924 (in Het Centrum wordt het voorval niet genoemd). 22 Zie over de ‘normaliteit’ van geweld, met name op het platteland: Vincent Sleebe, In termen van fatsoen. Sociale controle in het Groningse kleigebied, Assen 1994, p. 264-273. Daarnaast is het mogelijk dat niet alle vormen van mishandeling werden geassocieerd met ‘baldadigheid’. Dat kan ook maken dat onze selectie niet echt representatief is voor geweldsdelicten. 23 Het Vaderland, 5 september 1923. 236 EEN KORT LONTJE? “Een eind verder liep een kluit van zeven jongens vlak bij elkaar voetje voor voetje op het trottoir. Ze gingen voor niemand uit den weg. Alles werd van het trottoir op den tramrails geloopen. Bovendien sarden ze een agent. Twee stappen van de man in hun richting en daar vlogen en stoven ze uiteen. Toen begon het te motregenen. Geen portiek van een winkel, of er kropen drie, vier jongens in.”24 Ook in Loosduinen werd volop geklaagd over de rondhangende jeugd. Veel bewoners durfden bepaalde ‘verzamelplekken’ niet te passeren: “[…] minstens wordt men uitgescholden en nageroepen, maar ook vaak met vuil geworpen door opgeschoten jongens. Gisteren wierp zo’n lummel een vreemdeling, die met de fiets voorbij het postkantoor reed, een scherpen spijker in het gezicht, vlak bij ’t oog, waardoor een bloedende wonde ontstond.”25 Een laatste categorie klachten ging over dronken Scheveningers die in het weekend de straten onveilig maken. Door de vele nauwe straatjes en hofjes kon de politie nauwelijks adequaat toezicht houden.26 In het vissersdorp Katwijk ging het er nog ruiger aan toe. Daar greep de politie, soms met bijstand van Haagse collega’s, regelmatig naar de sabel en loste zij zelfs een paar keer waarschuwingsschoten. In dat geval bestond de steen des aanstoots uit op straat rondhangende jonge zeelieden, die aan het eind van het jaar na maandenlang op zee te hebben vertoefd weer aan wal gingen. Zij zetten het vervolgens behoorlijk op een zuipen.27 Als de politie zich daarmee bemoeide, met een beroep op het samenscholingsverbod, sloeg de vlam al snel in de pan. Ogenschijnlijk betroffen de meeste meldingen over baldadigheid jongeren uit lagere sociale klassen, maar zij hadden geen patent op zulk gedrag. In de zomer van 1922 bijvoorbeeld werden zeven ‘gegoede jongeren‘ uit Duinoord en het Statenkwartier gearresteerd wegens vernielingen en brandstichting in een villa in aanbouw. Uit het daaropvolgende onderzoek bleek dat zij ook in Warmond op soortgelijke wijze (letterlijk) hadden huisgehouden. Daarnaast hadden zij in Den Haag talloze ruiten ingegooid en een bank op de tramrails gezet.28 Een tijdloos fenomeen Uit deze bescheiden steekproef blijkt wel, dat de overlast die tieners veroorzaken niet van vandaag of gisteren is. Dat is op zich geen verrassende conclusie. Uit studies naar criminaliteit in het verleden blijkt keer op keer dat bepaalde vormen van zogenaamd grensoverschrijdend gedrag – vandalisme en baldadigheid – bij de groeistuipen van de jeugd horen.29 Maar een vergelijking van de jaren twintig met de huidige tijd, biedt stof 24 25 26 27 28 29 Het Vaderland, 14 januari 1927. Het Vaderland, 24 augustus 1928. Het Vaderland, 29 oktober 1923. Het Vaderland, 26 februari 1926. Het Vaderland, 3 juli 1922 en Het Centrum, 15 juli 1922. Zie bijvoorbeeld: Albert Cohen, Delinquent Boys. The Culture of The Gang, Glencoe 1955; Clive Emsley and Eric Johnson (eds), Social control in Europe 1800-2000, Columbus 2004; James Gilbert, A Cycle of Outrage: American’s Reaction to the Juvenile Delinquency in the 1950s, Oxford 1986; W.F. → 237 LEO LUCASSEN EN WIM WILLEMS voor reflectie. Zo lijkt het geweld in plaats van afgenomen eerder te zijn toegenomen, in tegenspraak met de theorie van Norbert Elias over het lineair verlopende beschavingsproces.30 Weliswaar is de staat zich in de loop van de twintigste eeuw veel intensiever met de samenleving gaan bemoeien en nam het taboe op geweld toe. Maar de omvang van het aantal geweldsmisdrijven door jongeren ligt in de huidige tijd niettemin aanzienlijk hoger dan vóór de oorlog. Het gebruik bij krantenonderzoek van andere zoektermen dan ‘vandalisme’, zoals ‘mishandeling’, zal misschien meer gevallen van ontsporing aan het licht brengen. Toch valt niet te verwachten dat de ernst en omvang van dit type criminaliteit in de jaren twintig het huidige niveau heeft geëvenaard of zelfs maar benaderd. Er is blijkbaar wel iets van een verschuiving gaande. Hoewel vergelijkend historisch onderzoek op dit terrein, zeker in Nederland, bijzonder dun is gezaaid. Hetzelfde geldt voor de effecten van alcohol en drugs. De berichten in Het Centrum en Het Vaderland vermeldden wel gevallen van drankmisbruik, maar die werden zelden in verband gebracht met crimineel gedrag van de jeugd. Met als opvallende uitzondering de samenscholingen van de visserjeugd, die na maanden op zee hun geld graag in de cafés lieten rollen. Overvloedig gebruik van alcohol vormde een belangrijk aspect van hun uitgaanscultuur, die overigens beperkt bleef tot bepaalde momenten in het jaar. Het lijkt niet al te gewaagd om hier een lijn te trekken naar het overmatig gebruik van alcohol en drugs in (voormalige) vissersdorpen als Volendam en Urk, waar de media de afgelopen jaren regelmatig over hebben bericht. Wat nauwelijks lijkt veranderd in het gedrag van jeugdigen, is de neiging tot vandalisme. De rapportages uit Den Haag en Amsterdam laten zien dat dit ook destijds als een bijzonder ergerlijk probleem werd beschouwd. Maar ook, dat zulk gedrag op grote schaal voorkwam. Het ingooien en bekrassen van ruiten en het vernielen van objecten in de openbare ruimte oefenden een onweerstaanbare aantrekkingskracht uit op tieners. Dat gold ook voor het bekogelen van treinen, trams en auto’s. Wat dat betreft, lijkt het historisch geheugen ons in de steek te laten. Recente voorbeelden van dergelijk vandalisme worden althans geïnterpreteerd als iets volstrekt nieuws. De verklaring wordt dan gezocht in maatschappelijke ontwikkelingen zoals het gebrek aan integratie van tweede generatie migrantenjongeren. Ons uitstapje naar de goede, ouwe tijd geeft aanleiding tot bezinning op veel dieperliggende oorzaken van zulk gedrag. Want de angst die het rondhangen van groepjes jeugdigen – in het verleden vooral jongens – op straat opwekt, is bepaald niet nieuw. De voorbeelden uit Scheveningen, Loosduinen en Katwijk illustreren dat maar al te levendig. Jongeren die schijnbaar doelloos op straat rondhangen, al dan niet onder invloed, lijken vooralsnog een tijdloos fenomeen te zijn. Whyte, Street corner society. The social structure of an Italian slum, Chicago 1943; David B. Wolcott, Cops and kids. Policing juvenile delinquency in urban America, 1890-1940, Columbus, 2005. 30 Norbert Elias, Über den Prozess der Zivilisation: soziogenetische und psychogenetische Untersuchungen, Basel, 1939. 238 Social security rights of third country nationals under EU Law and under the European Convention of Human Rights Paul Minderhoud∗ 1. EU law protecting social security rights for third country nationals Until very recently the EC treaty did not address the issue of social security and social assistance rights of third country nationals. The only exception was in case a third country national could derive rights from EU citizens exercising their freedom of movement (as a family member or as a worker of an EC company providing services in another Member State) or from an Association agreement concluded between the EC and a third country (on the base of Art. 310 EC).1 This has been altered after the 1999 Amsterdam Treaty, which empowered the Community to adopt measures regarding immigration and asylum policy areas. Relevant articles on the social rights of third country nationals can now be found in three asylum related directives, a directive for victims of trafficking in human beings and two directives and one regulation, applicable to regular migrants, all based on Art. 63 ECT.2 ∗ 1 2 Radboud University Nijmegen. I will not deal with this in this contribution. See also the contribution of Rob Cornelissen in this Liber Amicorum. - Council Regulation (EC) No 859/2003 of 14 May 2003 extending the provisions of Regulation (EEC) No 1408/71 and Regulation (EEC) No 574/72 to nationals of third countries who are not already covered by those provisions solely on the ground of their nationality, OJ L 124, 20/05/2003, p. 1-3. - Council Directive 2001/55/EC of 20 July 2001 on minimum standards for giving temporary protection in the event of a mass influx of displaced persons and on measures promoting a balance of efforts between Member States in receiving such persons and bearing the consequences thereof, OJ L 212 , 07/08/2001, p. 12-23. - Council Directive 2003/9/EC of 27 January 2003 laying down minimum standards for the reception of asylum seekers, OJ L 031 , 06/02/2003, p. 18-25. - Council Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents, OJ L 016, 23/01/2004, p. 44-53. - Council Directive 2004/81/EC of 29 April 2004 on the residence permit issued to third-country nationals who are victims of trafficking in human beings or who have been the subject of an action to facilitate illegal immigration, who cooperate with the competent authorities, OJ L 261, 06/08/2004, p. 19-23. - Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted, OJ L 304 , 30/09/2004, p. 12-23. - Council Directive 2005/71/EC of 12 October 2005 on a specific procedure for admitting thirdcountry nationals for the purposes of scientific research, OJ L 289, 03/11/2005, p. 15-22. 239 PAUL MINDERHOUD 1.1 Regulation 859/2003 In 2003, after a long discussion, the Member States extended the provisions of Regulation 1408/71, which coordinates the social security entitlements of cross border EU migrant workers, to third-country nationals in Regulation 859/2003.3 There was already a proposal for this extension in 1997 but it was disputed whether the pre-Amsterdam EC Treaty provided a sufficient legal basis for this extension in its Articles 42 and 308 (old). In the end the competence for this extension was based on the competence of the EU in immigration and asylum matters, inserted by the Amsterdam Treaty. Article 63(4) ECT became the legal basis for this regulation.4 The adoption of this regulation, however, is not a straightforward application of equal treatment between Community and non-Community nationals, because legally residing third-country nationals do not enjoy automatically the right to free movement according to Community law. On the contrary, Regulation 859/2003 emphasizes that the application of 1408/71 does not give third country nationals “any entitlement to enter, to stay or to reside in a Member State or to have access to its labour market”.5 Furthermore, the regulation sets out explicitly that 1408/71 is “not applicable in a situation which is confined in all respects within a single Member State”.6 Only the small number of non-Community nationals who, due to international law or bilateral agreements, can move between Member States will, therefore, be able to practice these newly granted rights.7 If we look at the practical meaning of this Regulation so far, inquiries with the Dutch authorities showed that according to their knowledge no benefits have been granted to third-country nationals on the basis of regulation 859/2003 in the Netherlands, yet. There are also no court cases known in the Netherlands in which an appeal to this regulation has been made. This right to intra-European social security has been very limited, because third-country nationals lacked until recently the underlying right of free movement.8 3 4 5 6 7 8 See D. Sindbjerg Martinsen, Who has the right to intra European social security? From market citizens to European citizens and beyond, EUI Working Paper Law No. 2003/13, San Domenico, European University Institute. See the judgment of the ECJ in the Khalil case (11 October 2001) [2001] ECR I-7413: The Court did not conclude Community nationality to be an absolute premise for inclusion in personal scope of Regulation 1408/71 on the basis of Article 42 TEC. The Court made a contextual analysis, referring to international law, and concluded that the context and political commitment at the time when Regulation no. 3 (the predecessor of 1408/71) was formulated and adopted, made it a natural choice to include refugees and stateless persons in the personal scope of 1408/71. Recital 10 preamble. Recital 12 preamble. After the replacement of Regulation 1408/71 by Regulation 883/2004, Article 90 of that Regulation rules that regulation 859/2003 will still be applicable to third country nationals. Sindbjerg Martinsen 2003, p. 33. See S. Peers in his case report on the Khalil case in Common Market Law Review 2002, p. 13951406. 240 SOCIAL SECURITY RIGHTS OF THIRD COUNTRY NATIONALS 1.2 Directive 2003/109 The implementation of Council Directive 2003/109 of 25 November 2003 concerning the status of third-country nationals who are long-term residents, which provides for partial free movement for long-term residents from third countries could change this non-use of the rights secured under Regulation 859/2003.9 If third-country nationals want to obtain the long term resident status, firstly they must have resided legally and continuously in the territory of the Member State concerned for five years.10 They only get this status if they provide evidence that they have for themselves and for their family members, stable and regular resources, which are sufficient to maintain them without recourse to the social assistance system and a sickness insurance covering all risks normally covered in the Member State concerned.11 Article 11 contains a general equal treatment provision but allows Member States to make exceptions to that principle. According to Article 11(1)(d) of the Directive longterm residents shall also enjoy equal treatment with nationals as regards social security, social assistance and social protection as defined by national law. But according to Article 11(4), Member States may limit equal treatment in respect of social assistance and social protection to so called “core benefits”. Core benefits are not defined in the Directive itself but are described in recital 13 of the preamble as: “minimum income support, assistance in case of illness, pregnancy, parental assistance and long-term care”. The modalities for granting such benefits should be determined by national law. The limitation of social security is not mentioned in Article 11(4), but as it is national law and not Community law, which defines in this Directive12 what the difference is between social security, social assistance and social protection, there is no guarantee that this notion has the same meaning as under Regulation 1408/71 (and 859/2003). Halleskov argues therefore that equality of treatment is only required by the Directive in respect of social security if the national legislation defines this concept as having an independent meaning from social assistance and social protection.13 An important question for the future will be how Member States will interpret Article 11(4). So far, most studies do not show that there are many concrete examples of social assistance or social protection benefit, not being a core benefit, which are granted to Union citizens but not to long-term residing third-country nationals.14 9 10 11 12 13 14 The UK, Ireland and Denmark are not bound by the Directive. Regulation 859/2003 does not apply to Denmark. Article 4(1). Refugees and those benefiting from temporary or subsidiary protection are excluded from the personnel scope of the Directive. The same goes for persons pursuing studies or vocational training, au pairs, seasonal workers or posted workers. See Art 11(1)(d). L. Halleskov, ‘The Long-Term Residents Directive: A Fulfilment of the Tampere Objective of Near –Equality’, European Journal of Migration and Law 2005, pp. 181-201. See C.A. Groenendijk, E. Guild & R. Barzilay, The Legal Status of Third Country Nationals who are Long-Term Residents in a Member State of the European Union, Brussels 2001. See also T.A. Aleinikoff & D. Klusmeyer, Citizenship Policies for an Age of Migration, Washington 2002, p. 65: “Most of the nations examined in this study (Austria, UK, France, NL, Germany) make permanent residents eligible for the constellation of noncontributory and contributory benefits programs provided to citizens”. 241 PAUL MINDERHOUD Another limitation lies in the fact that the long-term residents’ Directive does not cover refugees or persons with subsidiary protection, yet. In June 2007, however the Commission has presented a proposal to amend this Directive in order to extend its scope to these beneficiaries of international protection.15 The possibilities for restrictions of the principle of equal treatment referred to in Article 11 may apply to these beneficiaries of international protection only to the extent that they are compatible with the provisions of Directive 2004/83 (see paragraph 1.4).16 1.3 Directive 2005/71 The most recent Directive in which social security rights of third-country nationals are explicitly addressed, is Directive 2005/71 on a specific procedure for admitting thirdcountry nationals for the purposes of scientific research.17 This Directive provides for a fast-track procedure for the admission of researchers from non-EU countries. Accredited research organisations play a major role in this process, as they will have to certify the status of the researchers in a hosting agreement which will acknowledge the existence of a valid research project, as well as the possession by the researcher of the necessary scientific skills, sufficient resources and sickness insurance. Delivery of a residence permit to a researcher will automatically imply the right to work without an economic needs test to be carried out. On the basis of the hosting agreement, the immigration authorities of the host country will deliver a residence permit in an accelerated procedure. Holders of such a residence permit enjoy equal treatment with nationals in a number of areas, for example social security or working conditions.18 This Directive adds according to recital 16 of the preamble a very important improvement in the field of social security as the non-discrimination principle also applies immediately to persons coming to a Member State directly from a third country. Nevertheless, this Directive should not confer more rights than those already provided in existing Community legislation in the field of social security for third-country nationals who have cross-border elements between Member States. This Directive furthermore should not grant rights in relation to situations which lie outside the scope of Community legislation like for example family members residing in a third country. Article 12 of the Directive, which deals with equal treatment advises that “holders of a residence permit shall be entitled to equal treatment with nationals as regards (c) branches of social security as defined in Regulation 1408/71”. This limitation means that equal access to social assistance is excluded from this provision. To improve the entry and residence conditions for third-country nationals seeking access to the EU labor market, the Commission presented in October 2007 the Single 15 Com (2007)298 final. The main aim of this proposal is to offer beneficiaries of international protection legal certainty about their residence in a Member State and rights which are comparable to those of EU nationals after 5 years of legal residence, thus closing the gap left open by Directive 2004/83. 16 Therefore the insertion of a paragraph 4a in Article 11 is proposed: “As far as the Member State which granted international protection is concerned, paragraphs 3 and 4 are without prejudice to the provisions of Directive 2004/83”. 17 OJ L 289, 3/11/2005, pp. 15-22 18 Once such a permit has been granted, the researcher will also be free to move within most Member States (Schengen countries & Ireland) to carry out the research project. 242 SOCIAL SECURITY RIGHTS OF THIRD COUNTRY NATIONALS Permit Proposal and the Highly Qualified Employment Proposal.19 These Proposals hold the same equal treatment provision as formulated in Article 12 Directive 2005/71 for all third-country workers20 and for holders of an EU Blue Card.21 However, regarding third-country workers the Single Permit Proposal allows Member States to restrict this equal treatment to third-country workers who actually are in employment except for unemployment benefits.22 Holders of a Blue Card also enjoy equal treatment with nationals regarding social assistance as defined by national law.23 1.4 The Asylum Directives and the Directive on victims of trafficking The three directives on asylum provide different rights to social assistance. In the area of access to social assistance rights we find differences according to the respective group to which the third-country national belongs. For beneficiaries of refugee status the same necessary social assistance as provided to nationals of a Member State shall be ensured by the Member State that has granted such status.24 But Member States may limit social assistance granted to beneficiaries of subsidiary protection status to core benefits which will then be provided at the same levels and under the same eligibility conditions as to nationals.25 Recital 34 of the preamble to Directive 2004/83 tries to define what has to be seen as core benefits: “With regard to social assistance and health care, the modalities and detail of the provision of core benefits to beneficiaries of subsidiary protection status should be determined by national law. The possibility of limiting the benefits for beneficiaries of subsidiary protection status to core benefits is to be understood in the sense that this notion covers at least minimum income support, assistance in case of illness, pregnancy and parental assistance, in so far as they are granted to nationals according to the legislation of the Member State concerned.” The importance of this recital lies in the fact that the EU defines for the first time what the minimum standards for core benefits for beneficiaries of subsidiary protection have to be.26 Recital 33 of the same preamble advises that: “Especially to avoid social hardship, it is appropriate, for beneficiaries of refugee or subsidiary protection status, to provide without discrimination in the context of social assistance the adequate social welfare and means of subsistence.” 19 COM(2007) 638 and COM(2007) 637. See for a full reference the contribution of Helen Oosterom-Staples in this Liber Amicorum. 20 Art. 12(1)(e) Single Permit Proposal. 21 Art. 15(e) Highly Qualified Employment Proposal. 22 Art. 12(2)(e) Singel Permit Proposal. 23 Art. 15(f) High Qualified Employment Proposal. 24 Art. 28(1) of Directive 2004/83. 25 Art. 28 (2) of Directive 2004/83. 26 The definition of core benefits in recital 13 of the preamble of the Long-Term Residence Directive is: “minimum income support, assistance in case of illness, pregnancy, parental assistance and long-term care”. This last category is not included in the definition of Directive 2004/83. 243 PAUL MINDERHOUD Persons enjoying temporary protection shall receive the necessary assistance in terms of social welfare and means of subsistence without defining the relation to the level for nationals (Art. 13 (2) and (4) of Directive 2001/55): 2. The Member States shall make provision for persons enjoying temporary protection to receive necessary assistance in terms of social welfare and means of subsistence, if they do not have sufficient resources, as well as for medical care. Without prejudice to paragraph 4, the assistance necessary for medical care shall include at least emergency care and essential treatment of illness. 4. The Member States shall provide necessary medical or other assistance to persons enjoying temporary protection who have special needs, such as unaccompanied minors or persons who have undergone torture, rape or other serious forms of psychological, physical or sexual violence.27 And the most restrictive formula is used for asylum seekers in the Reception Conditions Directive.28 Member States shall make provisions on material reception conditions to ensure a standard of living adequate for the health of applicants and capable of ensuring their subsistence (Art. 13(2) of Directive 2003/9).29 A comparable provision can be found in Articles 7(1) and 9(1) of Directive 2004/81 on a residence permit for victims of trafficking in human beings, who cooperate with the competent authorities. According to this provision Member States shall ensure that the third-country nationals concerned who do not have sufficient resources are granted standards of living capable of ensuring their subsistence and access to emergency medical treatment. They shall attend to the special needs of the most vulnerable, including, where appropriate and if provided by national law, psychological assistance.30 2. The protection of social security rights under Article 14 ECHR If EU legislation fails to provide sufficient protection for the social security rights of third-country nationals, Article 14 of the European Convention of Human Rights (ECHR), which prohibits discrimination by nationality, can provide an instrument, when the refusal of social security rights can be seen as discrimination by nationality. As Article 14 ECHR is an accessory right, it can only be applied if the social security right concerned could be brought under the scope of the Convention. Until re27 For persons enjoying temporary protection who are engaged in employed or self-employed activities, the general law in force in the Member States applicable to remuneration, access to social security systems relating to employed or self-employed activities and other conditions of employment shall also apply. See Article 12 Directive 2001/55. 28 See T. Gross, Integration of Immigrants: The Perspective of European Community Law, European Journal of Migration and Law, 2005, p. 145-161. 29 These material reception conditions may be provided in kind, or in the form of financial allowances or vouchers or in a combination of these provisions (Art. 13(5) Directive 2003/9). 30 Council Directive 2004/81/EC of 29 April 2004 on the residence permit issued to third-country nationals who are victims of trafficking in human beings or who have been the subject of an action to facilitate illegal immigration, who cooperate with the competent authorities, OJ L 6 August 261, p. 19. 244 SOCIAL SECURITY RIGHTS OF THIRD COUNTRY NATIONALS cently this was done by classifying these benefits as ‘property rights’ under Article 1 Protocol 1 to the Convention. This happened in the cases of Gaygusuz31 and Poirrez.32 In the Gaygusuz-case, Austria rejected the application for emergency assistance for the unemployed of Mr. Gaygusuz, a Turkish citizen, who had resided there legally for many years, on the grounds that the applicant did not have Austrian nationality, which was one of the conditions laid down in the Austrian legislation. The relevant benefit was paid partly out of contributions, partly out of public funds. According to the European Court of Human Rights (ECtHR) the refusal of the benefit constituted a violation of Article 14 ECHR read together with the right to property guaranteed in Article 1 of the First Protocol to the ECHR. According to the European Court, very weighty reasons would have to be submitted before the Court could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention and there were no such very weighty reasons in this case.33 Poirrez was a physically disabled Ivory Coast national who was adopted at the age of 21 by a French national. He applied for a non-contributive “allowance for disabled adults” but this was refused solely on the ground that he was neither a French national nor a national of a country which had entered into a reciprocity agreement with France in respect of this benefit (para 38). The ECtHR establishes that the claim is within the scope of Article 1 Protocol 1 (denying that only contributory benefits can give rise to a pecuniary right) and Article 14 ECHR. No very weighty reasons to justify this different treatment based exclusively on the ground of nationality were to be found. A very interesting aspect of this case was that the French court, hearing the appeal of Poirrez had decided to ask the Court of Justice of the European Communities for a preliminary ruling on the compatibility between the relevant French law and Community law, on the basis that the applicant was a direct descendant of a citizen of the European Union. The Court of Justice however found that Community law did not apply to the facts of the case: although the applicant's adoptive father was indeed a national of a Member State of the European Communities, he did not qualify as a migrant worker since he had always lived and worked in France. On the strength of this Luxemburg judgment, all the French courts which successively dealt with the appeal rejected the applicant’s request for a disability allowance. Poirrez then applied to the Strasbourg Court which more than 13 years after he had originally applied, found that the applicant had been the victim of discrimination based on nationality, contrary to Article 14 of the Convention taken together with Article 1 of Protocol 1, and, ruling on an equitable basis, awarded him € 20,000 for the damage he had suffered. After the judgment in Poirrez it was still unclear whether this approach could be followed for all welfare benefits. But in Stec, the ECtHR held that the distinction between various funding methods (by contribution or by public means or through general taxation) had become increasingly artificial and that it would be preferable to hold Article 1 31 Gaygusuz v. Austria ECtHR 16 September 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, p. 1129-1157. 32 Koua Poirrez v. France ECtHR 30 September 2003, Application no. 40892/98. 33 See H. Verschueren, ‘EC social security co-ordination excluding third country nationals: still in line with fundamental rights after the Gaygusuz judgment’, CMLRev 1997, p. 991-1017. 245 PAUL MINDERHOUD Protocol 1 applicable to all welfare benefits.34 However, one still has to bear in mind that Article 1 Protocol 1 does not guarantee the right to acquire possessions. On 25 October 2005 the ECtHR showed another interesting way to invoke the protection of Article 14 ECHR in social security rights matters. This happened in the cases of Niedzwiekci and Okpisz.35 Niedzwiecki was a Polish citizen, who immigrated to Germany in 1987. His request for asylum was rejected, but his expulsion was suspended. In 1991 he was issued with a limited residence permit for exceptional purposes, which has to be renewed every two years. In 1997 he obtained an unlimited residence permit. In 1995 he applied for child benefits for his new-born daughter. This application was rejected because of his weak residence permit. Various courts dismissed the applicant’s appeal with the argument that the legislature had only intended to grant child benefits to aliens who were likely to stay in Germany on a permanent basis. The position of Mr Niedzwiecki was more or less similar to that of Ms Martìnez Sala in the judgment of the ECJ of 1998. Ms Sala also had a limited residence permit and did not get any child benefits. In her case, however, the fact that she was an EU citizen helped her to receive her child benefits in the end based on Articles (now) 12 and 18 EC.36 As Mr Niedzwiecki was not an EU citizen at that moment, he had no alternative than to go to the European Court of Human Rights, where he complained that the refusal of child benefits amounted to discrimination, racism and inhuman treatment, violating therefore Article 14 ECHR. Surprisingly, he did not file his complaint in conjunction with a violation of his property rights, protected by Article 1 Protocol 1, as had been done in the earlier judgments of the ECtHR in the cases Gaygusuz and Poirrez mentioned already before, but he conjuncts it with a violation of Article 8 ECHR on the right to respect for family life.37 In the meantime, the German Federal Constitutional Court ruled (in another case) that the provision on which the child benefit of Mr Niedzwiecki was refused, was incompatible with the right to equal treatment under Article 3 of the German Basic Law. According to the Federal Constitutional Court the different treatment of parents who were and who were not in possession of a stable residence permit lacked sufficient justification. As the granting of child benefits related to the protection of family life under Article 6 of the Basic Law, very weighty reasons would have to be put forward to justify equal treatment and such reasons were not apparent according to the Court.38 In the proceedings for the ECtHR, the German government maintained that child benefits did not fall within the ambit of Article 8, as the State’s general obligation to promote family life did not give rise to concrete rights to specific payments. The Court however held a totally different opinion. According to the Court, by granting child 34 Stec and Others v. the United Kingdom, Admissibility Decision 6 July 2005, Application no. 65731/01 and 65900/01. 35 ECtHR 25 October 2005, Application no. 58453/00 and 59140/00. 36 Case C-85/96, Martìnez Sala [1998] ECR I-2691. 37 As indicated above, this is necessary because Article 14 ECHR is only applicable if the facts at issue fall within the ambit of one or more of the substantive provisions of the Convention and its Protocols. 38 In so far as the provision was aimed at limiting the granting of child benefits to those aliens who were likely to stay permanently in Germany, the criteria applied were inappropriate to reach that aim. The fact that a person was in possession of a limited residence permit did not form a sufficient basis to predict the duration of his or her stay in Germany (para 24). 246 SOCIAL SECURITY RIGHTS OF THIRD COUNTRY NATIONALS benefits, States are able to demonstrate their respect for family life within the meaning of Article 8. The benefits therefore come within the scope of that provision and therefore Article 14, taken together with Article 8 is applicable.39 The Court then refers to the abovementioned decision of the German Constitutional Court and also finds no sufficient reasons justifying the different treatment with regard to child benefits of aliens who are in possession of a stable residence permit on the one hand and those who are not, on the other. The Court concludes that there has been a violation of Article 14 in conjunction with Article 8 ECHR. Interesting is the accepted conjunction of Article 14 with Article 8 for the prohibition of discrimination of social security benefits. This judgment will have its most impact on the social security rights in systems in which it is possible that aliens can be kept for a long time on a limited permit. In systems where the right to child benefit is residence based, I foresee less problems with the compliance with this judgment. The judgment of the Federal Constitutional Court did not leave the ECtHR much room to decide otherwise. The obvious link between the right to family life and entitlement to child benefits and the wording to express that justification of refusal was only possible in case of very weighty reasons left the space for the ECtHR very small.40 The problem of the German system is that the instrument of limited permits can be used for such a long time that there is no situation of short stay any more.41 For child benefits or parental benefits the relation with family life is clear. But for other benefits it can be less obvious, because there always has to be an element of violating the right to respect family life. 3. Conclusion The social security position of third-country nationals in the EU is still vulnerable in some ways. In 2003 the EU extended the provisions of Regulation 1408/71 to thirdcountry nationals. The success of adopting this measure must be weighed against the practical limitation that this Regulation 859/2003 is confined to legally residing thirdcountry nationals in cross-border situations. It does not secure the social security rights of third country nationals who have not moved between Member States. However, Regulation 859/2003 will become more important now Directive 2003/109 on longterm residents is applied by the Member States, establishing the right to free movement for long residing third-country nationals. The combination of these two measures will probably strengthen the social security position of long-term residents in the European Union. The long-term residents’ Directive, however, does not cover refugees or persons with subsidiary protection yet and leaves substantive opportunities to the Member States to set limits on the right to move. Directive 2005/71 forms an improvement in the field of social security as the nondiscrimination principle also applies immediately to persons coming to a Member State directly from a third country. 39 See para 31. 40 The same day the ECtHR delivered an almost identical judgment in the Okpisz case. 41 The fact that a person was in possession of a limited residence title did not form a sufficient basis to predict the duration of his or her stay in Germany, according to the Constitutional Court. 247 PAUL MINDERHOUD If EU legislation fails to provide sufficient protection, Article 14 of the European Convention of Human Rights can provide an instrument combating the refusal of social security rights, which is based on discrimination by nationality. The European Court of Human Rights has made it clear that there is an obligation to afford equal treatment to social security without discrimination on the basis of nationality, either in combination with Article 1 Protocol 1 or in combination with Article 8 ECHR. 248 Mügeln Das Ende eines Altstadtfestes oder Fremdenfeindlichkeit im Osten Deutschlands? Christoph Schumacher* Kees Groenendijk ist eine Persönlichkeit, bei der die wissenschaftliche Arbeit und die persönliche Authentizität in wunderbarer Übereinstimmung stehen. Sein Engagement für Gleichbehandlung und die Menschenrechte ist beispielhaft und beeindruckend. Er hat dazu beizutragen, die Welt etwas gerechter zu gestalten und hat sich für die Stärkung der Rechte von Benachteiligten - besonders den Migranten und Flüchtlingen - eingesetzt. Mit seinen engagierten Beiträgen bei den Hohenheimer Tagen zum Ausländerrecht hat er viele Freunde gefunden. Das Altstadtfest von Mügeln/Sachsen endete mit der Verfolgung von indischen Staatsangehörigen, die am Fest teilgenommen hatten. Diese Ereignisse führten zu weltweiter Berichterstattung. Mügeln ist so zu einem Symbol fremdenfeindlicher Ausschreitungen im Osten geworden. Dieser Beitrag möchte zum einen die Aufarbeitung dieses Vorfalls in der Region aufzeigen und zum anderen Ansätze darlegen, wie der Fremdenfeindlichkeit begegnet werden kann. Ausgangslage In der Nacht vom 18. auf den 19. August 2007, um 00.45 Uhr, kam es zu einer Auseinandersetzung zwischen dort lebenden indischen Staatsangehörigen und ortsansässigen Teilnehmern am Altstadtfest. Es folgte eine Schlägerei, bei der mehrere Deutsche und Inder verletzt wurden. Der Grund für die Schlägerei ist trotz intensiver Zeugenund Beschuldigtenvernehmungen immer noch unklar. Den Tatbeständen der Urteile des Amtsgerichts Oschatz,1 die nach den Ausschreitungen gegen beteiligte Deutsche ergingen, lassen sich folgenden Feststellungen entnehmen: Nach der Schlägerei verfolgte eine gewaltbereite Menge von mindestens zwanzig Personen die Inder, die in eine nahe gelegene Pizzeria, die von einem Inder geführt wird, flüchteten. Die Verfolgergruppe versuchte in die Pizzeria einzudringen, dabei wurde die Scheibe einer Türe zerschlagen. Auf der Rückseite des Gebäudes wurde das dort abgestellte Auto des Eigentümers der Pizzeria beschädigt, und ein weiteres Fenster des Gebäudes eingeschlagen. Die Verfolger wurden durch Rufe aus der Menge wie “Türkenschweine macht Euch raus”, “Ihr nehmt uns unsere Arbeit weg” und “Ausländer raus – Deutschland * 1 Jurist, Berlin. Vgl. Urteil Amtsgericht Oschatz vom 26.11.2007, Az: 002 Ds 608 Js 50891/07; Urteil 04.12.2007, Az: 001 Ds 608 Js 50888/07; Urteil vom 14.01.2008, Az: 001 Cs 608 Js 56083/07. 249 CHRISTOPH SCHUMACHER den Deutschen”, “Bambule, Randale, Rechtsradikale”, “hier regiert der nationale Widerstand”, “Türkenschweine macht Euch heim, Ihr nehmt unsere Arbeit, wir bringen Euch alle um” angefeuert. Die Parolen wurden zum Teil im Chor und mit über den Köpfen geballten Fäusten gerufen... Das Eindringen in die Pizzeria wurde letztlich durch die Anwesenheit von Polizeibeamten verhindert. Wären diese Polizeibeamten Minuten später am Tatort erschienen, ist davon auszugehen, dass die gewaltbereite Menge in die Pizzeria eingedrungen wäre. Dies hätte voraussichtlich zu heftigen Gewaltauseinandersetzungen geführt. Nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft ist bei dem Vorfall in Mügeln weder von einer geplanten rechtsextremistischen Tat noch von einer bloßen Dorffestschlägerei gewesen. Der zuständige Staatsanwalt spricht von einem dynamischen Prozess in dessen Folge es zu fremdenfeindlichen Ausschreitungen gekommen sei.2 Mittlerweile wurde ein Angeklagter durch das Amtsgericht Oschatz mit Urteil vom 4. Dezember 2007,3 zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten – ohne Bewährung – verurteilt. Das Urteil ist angefochten. Mit einem weitere Urteil vom 26.11.20074 wurde unter Anwendung des Jugendstrafrechts eine Person wegen Volksverhetzung verurteilt. Dieses Urteil ist mittlerweile rechtskräftig. Das bisher letzte Urteil erging am 14.01.2008. Hierbei wurde ein Angeklagter wegen Volksverhetzung zu einer Freiheitsstrafe in Höhe von 6 Monaten auf Bewährung verurteilt.5 1. Zur Situation in Mügeln Die Kleinstadt Mügeln mit circa 5.000 Einwohnern liegt im Landkreis TorgauOschatz, Regierungsbezirk Leipzig, im Freistaat Sachsen. Die Stadt war zu DDRZeiten ein Zentrum der Landwirtschaft mit zahlreichen Produktionsbetrieben. Die ökonomische Situation hat sich nach der Wende erheblich verschlechtert. Es gibt keine nennenswerten Produktionsbetriebe mehr vor Ort. Die Arbeitslosigkeit beläuft sich aktuell im Landkreis Torgau-Oschatz auf circa 15% und bei Jugendlichen auf circa 19%. Mügeln hat einen Ausländeranteil von 0,5%. Das sind 25 Ausländer, unter denen sich mehrere Schweizer, Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien sowie einige Türken und Inder befinden. Damit liegt der Ausländeranteil erheblich unter dem des Landkreises, der 1,1% beträgt (94.900 Einwohner und 1.032 Ausländer). In Mügeln gab es bisher keine ausländerfeindlichen Vorkommnisse und keine rechtsextreme Strukturen, wie zum Beispiel die so genannten Kameradschaften. Dies hat der Bürgermeister gegenüber der Presse wiederholt hervorgehoben. Er sieht in den Vorfällen lediglich eine Aggression im Rahmen eines Dorffestes unter Einfluss von Alkohol, bei dem eine ausländerfeindliche Gesinnung zum Ausdruck kam. Der Vorfall – so der Bürgermeister – sei auf das Schärfste zu verurteilen, es sei jedoch nichts Spezi- 2 3 4 5 ‘Erste Anklagen nach den Übergriffen von Mügeln’, Sächsische Zeitung, 19. Oktober 2007. Az.: 001 Ds 608 Js 50888/07. Az: 002 Ds 608 Js 50891/07. Az: 001 Cs 608 Js 56083/07. 250 MÜGELN fisches für Mügeln oder die neuen Bundesländer, vielmehr gebe es viele Parallelen mit vergleichbaren Vorfällen in den alten Bundesländern. 2. Wie geht ein Ort, eine Region mit einem solchen Ereignis um? Die Ereignisse von Mügeln haben nicht nur in Deutschland große Wellen geschlagen. Rechtsextremismus und Ausländerfeindlichkeit waren plötzlich wieder in aller Munde und wurden wieder vorwiegend in den neuen Bundesländern verortet. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, wie geht eine Kleinstadt wie Mügeln mit einem solchen Ereignis um. Wird ein solches Ereignis diskutiert und kritisiert oder werden die offensichtlich ausländerfeindlichen Aktionen einfach von den Einwohnern verdrängt. Besteht eine negative Grundhaltung gegenüber Nicht-Deutschen und gibt es dafür irgendeine nachvollziehbare Erklärung. Sicher können auf diese Fragen keine wissenschaftlich abgesicherten Antworten gegeben werden. Es soll jedoch der Versuch unternommen werden, durch Gespräche mit verschiedenen Personen aus Mügeln und Umgebung ein Bild zu zeichnen über die Grundeinstellungen der Bewohner der Region. Hierzu wurden zahlreiche Gespräche geführt, teilweise mit Betroffenen, aber vor allem auch mit Geschäftsleuten, Gelegenheitsgespräche mit Personen in Cafés und Restaurants, in der Kirche und mit Sozialarbeitern. Den Personen wurde – fast ausschließlich – nicht mitgeteilt, dass ihre Auffassungen einer Publikation zu Grunde gelegt würden.Vielmehr wurde in einem allgemeinen Gespräch auf die Ereignisse in Mügeln hingewiesen und gefragt, wie die Vorkommnisse eingeschätzt werden. Eine Diskussion über die vertretenen Meinungen der Gesprächspartner wurde nicht geführt. Das Interesse war, die Auffassungen der Gesprächspartner etwas näher kennenzulernen. Eine Offenlegung des Interesses an einem Gespräch, die Antworten in einer späteren Publikation zu veröffentlichen, hätte vermutlich mehrheitlich dazu geführt, , dass kein Gespräch zustande gekommen wäre oder die Zustimmung zur Publikation verweigert worden wäre. Diese Haltung war vor allem in Mügeln selbst spürbar. Dort schwiegen in aller Regel die Angesprochenen. Sie betonten dabei, “es sei alles nicht so gewesen”. Es wäre vielmehr die Presse, die das alles “aufgebauscht” hätte. Aus diesem Grunde wurden nicht nur Gespräche in Mügeln geführt, sondern insbesondere in der Stadt Oschatz, die nur wenige Kilometer entfernt von Mügeln liegt. 2.1 Gesprächsnotizen Mügeln Eigentümer der Pizzeria “Picobello” in Mügeln Der im Gespräch sehr offene Besitzer der Pizzeria fühlt sich auch zwei Monate nach dem Vorfall in Mügeln nicht mehr sicher. Er werde von den Bürgerinnen und Bürgern für das schlechte Image der Stadt verantwortlich gemacht. Das Geschäft habe durch die Vorfälle sehr gelitten. Der Umsatz sei erheblich zurückgegangen. Auch fühle er sich von der Kommune nicht unterstützt, man sei nicht auf ihn zugekommen. Zwar habe ihm der Bürgermeister Gesprächsbereitschaft signalisiert. Dies allein verändere die Situation aber nicht. Er würde am liebsten sein Haus und Geschäft verkaufen, es sei jedoch 251 CHRISTOPH SCHUMACHER schwierig, hier einen Käufer zu finden. Ein etwa 50 Meter entfernt gelegener DönerImbiss habe nach dem Vorfall geschlossen. Es sei nichts mehr wie früher. Bürger in Mügeln Der Versuch, in einem Café mit Bürgern ins Gespräch zu kommen, stellte sich als nahezu unmöglich heraus. Die Ereignisse beim Altstadtfest in Mügeln wurden nicht kommentiert. Man hatte den Eindruck, der Ort hütet seine Geschichte und ist Außenstehenden gegenüber stumm. Oschatz Papierwarengeschäft Bei den Gesprächen zu den Vorfällen in Mügeln wurde sofort auf die einseitige Darstellung in der Presse verwiesen. In der Berichterstattung sei nicht erwähnt worden, dass ein Deutscher “eine halbe Stunde” vor der Apotheke neben dem Festzelt in seinem Blut gelegen habe. Es gebe weder in Mügeln noch in Oschatz Rechtsradikale. Man war sich einig, dass mit den Berichten die Region diffamiert werde und dass man von der Politik allein gelassen würde. Buchhandlung In dem Laden kam ein offenes Gespräch zustande. Auch hier wurde betont, die Ereignisse in Mügeln seien von der Presse hochgespielt. Es wurde die Vermutung geäußert, der Grund für die Auseinandersetzung sei, dass ein Türke mit der Ehefrau eines Deutschen zu flirten begonnen habe. Der Deutsche hätte den Türken angegriffen und eine Gruppe von Indern hätte wiederum den Türken unterstützt. Der Sachverhalt habe deshalb keinen ausländerfeindlichen Hintergrund. Rechtsradikale, wie in der Presse behauptet, gebe es nicht. Hier habe man kein Problem. Schwierig für die jungen Menschen sei die Lebensplanung. Es gebe keine Arbeit, keine Perspektive. Das sei alles sehr traurig. So habe auch der einzige Buchladen in Mügeln zu gemacht. Wie es in Mügeln weiter gehen solle, wisse man nicht. Der soziale Zusammenhalt sei verloren gegangen. Hinzu komme die große Lärmbelastung durch eine Durchfahrtstrasse zur Autobahn, die den Ort in zwei Hälften teilt. Man könne dies den Menschen ansehen, die sich in Bezug auf die Kleidung selbst vernachlässigen. In der Stadt gebe es überwiegend ältere Menschen. Die Aktiven seien weggezogen. Bäckerei Bei dem Gespräch wird kein Problem mit Rechtsradikalen im Landkreis TorgauOschatz gesehen. Es wird berichtet, dass ein Jugendclub in der Stadt Riesa bestehe, in dem auch Rechte verkehren. In diesem Jugendclub, den die Kommune betreue, werde auch immer Hitlers Geburtstag gefeiert. Hier werde gegrölt, aber im Grunde sei alles friedlich. In der Umgebung sage man dann, mit einem Schmunzeln, “aha Ihr habt gestern Hitlers Geburtstag gefeiert”. Die Ereignisse in Mügeln werden als eine Dorfschlägerei bewertet. Allerdings gebe es viele Ausländer hier; die würden alle unter sich leben und man könne sie am Abend bei einem Döner-Imbiss antreffen. Es gebe auch viele Weißrussen und man würde diese nicht verstehen. Rechtsradikale Umtriebe gebe es aber nicht. 252 MÜGELN Touristeninformation Hier wurde die Ansicht vertreten, dass die Ereignisse in Mügeln nicht auf rechtsradikale Auffassungen zurückzuführen seien. So etwas gebe es hier nicht. Die Medien und insbesondere das Fernsehen hätten restlos übertrieben. Man fühle sich vorverurteilt. Kurz nach den Ereignissen habe es zwei Nachfragen gegeben, mehr nicht. Beklagt wurde auch, dass die Ermittlungen immer noch nicht abgeschlossen seien. Es gebe kein klares Bild von den Ereignissen; es war vermutlich nur eine Schlägerei auf dem Dorffest. In der Kirche Bei der Besichtigung der Kirche ergab sich Gelegenheit zu einem Gespräch über das tägliche Leben und das Leben in der Stadt. Es fiel auf, dass die Zeit nach der Wende als Westzeiten bezeichnet wurde und negativ besetzt war. Westzeiten stehen für Zukunftsangst und Gewalttätigkeiten. Gewalttätern müssen Grenzen gezeigt werden. Wer nicht verstehen will, der bekäme eins “auf die Fresse”. Man habe hier nichts gegen Ausländer, wenn sie so wie wir leben. Niemand habe hier etwas gegen "Schlitzaugen", also gegen Vietnamesen und Chinesen. Diese seien fleißig und arbeiten von früh morgens bis nachts; sie seien freundlich und zurückhaltend, sie machen die Frauen nicht an. Es gebe ein Neubauviertel in dem “etwa 500 Türken” wohnen. “Die arbeiten nichts, leben von Sozialleistungen und machen unsere Frauen an. Die Frauen und Kinder, die gehen ja noch, aber die Männer reden uns dumm an. Da gibt es dann eins auf die Fresse. Das ist richtig so und das ist bei uns so. Wir haben dort im Viertel fünf Glatzen, die tun einem nichts, sind freundlich, allerdings wenn die Türken sie dumm anreden, dann gibt es was auf die Fresse. Provozieren tun die Türken, nicht die Glatzen. Mit den Glatzen würde gedroht werden, wenn die Türken einen belästigen. Mittlerweile ist es so, dass wenn die Glatzen durch das Viertel gehen, die Türken in die Häuser verschwinden.” Weiter wurde berichtet, dass die Türken mittlerweile nur noch in Gruppen aufträten. Das sei vor neun Monaten anders gewesen. Sie würden sich zusammenrotten und gemeinsam einkaufen gehen. Auch beim Döner-Imbiss stünden die türkischen Jugendlichen immer abends zusammen. Nach diesen Berichten erscheint der Sachverhalt in Mügeln ganz eindeutig zu sein: Die Inder hätten im Festzelt nach mehreren Bieren provoziert und deshalb “eins auf die Fresse” bekommen. 2.2 Weitere Gespräche und Zusammenfassung Bei zahlreichen weiteren Begegnungen mit Bürgern aus der Region wurde die Grundhaltung, die sich aus den dargestellten Gesprächsnotizen ergibt, bestätigt: - es gebe keine rechtsradikalen Gruppierungen im Landkreis; - die Ereignisse in Mügeln würden von den Medien hochgespielt; - es sei lediglich eine Dorfschlägerei und keine geplante ausländerfeindliche Aktion gewesen; - es gebe auch im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen keine Nachweise für einen rechtsradikalen Übergriff. Angreifer seien nicht die Deutschen, sondern die Ausländer gewesen; - Ausländer werden generell als zu zahlreich empfunden; 253 CHRISTOPH SCHUMACHER - Ausländer lebten nicht wie die Menschen hier und provozierten durch ihr anderes Verhalten; und - sie lebten mehrheitlich auf Kosten der Deutschen. Aus den Gesprächen ergibt sich klar und eindeutig, dass innerhalb der Region die Ereignisse in Mügeln in keinster Weise mit rechtsradikalen und ausländerfeindlichen Grundeinstellungen in Verbindung gebracht werden. Dies wird vor allem auch durch die bereits dargestellte Reaktion des Bürgermeisters von Mügeln bestätigt. Nach Ansicht von Sozialberatern aus der Region trifft diese Einschätzung nicht zu. Vielmehr bestehen eine Gewaltbereitschaft und eine Ausländerfeindlichkeit, die zunehmend sichtbar werde. Wenn man bedenkt, dass der Ausländeranteil im Freistaat Sachsen lediglich 2,8 % und in Mügeln selbst nur 0,5 % beträgt, fragt es sich, wie es zu solchen Einstellungen gegenüber Ausländern kommen kann. Richard Schröder stellt deshalb die These auf, Ausländerfeindlichkeit im Osten bestehe auch aufgrund fehlender Erfahrungen mit Ausländern.6 Zwar ist zutreffend, dass die wirtschaftliche Perspektive der Region vor allem für die Jugendlichen nicht positiv bewertet werden kann, Ausländer jedoch nur in sehr geringem Umfang hier Konkurrenten um die Arbeitsplätze sind. 3. Reaktionen auf die Ereignisse 3.1 Ausgangslage Jugendliche aus der Region haben nach Einschätzung der professionellen Beratungsstellen in der Regel ein negatives Bild von Ausländern. Diese Einstellung kommt auch bei der letzten U18 Wahl zum Ausdruck. Diese Wahl der Jugendlichen unter 18 wurde kurz vor der Bundestagswahl im September 2005 in Oschatz durchgeführt. Von insgesamt 348 abgegebenen Stimmen wählten 20,2% NPD, (im Vergleich dazu: 22,8% SPD, 21,7% CDU und 15,3% Die Linke). Bei den Jugendlichen war die NPD die drittstärkste Partei mit etwa 20%, sie hatte bei den Bundestagswahlen von 2005 allerdings weniger als 5%. Diese Entwicklung gerade im Bereich der Jugendlichen hat ihren Grund in der konzentrierten Jugendarbeit der rechtsextremistischen Szene. Mit einem breit gefächerten Angebot, wie Wanderungen, Geländemärsche und Freibier vor dem Kino werden Jugendliche geködert. Im rechtsextremistischen Bereich haben sich auch in der Region zahlreiche Kameradschaften gegründet. Diese nicht nur auf politische Arbeit im engeren Sinne konzentrierten Organisationen bestimmen das Freizeitverhalten der Mitglieder. Die rechtsextremistische Grundposition stellt eine “weltanschauliche Klammer” dar, die insbesondere für junge Menschen ein Zusammengehörigkeitsgefühl herstellt. So gibt es alleine im Freistaat Sachsen 41 Kameradschaften mit circa 1200 Mitgliedern.7 6 7 Schröder, Richard (2007), Die wichtigsten Irrtümer über die deutsche Einheit, Freiburg: Herder Verlag, p. 224. Verfassungsschutzbericht 2006, Sächsisches Staatsministerium des Innern, p. 13. 254 MÜGELN Die NPD ist seit der Landtagswahl im Herbst 2004 im Landtag von Sachsen vertreten und versucht unter anderem durch Anfragen im Landtag und Pressemitteilungen Ereignisse wie Mügeln für sich politisch zu nutzen. 3.2 Reaktionen Parteien im Freistaat Sachsen Bei der Plenaraussprache zu Mügeln im Sächsischen Landtag verurteilte die Regierungskoalition von CDU und SPD die ausländerfeindlichen Ausschreitungen. Dabei wurde betont, dass derartige Vorkommnisse nicht nur in Mügeln vorkommen könnten. Wichtig seien bei der Bekämpfung von Ausländerfeindlichkeit vor allem die Erziehung durch das Elternhaus und der Aufbau von zivilgesellschaftlichen Strukturen. Positiv hervorgehoben wurde das rasche Eingreifen der Polizei, die hier Schlimmeres verhindert habe sowie das Programm “Weltoffenes Sachsen – Für Demokratie und Toleranz”. Etwas kritisch bewertet wurde, dass man nur wenig Worte des Bedauerns gehört habe. Auch wurde betont, dass zunächst einmal die Ergebnisse abzuwarten seien, bevor weitere Schlussfolgerungen gezogen werden. Die Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen und Die Linke haben die Angriffe aufs Schärfste verurteilt. Die NPD hat sich im Rahmen eines Briefes als Hauswurfsendung direkt an die Bürger von Mügeln gewandt und ihre Solidarität mit den Mügelner Bürgern bekundet: “Wo immer es in Sachsen oder den anderen mitteldeutschen Ländern eine Auseinandersetzung mit Ausländern gibt, wird eine gigantische Medienkampagne inszeniert.” Aus Sicht der NPD werden die Ereignisse auf dem Stadtfest anders interpretiert: “Deutsche dürfen nur Täter, Ausländer nur Opfer sein – nur so darf über einen Vorgang berichtet werden.” Diese Auffassung wurde in einem Entschließungsantrag der NPD-Fraktion vom 12. Dezember 20078 zum Ausdruck gebracht. Darin heißt es unter anderem, “die mit dem Vorwurf einer “Hetzjagd” oder “Menschenjagd” durch die Straßen von Mügeln durch die Medien erfolgte Vorverurteilung und Verunglimpfung der Stadt Mügeln und ihrer Bürger erfolgte zu Unrecht.” “Der Landtag solle sich distanzieren von jeder Vorverurteilung der Stadt Mügeln und ihrer Bürger durch die Medien, durch Vertreter der Staatsregierung und der Parteien sowie durch andere einflussreiche Kräfte.” Rechtsprechung Das Amtsgericht von Oschatz hat aufgrund der Hauptverhandlung am 4. Dezember 20079 einen 23-jährigen aus der Region wegen Volksverhetzung und Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ohne Bewährung verurteilt. Das Gericht begründete die Nichtaussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung bei einem Ersttäter damit, dass die Tat einen ausländerfeindlichen Hintergrund habe. Angesichts der historischen Verantwortung im Hinblick auf die nationalsozialistische Vergangenheit sei es von höchstem Gemeinwohlinteresse, dass alles getan werde, um derartige Vorgehensweisen im Keim zu ersticken und solchen Handlungsweisen keine Verbreitungsmöglichkeit mehr zu gewähren. 8 9 Landtags-Drucksache 4/10657. Az.: 001 Ds 608 Js 50888/07. 255 CHRISTOPH SCHUMACHER Das Gericht führt aus: “Es ist im vitalen Interesse unserer Gesellschaft, mit allen auch strafrechtlichen Mitteln - zu verhindern, dass mehr als 60 Jahre nach Ende der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft wieder Entwicklungen beginnen, in denen Andersdenkenden oder Angehörigen anderer Nationalitäten die Scheiben eingeworfen werden und sie durch diese Angriffe eines Straßenpöbels um Leib und Leben fürchten müssen.” Das Gericht begründet weiter: Würde aber die verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt oder eine niedrigere Sanktion verhängt, würde dies bei möglichen Nachahmungstätern zu dem Schluss führen, dass ähnliche Taten in der Zukunft ohne spürbare Folgen blieben. Das Gericht macht deutlich, das ausländerfeindliche Aktionen den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen, ein Tatbestand, der in einer demokratischen Gesellschaft nicht geduldet werden könne. Die Täter haben mit klaren strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen. Diese Botschaft ist im Kontext einer erstarkenden rechtsradikalen-rechtsextremistischen Szene von herausragender politischer Bedeutung. Wäre die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden, so wäre der Täter – wie bereits schon in anderen Verfahren beobachtet – mit Siegesblick aus dem Gerichtssaal heraus gegangen. Strafen, die zur Bewährung ausgesetzt werden, werden als Freispruch zweiter Klasse empfunden. Gerade in Fällen, bei denen es schwierig ist, einen Täter zu identifizieren, ist es auch für die generalpräventive Wirkung unerlässlich, dass der ermittelte Einzeltäter auch eine spürbare Strafe erhält. In dem konkreten Fall war es äußerst schwierig, aus der Menge heraus die Akteure zu identifizieren. Die Menge darf kein Schutz vor Strafe bilden. Dieses Urteil wurde angefochten. Es bleibt abzuwarten, wie die nächsten Instanzen entscheiden. Mit dem Urteil vom 26.11.2007 wurde ein Angeklagter, der geständig war, unter Anwendung des Jugendstrafrechts wegen Volksverhetzung zu einer Geldstrafe von € 600 verurteilt. Er rief ausländerfeindliche Parolen, die er “ohne darüber nachzudenken”, “geil” fand. Das Urteil wurde damit begründet, dass der Angeklagte “mit seinen Verhalten dazu beigetragen habe, dass die indischen Bürger sich in ihrer Todesangst in ihrer Pizzeria aufhielten und die Menge erst durch Einschreiten von Polizeibeamten von weiteren Handlungen abgelassen habe”. In dem letzten Verfahren hat das Amtsgericht Oschatz mit Urteil vom 14.01.2008 einen Angeklagten wegen Volksverhetzung verurteilt. Dieser hatte die Rolle eines “Vorbrüllers” angenommen, die geeignet war “die negative Stimmung nicht unerheblich anzuheizen”. Die Freiheitsstrafe von 6 Monaten wurde zur Bewährung ausgesetzt. Des weiteren wurde der Angeklagte verurteilt, einen Geldbetrag von € 1000 an eine gemeinnützige Organisation zu zahlen. Das Gericht ging davon aus, dass sich der Verurteilte die Strafe zur Warnung dienen lasse. Bemerkenswert ist bei dem Verfahren, dass die Zeugen, die bei der Polizei den Angeklagten identifiziert hatten, bei der Vernehmung selbst sich an “nichts mehr erinnern konnten”. Das Gericht konnte deshalb erst nach Vernehmung der Polizeibeamten, die die Aussagen aufgenommen hatten, zu einer Verurteilung kommen. Dieses Verfahren macht deutlich, wie schwierig es ist, Täter ausländerfeindlicher Aktionen einer Verurteilung zuzuführen. Aus welchen Gründen die Zeugen nunmehr vor Gericht ihr “Gedächtnis verloren haben” bleibt offen. 256 MÜGELN 4. Mögliche Ansätze zur Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit In den neuen Bundesländern gab es – in der Zeit der friedlichen Revolution von 1989 bis 1990 – verschiedene Gremien, deren Ziel es war, eine gesellschaftliche Liberalisierung und politische Demokratisierung herbeizuführen. Hierbei hatte die Kirche eine herausragende Rolle. Sie trug dazu bei, dass die Veranstaltungen und Gespräche aggressionsfreier verliefen.10 An diese Strukturen sollte wieder angeknüpft werden. Runde Tische mit den relevanten Personen, Institutionen und Interessenvertretern könnten einen wesentlichen Beitrag leisten zur Förderung eines demokratischen Zusammenlebens und Schaffung eines sozialen Zusammenhalts. Gerade der Umgang mit den Jugendlichen wird vor dem Hintergrund der rechtsextremistischen politischen Arbeit mit Jugendlichen immer wichtiger. Nur durch eine gemeinsame konzertierte Politik aller Betroffenen können hier langfristig Erfolge erzielt werden. Es geht also nicht darum, einzelne Programme zu entwickeln, sondern vielmehr darum, einen Gesamtansatz auf örtlicher und regionaler Ebene zu verankern. Die Entwicklung zivilgesellschaftlichen Denkens ist eine Aufgabe aller. Sie ist besonders dort wichtig, wo Jugendliche in Elternhäusern aufwachsen, die soziale Probleme haben und die sich selbst wenig im sozialen Bereich engagieren. Die Erfahrungen zeigen, dass ein solcher Ansatz durchaus erfolgreich sein kann. Eine gezielte Jugendarbeit, ein Aufbau zivilgesellschaftlicher Strukturen und ein Dialog vor Ort mit allen Beteiligten (sogenannte örtliche Netzwerke) haben sich in Problemregionen bewährt. Dabei ist für die Gemeinden vor Ort wichtig, dass bei aller positiven finanziellen Unterstützung durch Programme des Bundes und des Landes eine Kontinuität der Beteiligten geschaffen wird. Nur wenn Vertrauen zwischen Jugendlichen und Betreuern, aber auch mit anderen Einrichtungen besteht, kann hier der gezielten Anwerbung rechtextremistischer Gruppen begegnet werden. Dieser Ansatz muss von den politischen Verantwortlichen vor Ort mitgetragen werden. Es kann nicht sein, dass zum Beispiel Angebote von Richtern in Schulen im Rahmen des Gemeinschaftsunterrichts über Demokratie und Meinungsfreiheit zu sprechen, von den Schulen selbst kaum angenommen werden. Dass es sich lohnt, hier mehr zu tun, zeigen die guten Praktiken, die auch in Sachsen zu finden sind. Der Landkreis Sächsische Schweiz hat mit großem Engagement Rechtsextremismus und Fremdenfeindlichkeit durch gezieltes Handeln vor Ort zurückgedrängt. Nach den Erfahrungen des Landkreises sind besonders die Kontinuität und die persönliche Zuverlässigkeit der lokalen Akteure entscheidend für eine erfolgreiche Strategie. Ständige Änderungen der Förderstrategien und der Wechsel der Projektträger vor Ort erschweren erfolgreiche Ansätze bei der Bekämpfung von Fremdenfeindlichkeit. Gerade Sachsen hat mit seiner Nähe zu seinen Nachbarstaaten, der Tschechischen Republik und Polen, immer eine enge Verbindung gepflegt. Der Freistaat Sachsen ist nach seinem eigenen Selbstverständnis weltoffen. Durch Ereignisse, wie in Mügeln wird der Ruf des Freistaates Sachsens in der Welt beschädigt. Es muss daher alles getan 10 Kupke, Martin & Michael Richter (2002) Der Kreis Oschatz in der friedlichen Revolution 1989/90, Dresden: Hannah-Arendt-Institut, p. 156. 257 CHRISTOPH SCHUMACHER werden, um auch nach Außen deutlich zu machen, das sich derartige Vorkommnisse nicht mehr wiederholen können. Nur eine offene Gesellschaft wird auch längerfristig eine Zukunft haben. 5. Exkurs: Fremdenfeindlichkeit – ein gesamtdeutsches Problem Parallel zu den Ereignissen in Mügeln gab es einen ausländerfeindlichen Vorfall in Guntersblum in Rheinland-Pfalz. Dort sind nach einem Weinfest zwei Afrikaner auf ihrem Heimweg angegriffen und verletzt worden. Die Presse konnte darüber erst sehr viel später berichten, da die Informationen hierzu aus ermittlungstaktischen Gründen etwa eine Woche zurückgehalten wurden. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass Bürger den angegriffenen Afrikanern zu Hilfe geeilt sind, und so Schlimmeres verhindert werden konnte. Die Ereignisse im Westen konnten so im Windschatten der Berichterstattung zu Mügeln nahezu unbemerkt bleiben. Dies zeigt, dass das Phänomen der Ausländerfeindlichkeit ein generelles Problem in Deutschland ist. 258 Kommunalwahlrecht für Drittstaatenangehörige “Kosmopolitische Phantasterei” oder Integrationsrecht für Einwanderer? Klaus Sieveking* Im Zentrum des wissenschaftlichen Interesses von Kees Groenendijk stehen Fragen der konkreten Ausgestaltung von Rechtspositionen der Ausländer aus der EU oder aus Drittstaaten. Der folgende Beitrag widmet sich dem Aspekt der politischen Rechtsstellung von Drittstaatenangehörigen in Deutschland.1 1. Einleitung In Deutschland besteht bislang kein Kommunalwahlrecht für Drittstaatenangehörige. Ein solches Recht hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 31.10.19892 unter Hinweis auf die fehlende Zugehörigkeit der Ausländer zum deutschen Volk3 und unter Berufung auf das Homogenitätsprinzip für unvereinbar mit dem Grundgesetz gehalten. Für Unionsbürger hat es die Zulässigkeit seinerzeit nicht für ausgeschlossen gehalten (“Öffnungsklausel”). Im Übrigen hat das Verfassungsgericht auf die Möglichkeit der Einbürgerung von Ausländern verwiesen.4 Das Kommunalwahlrecht für Unionsbürger5 wurde in Deutschland durch eine Änderung des Grundgesetzes ermöglicht.6 In Erfüllung dieser Grundgesetzänderung sind in den Wahlgesetzen der Bundesländer Wahlvorschriften zum Wahlrecht und der Wählbarkeit der Unionsbürger auf kommunaler Ebene erlassen worden.7 * 1 2 3 4 5 6 7 Dr. iur., Professor an der Universität Bremen, Fachbereiche Rechtswissenschaften und Humanund Gesundheitswissenschaften. Das kontinuierliche Interesse Groenendijk´s an Fragen des deutschen Ausländerrechts ist vielfältig dokumentiert, vgl. z.B. Barwig/Beichel-Benedetti/Brinkmann (Hrsg.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht? Rechtskonflikte im Spiegel politischer und gesellschaftlicher Umbrüche in Deutschland und Europa, 20 Jahre Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht, Baden-Baden: Nomos 2007. BVerfGE 83, 37 ff. Vgl. Art. 20 Absatz 2 GG: “Alle Staatsgewalt geht vom deutschen Volk aus”. Zur erleichterten Einbürgerung siehe das Gesetz zur Reform des Staatsangehörigkeitsgesetzes vom 15.7.1999, BGBl. I, S. 1618. Vgl. dazu die Richtlinie 94/80/EG, ABl.EG Nr. L 368, 38. Durch Ergänzung von Satz 3 in Art. 28 Abs. 1 GG. Siehe Pieroth/Schmülling, ‘Die Umsetzung der Richtlinie des Rates zum Kommunalwahlrecht der Unionsbürger in den deutschen Ländern’, DVBl. 1998, S. 365 ff. Für die Stadtstaaten Berlin, Hamburg und Bremen siehe Sieveking, ‘Europäisches Gemeinschaftsrecht und Stadtstaaten – verfassungsrechtliche Probleme bei der Einführung des kommunalen Ausländerwahlrechts’, DÖV 1993, S. 449 ff. 259 KLAUS SIEVEKING 2. Politische Initiativen in Deutschland seit 1990 1997 brachte das Land Hessen eine Bundesratsinitiative zur Änderung des Grundgesetzes ein. 1999 erklärte die hessische Regierung vor der hessischen Landtagswahl, dass die Initiative nicht weiter verfolgt werde. 1998 kündigten SPD und Bündnis 90/Die Grünen in ihrer Koalitionsvereinbarung an, sich für das allgemeine kommunale Ausländerwahlrecht für Staatsangehörige aus Nicht-EU-Staaten einzusetzen, die auf Dauer im Bundesgebiet leben. Eine gesetzliche Initiative zur Umsetzung dieser Vereinbarung erfolgte nicht. Im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11. November 2005 heißt es nur noch: “Ein Prüfauftrag gilt auch für ... die Frage des kommunalen Wahlrechts für Ausländer, die keine EU Bürger sind”. Im März 20078 hat die deutsche Bundesregierung in der Antwort auf die Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke darauf hingewiesen, dass nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts von 1990 die Einführung des kommunalen Wahlrechts für Drittstaatenangehörige nach Artikel 79 Abs. 3 GG nicht grundsätzlich ausgeschlossen sei, da das Gericht die Einführung eines kommunalen Wahlrechts für Unionsbürger ausdrücklich mit Artikel 79 Abs. 3 GG für vereinbar erklärt habe. Dies stelle eine auf europäischem Recht beruhende zulässige Privilegierung dar, die dem Integrationsprozess innerhalb der Europäischen Union Rechnung trage. Dass in den EU-Mitgliedstaaten Belgien, Dänemark, Finnland, Großbritannien, Irland, Niederlande, Portugal, Spanien, Estland, Litauen, Slowakei, Slowenien, Ungarn, Island und Tschechische Republik ein Wahlrecht auf kommunaler Ebene für Drittstaatenangehörige unter unterschiedlichen gesetzlichen Voraussetzungen bestehe,9 sei für die Bundesregierung kein Anlass für gesetzgeberische Entscheidungen. Die dafür verfassungsrechtlich erforderliche qualifizierte Bundestagsmehrheit sei nicht absehbar. In ihrem Ausschluss vom Kommunalwahlrecht sehe die Bundesregierung weder eine rechtliche Benachteiligung von Nicht-EU-Bürgern noch ein demokratisches Defizit. Ebenso wenig sei eine Verfassungsänderung deshalb geboten, weil die durchschnittliche Aufenthaltsdauer aller Drittstaatenangehörigen 16,8 Jahre betrage und 21 Prozent aller Drittstaatenangehörigen in Deutschland geboren seien. Das Grundgesetz müsse diesem Wandel der tatsächlichen Verhältnisse nicht Rechnung tragen und den Begriff des Staatsvolkes nicht entsprechend weiter fassen. Drittstaatenangehörige betätigten sich im Übrigen bürgerschaftlich und politisch, auch ohne das kommunale Wahlrecht zu haben. Anfang Juli 2007 stellte die Fraktion Die Linke im Deutschen Bundestag den Antrag, ein kommunales Wahlrecht für Drittstaatenangehörige einzuführen.10 Menschen nichtdeutscher Staatsangehörigkeit, die als Drittstaatenangehörige dauerhaft in der Bundesrepublik Deutschland leben, davon auszuschließen, stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte und nicht zu akzeptierende Ungleichbehandlung gegenüber den Unionsbürgern und eine Erschwernis ihrer Integration dar. Mit dem Kommunalwahlrecht werde dem demokratischen Grundsatz Rechnung getragen, dass niemand für eine längere 8 BT-Drs. 16/4666. Siehe auch BT-Drs. 16/4361 zur “Umsetzung des Prüfauftrages zur Einführung des kommunalen Wahlrechts für Drittstaatenangehörige”. 9 Unter Berufung auf eine Studie der Österreichischen Stiftung für Politikberatung und Politikentwicklung vom Februar 2004. 10 BT-Drs. 16/5904 vom 4.7.2007. 260 KOMMUNALWAHLRECHT FÜR DRITTSTAATANGEHÖRIGE Zeit vom politischen Meinungsbildungs- und Entscheidungsprozess ausgeschlossen werden dürfe. Anfang September 2007 beantragte die Regierung des Landes Rheinland Pfalz die erneute Einbringung des bereits 1997 im Bundesrat eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes. Damit solle jetzt erneut erreicht werden, dass Drittausländer ebenso wie Unionsbürger bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden wahlberechtigt und wählbar sind. In der 837. Sitzung des Bundesrates am 12.10.2007 wurde dieser Antrag, dem das Land Berlin beigetreten war, auf Empfehlung des federführenden Rechtsausschusses und des Ausschusses für Innere Angelegenheiten11 von der Tagesordnung abgesetzt. Nach aller Erfahrung bedeutet dies, dass der Bundesrat sich in absehbarer Zeit nicht mit dem Thema beschäftigen will. Am 10. Oktober 2007 legte die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen dem Deutschen Bundestag den “Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Kommunales Ausländerwahlrecht)” vor. Mit dem Gesetz soll – unter Hinweis auf die Diskussion in der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat aus dem Jahre 199312 – die Integration aller in Deutschland wohnenden ausländischen Mitbürger durch Einräumung des Kommunalwahlrechtes gefördert werden, um die Ungleichbehandlung zwischen Unionsbürgen sowie den übrigen Ausländern zu beseitigen. In dem Bericht über die Bundestagsdebatte zu den genannten Anträgen, in der im Vergleich zu früheren Diskussionen13 keine neuen Argumente auftauchten, wird aus einem Interview mit dem Staatsrechtler Isensee zitiert, wonach dieser den Vorstoß von Linken und Grünen für “schlicht verfassungswidrig” hält.14 Durch “kosmopolitische Phantastereien” werde der Versuch unternommen, das Staatsvolk zu überrollen und eine demokratiewidrige Fremdbestimmung” einzuführen. Die kommunalen Gebietskörperschaften seien “Teil der Staatsgewalt und bedürfen demokratischer Legitimation. Diese kann nur vom ‘demos’, dem Volk, das durch die Staatsangehörigkeit definiert werde, erteilt werden”. Diese Regelung sei dadurch “etwas modifiziert” worden, dass auch die Unionsbürgerschaft das Wahlrecht ermögliche. EU-Bürger seien damit Staatsbürgern “in weitem Umfang, wenn auch nicht vollständig” gleichgestellt, während “der Ausländer als solcher nicht wahlberechtigt ist”. Der Bericht zitiert demgegenüber den Staatsrechtslehrer Schneider. Dieser sieht in der Tatsache, dass EU-Bürger an Kommunalwahlen in Deutschland teilnehmen können, ein Argument dafür, dass die deutsche Staatsangehörigkeit nicht mehr alleinige Voraussetzung für das Wahlrecht sein kann. Deutschland sei heute ein Einwanderungsland. “Menschen, die jahrelang hier leben, sind keine Ausländer mehr, sondern Inländer. Sie müssen auch mitbestimmen dürfen, wenn es um ihre Angelegenheiten geht. Diese örtlichen Angelegenheiten haben mit der Staatsangehörigkeit nichts zu tun, das sind Sachthemen, die alle angehen müssen”. Zudem knüpfe das Kommunalrecht an 11 Vgl. BR-Drs. 623/1/07 vom 1.10.2007. 12 BR-Drs. 800/93, S. 97 ff. 13Vgl. Sieveking/Barwig/Lörcher/Schumacher (Hrsg.), Das Kommunalwahlrecht für Ausländer, Baden-Baden 1989; Keil, Kants Demokratieverständnis und Ausländerwahlrecht heute, Baden-Baden 2006 mit einer erschöpfenden Literaturliste. 14 Vgl. Kailitz, ‘Ein Kreuzchen in der Wahl-Heimat’, Das Parlament Nr. 44/45 vom 29. Oktober/ 5. November 2007, S. 6. 261 KLAUS SIEVEKING den Begriff der Einwohner und nicht an den der Staatsbürger an. Schneider will die Gewährung des kommunalen Wahlrechts an bestimmte Voraussetzungen wie etwa einen fünfjährigen Aufenthalt in Deutschland knüpfen.15 Als jüngste Hinweise auf die Debatte über das kommunale Ausländerwahlrecht sind zu nennen: In der Bremischen Bürgerschaft (Landtag) stellten die Fraktionen von Bündnis 90/Die Grünen und der SPD einen gemeinsamen Antrag zur Einsetzung eines Nichtständigen Ausschusses “Erleichterung der Volksgesetzgebung und Weiterentwicklung des Wahlrechts”,16 dem unter anderem die Aufgabe erteilt werden soll, die rechtliche Möglichkeit der Erweiterung des kommunalen Wahlrechts zur Stadtbürgerschaft in Bremen und zur Stadtverordnetenversammlung in Bremerhaven auf Bremer Bürger zu prüfen, die weder die deutsche Staatsangehörigkeit noch die eines anderen EU-Mitgliedstaates haben, zu prüfen und eine gesetzliche Regelung vorzuschlagen.17 Die 27. Ordentliche Bundesdelegiertenkonferenz der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen vom 23.-25. November 2007 in Nürnberg nahm vor kurzem den Antrag: “Die Erweiterung des Kommunalwahlrechts auf die Nicht-EU-Bürgerinnen und Bürger” an. 3. Zur Situation der Ausländer in Deutschland Deutschland hatte 2005 82,4 Millionen Einwohner. Etwa 6,75 Millionen (über 8%) hatten keinen deutschen Pass. Ein knappes Drittel davon, rund 2,1 Millionen Menschen, sind Bürger anderer EU-Staaten (Unionsbürger). Etwas mehr als zwei Drittel der Nichtdeutschen (ca. 4,6 Mio.) sind Bürger von Staaten, die nicht der EU angehören. Davon bilden türkische Bürger mit 1,7 Millionen die größte Gruppe, gefolgt von jenen aus Serbien/Montenegro (500.000) und aus Kroatien (228.000). Der größte Teil der nichtdeutschen Bevölkerung besteht aus Personen, die im Zuge der Anwerbung von ausländischen Arbeitskräften und des Familiennachzuges nach Deutschland gekommen sind oder als deren Kinder bereits hier geboren sind. Ende 2005 lebte ein Drittel schon länger als 20 Jahre in Deutschland, mehr als die Hälfte hatte Aufenthaltszeiten von mehr als 10 Jahren aufzuweisen. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer der Ausländer in Deutschland betrug 16 Jahre. Zwei Drittel der ausländischen Kinder und Jugendlichen sind hier geboren. Die ausländische Bevölkerung verteilt sich nicht gleichmäßig über ganz Deutschland: Rund neun Zehntel leben in den alten Bundesländern, acht Zehntel in westdeutschen Großstädten. Der Anteil von ausländischen Einwanderern liegt in vielen größeren (west-)deutschen Städten heute bereits zwischen 20 und 30 Prozent. Das Statis15 Sämtliche Zitate aus dem Bericht von Kailitz (Fn. 14). 16 Bremische Bürgerschaft (Landtag), Drucks. 17/88 vom 10.10.2007. Hinzuweisen ist auch auf einen Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen im Landtag von Nordrhein-Westfalen, in dem das kommunale Wahlrecht für alle Migrantinnen und Migranten gefordert wird, vgl. Landtagsdrucksache 14/5221 vom 16.10.2007. Siehe auch den neuen Internetauftritt: www.wahlrecht-fuer-migranten.de. 17 In der Begründung wird die Einräumung des Kommunalwahlrechts als identitätsstiftend für das demokratische Gemeinwesen hervorgehoben und daran erinnert, dass die Durchsetzung und Entwicklung der Demokratie in der Geschichte immer von der Ausweitung des allgemeinen Wahlrechts begleitet war, Drucks. 17/88 (Fn. 16), S. 1. 262 KOMMUNALWAHLRECHT FÜR DRITTSTAATANGEHÖRIGE tische Landesamt NRW hat berechnet, dass der Ausländerteil in einigen Großstädten Nordrhein-Westfalens (ohne Berücksichtigung von Staatsbürgerschaftswechseln) bis zum Jahr 2010 auf 40 Prozent und mehr steigen wird. Auch innerhalb der Städte verteilen sich die Einwanderer nicht gleichmäßig. Sie konzentrieren sich in benachteiligten Stadtteilen. Hier hat sich die Schere zwischen Wahlbevölkerung und Wohnbevölkerung besonders weit geöffnet. Daraus wird deutlich, wie wichtig die aktive politische Beteiligung von Ausländern gerade auf der kommunalen Ebene innerhalb der dafür vorgesehenen Gremien ist.18 Im Folgenden sollen zwei europarechtliche Aspekte und anschließend die Bedeutung des Homogenitätsprinzips näher angesprochen werden. 4. (Dauer-)Aufenthalt und Europäische Integration Mit zunehmender Aufenthaltsdauer der in Deutschland lebenden Drittstaatenangehörigen lässt sich ihr vollständiger Ausschluss von politischen Beteiligungsrechten bei politischen Wahlen auf allen Ebenen staatlicher Herrschaftsausübung politisch nicht länger legitimieren. Als Begründung kann angeführt werden, dass Unionsbürger und Drittstaatenangehörige bei bestimmten politischen Rechten bereits auf nationaler und europäischer Ebene gleichgestellt sind: Jeder Ausländer kann sich nach Art. 17 GG einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen schriftlich mit Bitten oder Beschwerden an den Deutschen Bundestag und an die Volksvertretungen in den Bundesländern (Parlamente der Länder, Kreise und Gemeinden) wenden. Besondere Beschwerde-, Petitions- und Informationsrechte stehen den hier lebenden Ausländern nach Art. 21 EG bei Organen und Einrichtungen der EU zu. Petitionen können Unionsbürger und alle Personen mit Wohnsitz in einem Mitgliedstaat in Angelegenheiten, die in die Tätigkeitsbereiche der Gemeinschaft fallen und die ihn oder sie unmittelbar betreffen, an das Europäische Parlament richten. In gleicher Weise können Beschwerden über Missstände bei der Tätigkeit der Organe oder Institutionen der Gemeinschaft (außer dem Gerichtshof der EG) an den Europäischen Bürgerbeauftragten erhoben werden (Art. 194,195 EG).19 Bürger können sich schriftlich in deutscher (oder einer sonst in Art. 314 EG genannten) Sprache an jedes europäische Organ (Parlament, Rat, Kommission, Gerichtshof, Rechnungshof) oder den EU-Bürgerbeauftragten wenden und eine Antwort in der gleichen Sprache erhalten.20 Ein weiterer Grund für die Zuerkennung politischer Wahlrechte besteht in der faktischen staatsbürgerlichen Einbeziehung aller hier rechtmäßig lebenden Ausländer in Arbeits-, Wirtschafts-, Wohn- und Ausbildungsprozesse einschließlich ihrer Heranziehung zu Steuer- und Beitragsfinanzierungen (der sozialen Sicherungssysteme). Die Europäische Union hat aus dieser gesamtgesellschaftlich zu bewertenden Situation bereits rechtliche Konsequenzen in Bezug auf den Aufenthaltsstatus gezogen: Mit der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechts18 Zu den vorangegangenen Angaben siehe Storz/Wilmes, Wahlrecht und Einwanderung, homepage der Bundeszentrale für politische Bildung, vgl. http://www.bpb.de/themen/R8AQSN.html. 19 Siehe auch die Entscheidungsgründe des EuGH zum Urteil in der Rs C-145/04 – Spanien/ Vereinigtes Königreich, Randnummer 73 (siehe Fn. 24). 20 Zur politischen Betätigung von Ausländern siehe Sieveking, Meine Rechte als Ausländer, München 2007, S. 213 ff. 263 KLAUS SIEVEKING stellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatenangehörigen21 wird diesen nach fünfjährigem rechtmäßigen Aufenthalt der Titel “Langfristige Aufenthaltsberechtigung – EG” und unter in der Richtlinie näher festgelegten Umständen auch ein Weiterwanderungsrecht innerhalb der EU gewährt. Diese Richtlinie wurde durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom August 2007 in das deutsche Aufenthaltsgesetz umgesetzt.22 Diese Richtlinie steht – wie es in der dritten Erwägung heißt – in Einklang mit den Grundrechten und berücksichtigt die Grundsätze, die insbesondere durch die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden. Die zwölfte Erwägung der Richtlinie betont: Um ein echtes Instrument zur Integration von langfristig Aufenthaltsberechtigten in die Gesellschaft, in der sie leben, darzustellen, sollten langfristig Aufenthaltsberechtigte nach Maßgabe der entsprechenden, in dieser Richtlinie festgelegten Bedingungen, in vielen wirtschaftlichen und sozialen Bereichen wie die Bürger des Mitgliedstaats behandelt werden. Von der politischen Integration ist hier deshalb nicht die Rede, weil die EG insoweit keine Kompetenzen hat. Wenn in der siebzehnten Erwägung hervorgehoben wird, dass die Harmonisierung der Bedingungen für die Erlangung der Rechtsstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten das gegenseitige Vertrauen der Mitgliedstaaten fördert, könnte man auch darauf hinweisen, dass eine vergleichbare “vertrauensbildende Maßnahme” darin zu sehen ist, dass bereits eine große Zahl der Mitgliedstaaten den in ihrem Land wohnenden Drittstaatenangehörigen eine Möglichkeit eröffnet haben, sich an Kommunalwahlen zu beteiligen.23 In diese Betrachtung einzubeziehen ist die Tatsache, dass der Europäische Rat auf seiner Tagung in Tampere im Oktober 1999 erklärt hat, dass die Rechtsstellung von Drittstaatenangehörigen an diejenige der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten angenähert werden sollte und einer Person, die sich während eines noch zu bestimmenden Zeitraums in einem Mitgliedstaat rechtmäßig aufgehalten hat und einen langfristigen Aufenthaltstitel besitzt, in diesem Mitgliedstaat eine Reihe einheitlicher Rechte gewährt werden sollte, die denjenigen der Unionsbürger so nah wie möglich sind (Hervorhebung des Verfassers). 5. Die Rechtssachen C-145/04 und C 300/04 vor dem EuGH Diese beiden Rechtssachen betreffen Fragen des Wahlrechts zum Europäischen Parlament. In der Rechtssache C-145/04 (Königreich Spanien/Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland)24 ist die Frage, ob ein Mitgliedstaat berechtigt ist, das aktive Wahlrecht für die Wahlen zum Europäischen Parlament auf Staatsangehörige von 21 ABl. EG 2004 Nr. L 16/44. 22 Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz – AufenthG) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1950), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 19. August 2007 (BGBl. I, S. 1970), vgl. §§ 9a ff., 38, 91c. 23 Vgl. Bauer, Das kommunale AusländerInnenwahlrecht im europäischen Vergleich, Aktualisierte Fassung, Wien, Januar 2007 (Österreichische Gesellschaft für Politikberatung und Politikentwicklung – ÖGPP). Siehe bereits Sieveking u.a., Fn. 13. 24 Urteil des EuGH vom 12.9.2006 in der Rs C-145/04 – Spanien/Vereinigtes Königreich, ABl. C. 281 vom 18.11.2006, 2, noch nicht veröffentlicht. 264 KOMMUNALWAHLRECHT FÜR DRITTSTAATANGEHÖRIGE Drittstaaten auszudehnen, die ihren Wohnsitz im europäischen Gebiet (hier in Gibraltar) haben. In der Rechtssache C-300/04 (M.G. Eman und O.B. Sevinger/College van burgemeester en wethouders van Den Haag)25 geht es umgekehrt darum, ob ein Mitgliedstaat bestimmte Kategorien seiner eigenen Staatsangehörigen, die ihren Wohnsitz in einem mit der Gemeinschaft assoziierten überseeischen Gebiet (hier in Aruba) haben, vom aktiven Wahlrecht für die Europawahlen ausschließen kann. In der Rs C-145/04 betont der EuGH, dass die einzelnen Mitgliedstaaten dafür zuständig sind, unter Beachtung des Gemeinschaftsrechts die Personen zu bestimmen, die das aktive und passive Wahlrecht für die Wahlen zum Europäischen Parlament haben. Es verstoße nicht gegen den EG-Vertrag, wenn die Mitgliedstaaten das aktive und passive Wahlrecht bestimmten Personen zuerkennen, die enge Verbindungen mit ihnen aufweisen, ohne eigene Staatsangehörige oder in ihrem Hoheitsgebiet ansässige Unionsbürger zu sein.26 Dieser Gedanke lässt sich vergleichen mit dem Verhalten derjenigen Mitgliedstaaten, die den in ihrem Gebiet wohnenden Drittstaatenangehörigen wegen “ihrer engen Verbindung” mit dem Wohnstaat ein aktives und passives Wahlrecht zu den kommunalen Vertretungskörperschaften eingeräumt haben, ohne damit gegen Gemeinschaftsrecht zu verstoßen. Die Urteilsgründe nehmen Gedanken auf, die in den lesenswerten Schlussanträgen des Generalanwalt Tizzano für beide Rechtssachen gemeinsam entwickelt wurden. Er bezieht sich darin auf die Grundsätze der Demokratie und – hierzu auf den EGMR verweisend – den Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl, der zum Grundprinzip moderner demokratischer Staaten geworden sei.27 In einem besonderen Abschnitt nimmt er auch Bezug auf das Thema, die Erstreckung des Wahlrechts auf Drittstaatenangehörige zu ermöglichen.28 Darin hebt er in einer weit ausholenden Überlegung u.a. hervor, “dass unter ‘Nation’ (‘nazione’) gewöhnlich unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zum selben Staat … die Gesamtheit der Individuen verstanden wird, die untereinander durch gemeinsame Traditionen, Kultur, Sprache, Volkszugehörigkeit, Religion u.a. verbunden sind. Das kann aber offensichtlich nicht die Bedeutung sein, mit der die erwähnten Artikel des EG-Vertrags (Art. 189 und 190 EG – Der Verfasser) den Begriff ‘Volk’ verbinden. Sonst müssten nämlich unter diesen Begriff auch Personen fallen, die nicht Staatsangehörige der Mitgliedstaaten sind, da zur ‘Nation’ (‘nazione’) alle Personen gehören, die die erwähnten Gemeinsamkeiten haben, auch wenn sie aus historisch-politischen Gründen anderen Staaten angehören. Zum anderen müssten diejenigen Personen … ausgeschlossen werden, die nicht der ‘Nation’ (‘nazione’) angehören, auch wenn sie Bürger des Staates sind (ich denke beispielsweise an völkische und sprachliche Minderheiten). Dies ist ganz offensichtlich … nicht das mit dem EG-Vertrag gewollte Ergebnis, und auch nicht das, was in der Praxis geschieht …”. “Es kann daher festgehalten werden, dass sich die Begriffe ‘Volk’ und ‘Staatsangehörige’ grundsätzlich decken.” Weiter heißt es, dass damit noch nichts zur Begrenzung des Wahlrechts bei den europäischen Wahlen gesagt sei. Der Grund dafür sei – und hier verdienen die Aus25 Urteil des EuGH vom 12.9.2006 in der Rs C-300/04 – Eman, Sevinger, ABl. C. 281 vom 18.11.2006, 5, noch nicht veröffentlicht. 26 EuGH, Urteil in der Rs 145/04, Rdnr. 76 ff. 27 Schlussanträge vom 2.4. 2006, Rdnr. 69. 28 Vgl. hierzu und zu den folgend zitierten Passagen der Schlussanträge: Fn. 27, Rdnrn. 72-93. 265 KLAUS SIEVEKING sagen des Generalanwalts auch für das Thema der Kommunalwahlen besondere Beachtung, “dass sich diese Deckungsgleichheit nicht ohne weiteres im Wege einer Art Osmose dergestalt auf das Verhältnis zwischen ‘Volk’ und ‘Wahlvolk’ übertragen lässt, dass die beiden Begriffe völlig deckungsgleich und eine Erweiterung des zweiten Begriffes über die Grenzen des ersten damit verboten wären.” “Wenn es sich so verhält, dann sind ‘Volk/Staatsangehörige’ und ‘Wahlvolk’ nicht absolut und unteilbar deckungsgleich. Sicherlich … muss den Staatsangehörigen grundsätzlich das Wahlrecht zugebilligt werden; dies bedeutet jedoch nicht umgekehrt, dass dieses Recht ihnen allen zustünde oder ihnen ausschließlich vorbehalten sei. Mit anderen Worten, die Deckungsgleichheit ist nicht nur nicht absolut, sondern sie kann in beiden Richtungen fehlen. Zwar beruht das im Allgemeinen auf einer Beschränkung des Kreises der Staatsangehörigen, denen das Wahlrecht zukommt, da die Staaten generell … bestrebt sind, die Voraussetzungen für die Ausübung des Wahlrechts und damit für die Zugehörigkeit zum ‘Wahlvolk’ festzulegen (…). Jedoch lässt sich, aufgrund besonderer nationaler Gegebenheiten oder politischer Entscheidungen des Gesetzgebers, auch eine Erweiterung der Wählerbasis nicht ausschließen.” Dem entsprächen die Erfahrungen einiger Mitgliedstaaten. Der Generalanwalt verweist hierzu auf Besonderheiten im Vereinigten Königreich und seinem Verhältnis zu den Bürgern der Commonwealth-Staaten und kommt dann auf die Besonderheiten von Kommunalwahlwahlen zu sprechen: “Ich könnte aber auch auf die Erörterungen … in mehr als einem Mitgliedstaat verweisen, nach denen Ausländer (die nicht aus der Gemeinschaft stammen), die eine gewisse Zeit in dem betreffenden Staat gewohnt haben, unter bestimmten Voraussetzungen das Wahlrecht erhalten sollen.” Es ist dieser Gedanke der nicht notwendigen Identität von “Volk/ Staatsangehörigen” und “Wahlvolk”, der dem von Isensee offenbar vertretenen Postulat von völkischer Identität und Wahlberechtigung entgegenzuhalten ist. Die soweit ersichtlich in Deutschland noch nicht weiter veröffentlichten und hier deshalb ausführlich zitierten Passagen aus den Schlussanträgen des Generalanwalts Tizzano sollten den deutschen Gesetzgeber überzeugen können, seine Zurückhaltung gegenüber der zur Einführung des Kommunalwahlrechts für Ausländer notwendigen Grundgesetzänderung zurückzustellen. Andere Mitgliedstaaten haben schon längst die politischen Konsequenzen aus der tatsächlichen Einwanderung vieler Bürger aus Drittstaaten gezogen. Auch Deutschland nennt sich seit 2004 ein Einwanderungsland. 6. Das Homogenitätsprinzip als Hindernis? In der bisherigen Debatte spielte die von der überwiegenden Zahl der deutschen Staatsrechtslehrer vertretene These von der Homogenität des deutschen Volkes und der Homogenität der verschiedenen staatsrechtlichen Politikebenen von Bund Ländern und Gemeinden eine wichtige Rolle. Gerade die Ausführungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Zulässigkeit des Kommunalwahlrechts in SchleswigHolstein enthalten gegensätzliche Anhaltspunkte zur Deutung: Einerseits wird hervorgehoben, dass Ausländer zwar zur Bevölkerung, nicht aber zum deutschen Volk gehören, von dem nach Art. 20, Abs. 2 GG allein die Staatsgewalt ausgehe. Eine Ausdehnung der Staatsgewalt mittels eines Ausländerwahlrechts auf Nichtdeutsche sei mit dem Grundgesetz unvereinbar. Andererseits wird nicht ausgeschlossen, dass Unionsbürgern 266 KOMMUNALWAHLRECHT FÜR DRITTSTAATANGEHÖRIGE eine derartige Möglichkeit nach dem Recht der EG eingeräumt werden kann.29 Dies mag man als eine Durchbrechung der Homogenitätsthese verstehen, auch wenn mit der Kommunalwahlrichtlinie der EG nur eine begrenzte, von den Mitgliedstaaten abgeleitete Herrschaftsbefugnis zum Ausdruck kommt.30 Es stellt sich damit die Frage, wie die teilweise Einbeziehung von Mitgliedern anderer europäischer Völker in das politische Legitimationsverfahren der untersten politischen Ebene im föderalen Deutschland bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der These von der völkischen und staatsorganisatorischen Homogenität gerechtfertigt werden kann. Wenn der Legitimationsgrund für die Beteiligung von Unionsbürgern an Kommunalwahlen im Aufenthaltsstaat in der begrenzten Ermächtigung des Gemeinschaftsgesetzgebers gesehen werden kann, ohne dass die Zugehörigkeit dieser Ausländer zu einem europäischen Volk besteht, dann könnte die Einräumung des kommunalen Ausländerwahlrechts unter der Geltung des Grundgesetzes als eine demokratisch legitimierte Verleihung eines Integrationsstatus auf kommunaler Ebene angesehen werden, der eine auf die kommunale Ebene begrenzte Teilhabe an einer nach wie vor staatseinheitlich verstandenen Ausübung von politischer Herrschaft bedeute würde. Dass ausländische Einwohner dem ethnischen Homogenitätsgedanken nicht entsprechen, muss ihrer Einbeziehung in die Wahlberechtigung auf kommunaler Ebene nicht entgegenstehen. Das Homogenitätsprinzip ist insofern der nicht überzeugende Anknüpfungspunkt zur Rechtfertigung des Ausschlusses von Bürgern mit ausländischer Staatsangehörigkeit. Auch ein Blick in die Geschichte der politischen Instrumentalisierung des Homogenitätsgedankens bestätigt den falschen Anknüpfungspunkt für eine Abwehr kommunaler Ausländerwahlrechte. Homogenität wurde zum Beispiel Ende der Zwanziger Jahre des letzten Jahrhunderts von Carl Schmitt im Sinne “substanzieller Gleichheit” postuliert und später dann im Sinne rassistischer Substanz gedeutet.31 Es mag an dieser historischen Reminiszenz gelegen haben, dass das “Maastricht-Urteil” des Bundesverfassungsgerichts für so viel Erregung gesorgt hat, weil in dem Urteil das Staatsvolk als “relativ homogen” bezeichnet wird, ohne genauer zu sagen, was darunter verstanden werden soll.32 Der Begriff “relative Homogenität” nimmt offenbar Bezug auf eine nicht näher erläuterte Substanz, die je nach politischer Opportunität auch im Sinne einer ethnisch definierten Volksgemeinschaft verstanden werden kann. Die Kennzeichnung des kommunalen Ausländerwahlrechts als eine “kosmopolitische Phantasterei” (Isensee33) mag möglicherweise damit zu erklären sein, dass sein 29 Zur “Öffnungsklausel” siehe oben unter 1. 30 Vgl. Lübbe-Wolff, ‘Volk, Demokratie, Verfassung – die “Verfassung für Europa” als Herausforderung an die Verfassungstheorie’, in: W. Kluth (Hrsg.), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht, S. 47 ff., 56: “Die Europäische Union ist kein Staat; folglich existiert kein europäisches Staatsvolk.” 31 Ausführlich hierzu siehe Stolleis, Geschichte des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Dritter Band: Staatsund Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914-1945, München 1999, S. 101 ff., 108. 32 BVerfGE 89, 155 ff., 156. Lübbe-Wolff hat das Urteil zum Anlass genommen, dem Homogenitätsgedanken bei Hermann Heller und Carl Schmitt sowie im weiteren historischen Verlauf nachzugehen; seine Eignung für die Integrationsdebatte bezweifelt sie, vgl. ‘Homogenes Volk – Über Homogenitätspostulate und Integration’, ZAR 2007, S. 121 ff. 33 Vgl. das dem Interview von Kailitz, Fn. 14, entnommene und im Titel dieses Beitrags aufgegriffene Zitat von Isensee. 267 KLAUS SIEVEKING Autor die Vorstellung von einer “substanzhaften” deutschen Gesellschaft hat, in der Forderungen nach Anerkennung eines Kommunalwahlrechts für Ausländer den Rahmen eines abgeschlossenen, “relativ homogenen” deutschen Volkes sprengen und deshalb dahin gehende Vorstellungen als Phantasterei abqualifiziert werden sollen. Die derzeit (wie bereits schon früher) bestehenden gesellschaftlichen Realitäten zeigen ganz im Gegenteil vielfältige ethnische Vermischungen; nicht zuletzt der in der neueren Migrationsforschung üblich gewordene Begriff des “Menschen mit Migrationshintergrund” verdeutlicht den eingetretenen gesellschaftlichen Wandel, auch wenn der Begriff selbst nicht hinreichend konturiert erscheint und selbst für statistische Zwecke kaum eindeutigen Erklärungswert besitzt . 7. Ausblick Worum geht es und was ist zu tun?34 Die auf allen Politikebenen angemahnte Integration35 der Zuwanderer in unsere Gesellschaft zielt darauf ab, diese in die Formen gesellschaftlicher Konfliktaustragung einzubeziehen. Eine wichtige, vielleicht sogar die wichtigste Ebene dafür sind die Orte, in denen das ganz “normale” Leben, der lebendige Alltag stattfindet: die Städte und Gemeinden, also die Kommunen. In ihnen werden z.B. unsere Kindergärten, Schulen, Sportvereine, Krankenversorgung, kulturelle und religiöse Veranstaltungen, Erholungszonen, Altenpflegeheime, Bebauungspläne für Wohn-, Gewerbe- und Erholungsgebiete, Straßenbaugestaltung und Verkehrplanung, Einkaufsläden und Verbrauchermärkte gelebt, gestaltet und benutzt. Warum können Einwanderer sich zwar mit Klagen vor den Verwaltungsgerichten gegen sie belastende Folgen von Bebauungsplänen wehren, aber nicht schon im Vorfeld darüber mitbestimmen, wer als Vertreter der Gemeinden über diese Pläne entscheidet? Davon, dass dabei alle vor Ort lebenden Einwohner unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit ein “Wörtchen mitzureden haben”, lebt unsere demokratieorientierte Gesellschaft. Voraussetzung für die Wahrnehmung des kommunalen Wahlrechts ist neben der bislang erforderlichen Unionsbürgerschaft vor allem der tatsächliche Wohnsitz in der jeweiligen Gemeinde. Hier eine Gleichstellung der meist schon über zehn Jahre ansässigen Drittstaatenangehörigen herzustellen, entspricht rechts- und integrationspolitischer Vernunft, ohne dass grundsätzliche Verfassungsnormen verletzt würden. Die Kommunalparlamente sind die Foren, auf denen die erwähnten Konflikte des Alltagslebens in demokratisch organisierter und legitimierter Form ausgetragen werden. An diesen Orten wird deshalb mit darüber entschieden, wie demokratisch, konfliktfähig und lebenswert unsere Gesellschaft wirklich ist. Deshalb sollten sich alle unsere benachbarten Einwohner an Wahlen zu den Vertretungskörperschaften von Städten und Gemeinden beteiligen dürfen. 34 Wir sollten uns der Frage zuwenden, “was innerhalb der politischen Einheiten, mit denen wir zu tun haben, die besten Voraussetzungen für friedliche Koexistenz und gedeihliche Kooperation bei gegebener Inhomogenität sind”, vgl. Lübbe-Wolff, Fn. 32, S. 127. 35 Siehe dazu die lesenswerten Ausführungen von Denninger, ‘Integration und Identität’, Kritische Justiz 2001, S. 442 ff. 268 Schijn en wezen in de zittingszaal Streven naar diversiteit bij de samenstelling van de meervoudige kamer? Ashley Terlouw* ‘It is just awful when a woman goes into a courtroom and everybody she sees, from the judge down to the clerk, is male. The same is true for blacks who go into courts and see all whites. It’s disheartening. Diversity promotes fairness and the feeling that everybody will be treated fairly.’1 1. Introductie Als een man bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) klaagt over een voorkeursbeleid voor vrouwen bij de politie kan zich bij het samenstellen van de meervoudige kamer de vraag voordoen of het wenselijk is dat tenminste één van de drie commissieleden man is. Daartegen pleit dat commissieleden net als rechters onpartijdig horen te zijn en hun geslacht dus niet ter zake doet. Toch is de vraag legitiem of een divers samengestelde kamer de voorkeur verdient. Immers, zal de man als hij door drie witte vrouwen in het ongelijk is gesteld niet het gevoel hebben dat de samenstelling van de meervoudige kamer in zijn nadeel is geweest; zal het oordeel misschien acceptabeler voor hem zijn als het is gegeven door een kamer waarin hij zichzelf vertegenwoordigd ziet? Speciaal voor Kees Groenendijk, vanwege zijn nieuwsgierigheid naar wat rechters beweegt en omdat hij geniet van diversiteit, verrichtte ik een klein verkennend onderzoek onder Nederlandse rechters naar hun visie op toedeling van zaken.2 Onder toedeling van zaken versta ik: de koppeling van een dossier aan een of meer rechters. Met blinde toedeling bedoel ik dat zaken at random aan rechters worden toegedeeld en vice versa.3 * 1 2 3 Lid van de Commissie Gelijke Behandeling. Zij schreef deze bijdrage op persoonlijke titel. Met dank aan Marjolein van den Brink, Eric Heijs en Leny de Groot-van Leeuwen voor hun nuttige suggesties. Damon J. Keith ‘The front line’, in: Linn Washington, Black Judges on Justice, New York: The new press 1994, p. 123-124. Buiten beschouwing blijft de vraag of de CGB, gezien haar specifieke taak en het niet bindende karakter van haar oordelen, zich wat betreft toedelingskwesties wel aan de rechtspraak moet spiegelen. Met blinde toedeling is volgens mijn definitie niet in strijd dat bepaalde zaken zijn geconcentreerd bij bepaalde gerechten en binnen gerechten bij bepaalde gespecialiseerde kamers of sectoren. Indien vervolgens binnen die gerechten of eenheden de toewijzing at random plaatsvindt, is sprake van blinde toedeling. 269 ASHLEY TERLOUW Onderzoek naar toedelingsvragen is niet nieuw. Langbroek en Fabri hebben recent een rechtsvergelijkend onderzoek aan de problematiek gewijd.4 Anders dan Langbroek en Fabri, zal ik echter niet beschrijven op welke wijze in Nederland dossiers aan rechters worden gekoppeld. Deze bijdrage gaat met name over de vraag of Nederlandse rechters het van belang vinden dat meervoudige kamers divers zijn samengesteld en in het bijzonder of zij vinden dat bij de toedeling rekening mag of moet worden gehouden met ras of geslacht van de rechter. Uit het onderzoek van Langbroek en Fabri blijkt dat toedeling soms is gebaseerd op toeval (zaaknummer, alfabetische volgorde of voorletter gedaagde), maar dat er vaker bewuste overwegingen gerelateerd aan het dossier aan ten grondslag liggen waarbij geschiktheid van de rechter een belangrijk criterium vormt.5 In de bewuste overwegingen die Langbroek en Fabri noemen, komt streven naar diversiteit van de meervoudige kamer niet voor.6 Wel is er een toenemende roep om diversiteit binnen de rechterlijke macht. Het gaat dan om diversiteit in de zin van descriptieve representatie.7 Rechters zijn geen volksvertegenwoordigers, maar de gedachte dat de rechterlijke macht zoveel mogelijk een afspiegeling moet zijn van de Nederlandse bevolking wint veld.8 Het pleidooi voor meer allochtone rechters en voor betere doorstroming van vrouwelijke rechters naar hogere functies binnen de rechterlijke macht vloeit voort uit de gedachte dat descriptieve representatie in de rechterlijke macht wenselijk is.9 Böcker en De Groot-van Leeuwen wijzen bijvoorbeeld op onderzoek waaruit blijkt dat het vertrouwen in de wetgevende macht bij zowel mannen als vrouwen toeneemt als 4 5 6 7 8 9 M. Fabri & Ph.M. Langbroek, ‘The right judge for Each Case. A study of case assignement and impartiality in six European judiciairies’, Antwerp/Oxford: Intersentia 2007, en M. Fabri & Ph.M. Langbroek, ‘Toedeling van zaken binnen het gerecht: regels en praktijk in vijf Europese landen en in Nederland.’, Rechtstreeks 2006, nr. 2. M. Fabri & Ph.M. Langbroek, ‘Toedeling van zaken binnen het gerecht: regels en praktijk in vijf Europese landen en in Nederland.’, Rechtstreeks 2006, nr. 2, p. 46. Vgl. M.A. Loth, die het aannemelijk acht dat meer diversiteit leidt tot betere rechtspraak. ‘Het vergroot de collectieve ervaring, kennis en kunde, en draagt bij tot een grotere pluriformiteit in de rechterlijke macht waarin een veelheid aan perspectieven tot gelding komt. Vooral dat laatste is belangrijk, omdat het de discussie aanwakkert en al te gemakkelijke gelijkgezindheid voorkomt.’ M.A. Loth, ‘Waarom meer diversiteit tot betere rechtspraak leidt. Over recht, cultuur, en twee intrigerende denkers’, in: Mijnheer de voorzitter, Liber Amicurum A.H. van Delden, Den Haag: Boom uitgevers 2007, p. 112. Vgl. B.P. Sloot, ‘Moeten rechters lijken op de Nederlandse bevolking?’, Trema 2004, nr. 2, p. 4962. Het begrip ‘descriptieve representatie’ is ontleend aan H.F. Pitkin, The Concept of Representation, Berkely, California: University of California Press 1967, p. 60 e.v. Van descriptieve representatie binnen de rechterlijke macht is sprake indien de rechterlijke macht een afspiegeling vormt van de bevolking. A.G.M. Böcker & L.E. de Groot-van Leeuwen, ‘Meer van minder in de rechtspraak: over toetredingskansen van etnische minderheden’, Rechtstreeks 2005, 4/2005, p. 7 en M. de Rooij, ‘A woman is the judge, 60 jaar vrouwelijke rechters in Nederland’, NJB 2007, nr. 39, p. 2474-2481. Vgl. tevens CGB 22 juni 2001 oordeel 2001-53, Overweging 4.11: ‘(…) Tevens is het een feit van algemene bekendheid dat men van overheidswege ernaar streeft de rechterlijke macht qua samenstelling zoveel mogelijk een afspiegeling van de samenleving te doen zijn (…).’ In 2006 was 48% van de rechters vrouw, maar in de categorie president is dit slechts 15%. Bij de hoogste rechters is het percentage nog aanmerkelijk lager. Vgl. Jaarverslag Raad voor de rechtspraak 2006 en M. de Rooij, o.c., noot 8, p. 2476 en 2478. 270 SCHIJN EN WEZEN IN DE ZITTINGSZAAL vrouwen min of meer evenredig zijn vertegenwoordigd.10 Volgens hen is het niet zozeer de inhoud van de rechtspraak, maar het vertrouwen erin door beeldvorming en de symbolische werking van descriptieve representatie, dat gunstig wordt beïnvloed. Betekent dit dan ook dat het nodig of wenselijk is om, indien mogelijk, bij de toedeling van zaken met uiterlijke kenmerken van rechters rekening te houden en meervoudige kamers zoveel mogelijk divers samen te stellen? En hoe denken rechters daar zelf over? 2. Een verkennend onderzoek Om deze vragen te beantwoorden heb ik een verkennend onderzoek verricht onder 26 rechters. Justitiabelen en burgers zullen de vraag mogelijk anders beantwoorden en uit hun antwoorden kan ongetwijfeld beter worden afgeleid wat de invloed is van diversiteit van de meervoudige kamer op hun vertrouwen in de rechtspraak. Toch ben ik bij rechters te rade gegaan, mede omdat zij waarnemen hoe justitiabelen reageren op divers- of juist eenzijdig samengestelde kamers en omdat zij invloed hebben op de beslissing over toedeling. Het onderzoek is geconcentreerd op de kenmerken ras en geslacht omdat het door de gelijkebehandelingswetgeving beschermde kenmerken zijn die a) zichtbaar zijn, b) in principe niet kunnen worden afgelegd en c) mensen tot een herkenbare groep doen behoren. Verder bestaat bij het streven naar descriptieve representatie door de rechterlijke macht met name aandacht voor ras en geslacht. Dat wil overigens niet zeggen dat dezelfde vraag niet ook zou kunnen worden gesteld met betrekking tot seksuele voorkeur, godsdienst, leeftijd etc., maar daarbij spelen andere complicerende factoren die ik, gezien de beperkte omvang van deze bijdrage, buiten beschouwing moet laten. De 26 rechters die aan het onderzoek hebben deelgenomen spreken recht binnen 20 verschillende rechterlijke instanties.11 De respondenten zijn als volgt geselecteerd. Ik heb via de Raad voor de Rechtspraak en bevriende rechters, respondenten benaderd, waarbij het enige selectiecriterium diversiteit was. Dat wil in dit geval zeggen dat de respondenten zoveel mogelijk afkomstig moesten zijn uit verschillende gerechten en sectoren. Vier van hen zijn werkzaam bij hoogste instanties (ABRvS, CBb, CRvB en HR), de overige 22 zijn eerstelijnsrechters waaronder vier rechter-plaatsvervangers. Onder de respondenten zijn dertien bestuursrechters (waarvan vijf vreemdelingenrechters), tien strafrechters en drie civiele rechters. Van de rechter-plaatsvervangers zijn er drie werkzaam bij de CGB. Geheel toevallig zijn dertien van mijn respondenten vrouw en dertien man. Drie respondenten hebben een donkere huidskleur. Er is slechts een verkenning van standpunten en visies van rechters beoogd en geen representatief onderzoek. Met dertien respondenten heb ik op basis van een vragenlijst een open interview gehouden, de dertien anderen hebben de vragen schriftelijk beantwoord. 10 A.G.M. Böcker & L.E. de Groot-van Leeuwen, o.c., noot 8, p. 55, noot 56: verwijzend naar L.A. Schwindt-Bayer & W. Mishler, 2005. 11 Ik gebruik het woord rechter ook voor staatsraden en raadsheren. Met M. de Rooij, o.c., noot 8, p. 2480, ben ik van mening dat het woord raadsheer moet worden vervangen door het genderneutrale woord rechter. 271 ASHLEY TERLOUW De meeste respondenten hadden zelf geen verantwoordelijkheid voor of taak bij de toedeling van dossiers, maar uit de interviews bleek een aantal van hen daarbij in sommige gevallen toch een rol te spelen, bijvoorbeeld bij het samenstellen van meervoudige kamers. De vragen aan de respondenten hadden betrekking op de wijze waarop toedeling plaatsvindt binnen hun gerecht en hun visie daarop. Daarnaast heb ik een aantal situaties voorgelegd met de vraag of zij daarin reden zagen om bij de toedeling rekening te houden met het geslacht of ras van de rechter. 3. Volledig blind is on-Nederlands Mijn onderzoek bevestigde de bevinding van Langbroek en Fabri dat bij de meeste gerechten bij toedeling rekening wordt gehouden met enerzijds ervaring, status, deskundigheid en opleiding van de rechter (zowel al bestaand als te ontwikkelen) en anderzijds organisatorische en efficiëntie redenen. Van de 26 respondenten vonden vijf het niet nodig of zelfs ongewenst dat toedeling blind plaatsvindt en twee deden hierover geen duidelijke uitspraken. ‘Het is onNederlands, om niet te denken bij de toedeling van zaken en gewoon alle consequenties ervan voor lief te nemen bijvoorbeeld toedeling van een zaak aan een rechter die absoluut geen verstand heeft van de betreffende materie’, aldus een respondent. Van blind toedelen is volgens hem binnen zijn instantie dan ook geen sprake. De gedachte dat dit wenselijk zou zijn, komt naar zijn mening voort uit een fundamenteel wantrouwen in de rechterlijke macht, uit de gedachte dat er anders wordt gemanipuleerd, terwijl elke rechter geselecteerd, opgeleid en beëdigd is op basis van onafhankelijkheid en integriteit. Hiertegenover stond de reactie van een ander, die juist meende dat het in Nederland – anders dan in Duitsland en Italië waar veel belang wordt gehecht aan het recht op ‘de natuurlijke rechter’ – ‘heel praktisch’ gaat. ‘We denken daarover niet al te veel na en laten gewoon de tombola draaien.’ Beide respondenten hebben een managementfunctie; het verschil in hun antwoorden zou te maken kunnen hebben met de instantie waar zij werkzaam zijn, de eerste is president van een rechtbank, de tweede is rechter bij een hoogste rechterlijke instantie. Overigens waren ook de meeste respondenten die voorstander zijn van blinde toedeling van mening dat op dit beginsel uitzonderingen bestaan en moeten bestaan. Van de 26 respondenten waren er 22 voorstander van rekening houden met deskundigheid en ervaring. Het voornaamste argument dat zij noemden was het belang van de kwaliteit van de rechtspraak. Interessant om te vermelden is dat onder de vijf respondenten die blinde toedeling niet nodig of ongewenst vonden, de twee presidenten waren die ik heb geïnterviewd, één van de drie sectorvoorzitters en één vice-president die binnen zijn sector verantwoordelijk was voor het ‘kwaliteitsmanagement’. Bij een nader onderzoek is het wellicht interessant om na te gaan of de plaats in de hiërarchie binnen de gerechten en de organisatorische taken die de rechter heeft zijn mening over toedelingskwesties beïnvloeden.12 Sommige gerechten hebben afspraken over toedeling in een reglement neergelegd. Een aantal respondenten gaf me een afschrift van het reglement of verwees me naar 12 Van de 26 respondenten hadden er zes een managementfunctie. 272 SCHIJN EN WEZEN IN DE ZITTINGSZAAL ‘rechtspraak.nl’ of naar de Raad voor de rechtspraak. De hoofdlijn van de reglementen komt overeen met de hierboven genoemde bevinding van Langbroek en Fabri, dat toedeling soms at random plaatsvindt, maar dat in de meeste gevallen aan de hand van het dossier wordt gezocht naar de meest geschikte rechter qua ervaring, status en deskundigheid.13 Terwijl hierbij ook aan de zaak verbonden factoren kunnen meewegen zoals mega-karakter, media-aandacht, financieel belang, principieel karakter en complexiteit. 4. Geslacht als factor bij toedeling Over de rol van het geslacht van de rechter bij de toedeling heb ik de respondenten twee casusposities voorgelegd. De eerste casus betreft een verkrachtingszaak waarin een advocaat verzoekt om een vrouwelijke rechter of een gemengde meervoudige kamer. De tweede casus betreft de vraag of een universiteit een voorkeursbeleid voor mannelijke geneeskundestudenten mag voeren. In beide gevallen was de vraag aan de respondenten of zij voorstander zijn van een gemengde meervoudige kamer. Alle respondenten zouden elk verzoek van een advocaat omtrent toedeling afwijzen. Unaniem waren de respondenten van mening dat ‘een dergelijke vorm van forumshopping op verzoek van de advocaat óf OvJ (óf andere procespartij)’ hoe dan ook nooit mag worden gehonoreerd. Slechts één respondent hield hierbij nog een slag om de arm: ‘tenzij de advocaat zou onderbouwen dat en waarom berechting door mannelijke rechters – in deze rechtbank – noodzakelijkerwijs tekort zou schieten (…). Maar die onderbouwing zou ook in dergelijke gevallen ter openbare zitting moeten plaatsvinden – zodat ook de OvJ zich over het verzoek kan uitlaten. Gebeurt dat niet, dan zou door middel van een soort achterkamertjespolitiek impliciet worden toegegeven dat de mannelijke rechters in deze rechtbank niet voor een (vitaal) deel van hun taak zijn berekend.’ Over de vraag of een gemengde kamer wenselijk is in een verkrachtingszaak, zonder dat hierom door een van de procespartijen is verzocht, dachten de respondenten verschillend. De meesten, 18 respondenten, waren uitgesproken tegen elke wijze van meewegen van het geslacht van de rechter bij de toewijzing van de verkrachtingszaak. ‘Het veronderstelt dat vrouwelijke rechters anders oordelen dan mannelijke.’ Daar tegenover stonden zes respondenten (drie mannen en drie vrouwen) die in een verkrachtingszaak bij voorkeur naar een gemengde kamer zouden streven. Twee respondenten twijfelden. In de casus omtrent het voorkeursbeleid voor mannelijke geneeskundestudenten waren zestien respondenten tegen meewegen van het geslacht, acht respondenten waren voor (vier mannen en vier vrouwen) en twee rechters twijfelden. Eén van de voorstanders van een gemengd samengestelde kamer was van mening dat er in het algemeen, ongeacht het soort zaken, iets voor te zeggen valt om de meer13 Bijvoorbeeld: Lokaal beleid rechtbank Utrecht – Meervoudige afdoening van zaken 2-4-2007; Reglement verdeling zaken CBb; ‘Wijze van toedeling van zaken aan rechters in de strafsector’ rechtbank Haarlem. 273 ASHLEY TERLOUW voudige kamer qua geslacht divers samen te stellen. Een andere respondent schreef ‘Bij ons wordt in gevallen van seksuele intimidatie, pornogedoe e.d. of bij een zaak waar gelijke behandeling m/v speelt bij de instructie de opmerking geplaatst “liefst gemengde samenstelling”.’ De voorstanders van een gemengde kamer en de twijfelaars noemden drie soorten argumenten. Ten eerste het vertrouwen in de rechtspraak in het algemeen. Ten tweede de procedurele rechtvaardigheid en de acceptatie van het oordeel door de dader of het slachtoffer. Ten derde de mogelijkheid dat vrouwelijke en mannelijke rechters wel degelijk verschillend oordelen, met name in de verkrachtingszaak. Een van de voorstanders van een gemengde kamer was zelfs voorstander van een interne indelingsregel inhoudend dat een meervoudige kamer in een verkrachtingszaak altijd gemengd is samengesteld. ‘Niet omdat ik zou denken dat een uitsluitend mannelijke zittingskamer een verkrachtingszaak niet goed zou kunnen behandelen, maar om verwijten en argumenten in deze sfeer op voorhand te voorkomen. Een ander reageerde als volgt: ‘Bij ons heeft het nooit gespeeld mannen of vrouwen of zo hoor, maar ik vind het zelf prettig om als ik drie rechters zie, niet alleen maar drie mannen of drie vrouwen te zien. Als je alleen maar drie vrouwen ziet, is dat toch wat eenzijdig (…) met name voor de beeldvorming naar buiten, vind ik het belangrijk dat er een gemengde samenstelling is als dat mogelijk is, maar niet omdat ik denk dat mannen en vrouwen anders zouden beslissen want de professie en de wet en de toepassing van de wet, ik denk dat mannen en vrouwen daar wel hetzelfde tegenover staan uiteindelijk. Maar je leest soms dat, het vertrouwen in de kwaliteit van de rechtspraak zou afnemen als er alleen maar vrouwen zouden zijn. Dat vind ik zelf helemaal niet waar, maar je hebt er wel rekening mee te houden dat dat in de beeldvorming speelt.’ Een respondent vond zowel beeldvorming als de inhoudelijke beoordeling van belang: ‘We hebben wel eens alleen vrouwen mk’s of alleen mannen mk’s en dan denk ik eigenlijk dat is een beetje raar, dat is niet zo oké, je moet het een beetje mixen. Heb je een verkrachtingszaak, doe dan een vrouw en twee mannen of twee vrouwen en een man. Ik denk dat het voor het beeld heel belangrijk is maar voor de beoordeling kan het ook uitmaken. Een vrouw zal zich toch ietsje makkelijker misschien erin kunnen verplaatsen als het gaat om een vrouw die is verkracht.’ Een andere respondent reageerde als volgt: ‘Ja, als je het nou specifiek over strafzaken hebt waar natuurlijk toch het slachtoffer ter zitting een steeds belangrijker rol krijgt toebedeeld, is het vanuit dat perspectief toch goed wanneer een delict zo sterk te maken heeft met het geslacht dat dan in ieder geval ook in de kamer een vrouw zit. Ik kan me voorstellen dat zo iemand zich wel heel goed in het slachtoffer verplaatsen kan, misschien beter.’ 274 SCHIJN EN WEZEN IN DE ZITTINGSZAAL In de zaak over het voorkeursbeleid wees een van de respondenten op het belang van acceptatie: ‘Zo’n mannelijke student staat misschien in de kroeg na zo’n zitting (…) en die zal daar natuurlijk toch zeggen, er komen daar alleen maar vrouwen, wat moet ik daar nou mee.14 Dus daar waar het gaat om het beeld naar buiten toe en de mate waarin dat misschien toch de acceptatiegraad beïnvloedt van een voor deze student negatieve uitspraak. Dat zou voor mij belangrijk zijn. Ik heb het over de procedurele rechtvaardigheid, dus de mate waarin iemand zich rechtvaardig bejegend voelt. Ik kom er hoe langer hoe meer achter dat dat zo belangrijk is. En ik kan me voorstellen dat in dit soort zaken, ja toch de samenstelling van de kamer daaraan zou kunnen bijdragen en als dat het geval is, zou ik het zeker doen.’ 5. Ras als factor bij toedeling Met betrekking tot de vraag of de huidskleur van de rechter onder omstandigheden een rol mag spelen bij de toedeling, heb ik de respondenten de casus voorgelegd van een verdachte met een donkere huidskleur en gevraagd of, zo mogelijk, een rechter met een donkere huidskleur deel zou moeten uitmaken van de meervoudige kamer. De meeste respondenten verwerken in hun antwoord de opmerking dat dit onmogelijk zou zijn binnen hun gerecht vanwege het gebrek aan rechters met een donkere huidskleur. ‘Zwarte rechters, die zijn er niet’, sprak een van de respondenten die zelf een donkere huidskleur heeft. Totdat ik deze rechter ontmoette voor het interview was ik echter niet van zijn huidskleur op de hoogte en dat gold ook voor de tweede rechter met een donkere huidskleur. Gezien de overrepresentatie van respondenten met een donkere huidskleur, trok hij de toevalligheid daarvan in twijfel: ‘Drie allochtonen, hoe kan dat? Dat vind ik nou interessant, dat kan niet toevallig zijn, worden die speciaal naar voren geschoven? Daar zou ik maar eens verder onderzoek naar doen. Er zijn op de 1800 rechters misschien vijf allochtonen.’15 Een ander merkte op: ‘Geen enkele rechtbank heeft zoveel rechters van een andere etniciteit dat je ook nog een beetje kunt “intunen” op de etnische afkomst van de verdachte. Ik bedoel daarmee te zeggen dat een verdachte van bijvoorbeeld Iraanse afkomst misschien net zoveel of zelfs minder affiniteit heeft met een rechter van laten we zeggen Antilliaanse of West-Afrikaanse herkomst dan met de blanke rechters.’ 14 Nadat ik de interviews had afgerond, heeft de CGB daadwerkelijk een zaak over een voorkeursbeleid voor mannelijke geneeskundestudenten behandeld. De zaak was aangespannen door een vereniging die de belangen behartigt van vrouwelijke artsen tegen een onderwijsinstelling. De meervoudige kamer bestond uit twee mannen en een vrouw, de griffier was een vrouw (CGB 23 oktober 2007, oordeel 2007-183). 15 In Nederland zijn over de vertegenwoordiging van (etnische) minderheden in de rechterlijke macht geen cijfers beschikbaar, aldus A.G.M. Böcker & L.E. de Groot-van Leeuwen, o.c., noot 8, p. 25. 275 ASHLEY TERLOUW Voorts waren er nogal wat respondenten die vonden dat de situatie bij ras toch enigszins anders ligt dan bij geslacht, zonder dat overigens precies duidelijk werd waarom en hoe. ‘Ik kan niet uitleggen waarom, irrationeel, maar ik zou eerder geneigd zijn met ras rekening te houden dan met geslacht’, zei een van hen, om vervolgens toch toe te lichten: ‘Het bordje toiletten voor vrouwen moet mogen, maar als er staat alleen voor zwarten dan stuit me dat tegen de borst. Met bepaalde aspecten ligt ras voor mij toch gevoeliger dan geslacht.’ Een ander verwoordde het als volgt: ‘Hier speelt de schijn van partijdigheid naar mijn mening wel meer een rol. Uit het strafrecht weet ik dat allochtonen onevenredig meer vertegenwoordigd zijn onder verdachten. Door verdachten wordt nogal eens geklaagd over racisme bij bijvoorbeeld de politie. Bij mijn vorige rechtbank hadden we te maken met een OvJ van Marokkaanse afkomst. Voor je gevoel is de boel dan meer in evenwicht als op dat moment de verdachte ook van Marokkaanse afkomst is. Maar toch denk ik dat de uitkomst van de zaak niet anders is. Een veroordeling of een straf wordt er niet anders van. Het verschil zou wel eens kunnen zijn dat een veroordeling eerder geaccepteerd wordt door de veroordeelde.’ Van de 26 respondenten vonden er vier dat bij voorkeur een gekleurde rechter zou moeten deel uitmaken van de meervoudige kamer, vijf twijfelden en 17 vonden dat zaken niet mogen worden toebedeeld op basis van de huidskleur van de rechter. Degenen die wel met huidskleur of afkomst rekening wilden houden en de twijfelaars hanteerden in dit geval allemaal op een of andere wijze het argument beeldvorming, schijn van partijdigheid of acceptatie. Een van hen schreef: ‘Ook voor (bepaalde) autochtonen is het goed en voor sommigen nodig dat zij mede berecht worden door allochtonen. Dat is óók een uiting van gelijk(waardig)heid.’ Een respondent verwees naar de leidraad ethiek. Die houdt in: ‘kijk van buiten naar binnen, dat wil zeggen: bedenk wat de buitenwereld ervan zou kunnen vinden’. Een ander vertelde dat het een issue bij haar gerecht was om meer mensen uit allochtone bevolkingsgroepen binnen de rechterlijke macht te krijgen. ‘Om niet het beeld te handhaven van witten die over zwarten oordelen.’ Overigens hadden de twee twijfelende respondenten beiden een donkere huidskleur, de derde rechter met donkere huidskleur was tegen afwijking van blinde toedeling. Uit de reacties maak ik op dat verschillende factoren maken dat tegen toedeling op grond van ras anders wordt aangekeken dan tegen toedeling op grond van geslacht. Ten eerste is van belang dat er wat ras betreft binnen de rechterlijke macht geen sprake is van descriptieve representatie, terwijl dit bij geslacht wel het geval is. Ten tweede is ras een veel minder duidelijk criterium dan geslacht: gaat het om huidskleur, om het behoren tot een etnische minderheidsgroep of om nationale herkomst? Voelen Marokkanen zich gerepresenteerd door een Surinaamse rechter? Ten derde was er, anders dan bij geslacht, geen enkele respondent die meende dat huidskleur of afkomst een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling, hoewel de opmerking van een van de rechters met een donkere huidskleur ‘dat de meeste witte rechters in het dagelijks leven weinig met mensen met een donkere huidskleur te maken zullen hebben en dat een donkere rechter zich qua cultuur en 276 SCHIJN EN WEZEN IN DE ZITTINGSZAAL communicatie wellicht beter in procespartijen met een donkere huidskleur zal kunnen verplaatsen’, wel enigszins in die richting gaat. Door alle andere rechters werd juist in alle toonaarden ontkend dat ras enige invloed op het oordeel heeft en zij beklemtoonden dat de rechterlijke macht ook niet de indruk mag wekken dat het wel zo zou kunnen zijn. Een van hen vond bijvoorbeeld dat het meewegen van de huidskleur van de rechter ‘voedsel zou kunnen geven aan de gedachte dat onafhankelijke rechtspraak moeilijker wordt c.q. voor de verdachte nadeliger uitpakt als de rechter niet tot dezelfde etnische of raciale groep behoort – zonder dat onderzoeksresultaten voorliggen die erop wijzen dat dit in Nederland het geval is’. 6. Essentialisme16 of valse schijn? Veel respondenten zeiden op eigen initiatief dat zij diversiteit binnen de rechterlijke macht van belang achten en zij benadrukten dat er nog onvoldoende gekleurde rechters zijn. De erkenning van het belang van diversiteit betekent echter niet dat zij ook vinden dat diversiteit bij de toedeling van zaken een rol moet spelen. Uit mijn inventarisatie blijkt dat de meeste respondenten vinden dat bij toedeling van zaken geen rekening mag worden gehouden met ras en geslacht. Het maakt in hun ogen voor de beoordeling niet uit wat het geslacht of ras van de rechter is en het mag ook geen verschil maken. Zij wijzen daarbij ook op praktische problemen. Op dit moment is in Nederland ondenkbaar dat elke verdachte met een donkere huidskleur kan worden berecht door een kamer waarin tenminste één rechter met een donkere huidskleur zit. Er zijn gewoonweg veel te weinig gekleurde rechters in Nederland.17 Verder zou het lastig zijn om te bepalen wanneer de aard van de zaak zodanig is dat diversiteit binnen de meervoudige kamer gewenst is. Is dit bijvoorbeeld het geval bij alle strafzaken of bij bepaalde strafzaken of bij alle zaken waarin discriminatie een rol speelt, straf-, civiel of bestuursrechtelijk?18 En, wordt voldoende tegemoet gekomen aan eisen van vertrouwen en acceptatie als slechts één vrouwelijke, of één zwarte rechter deel uitmaakt van de kamer? Ontstaat dan niet discussie over de vraag of het er wellicht twee moeten zijn? En hoe moet het met de toedeling bij enkelvoudige zaken? Toch is er onder de respondenten een niet te veronachtzamen minderheid, die vindt dat bij de toedeling van zaken op een of andere wijze wèl rekening mag of moet worden gehouden met ras en geslacht. Een aantal van hen vindt dat diversiteit van de 16 B.P. Sloot, o.c., noot 7, p. 51, definieert ‘essentialisme’ als ‘de aanname dat leden van bepaalde groepen een essentiële identiteit bezitten die alle leden van de groep delen en waar anderen geen deelgenoot van kunnen worden’. 17 In Nederland heeft 55,7 procent van de gedetineerden niet de Nederlandse nationaliteit. Volgens gegevens van het CBS hadden in 2006 van de 16.230 gedetineerden in Nederland 7.185 de Nederlandse nationaliteit en 9.045 een andere nationaliteit. De kans dat zij zijn berecht door witte rechters is buitengewoon groot. Het aantal allochtone rechters is niet exact bekend maar onbetwist is dat het vooralsnog een te verwaarlozen aantal is. 18 De klemtoon is tijdens de interviews komen te liggen op strafrecht maar vanzelfsprekend kan in de civiele en bestuursrechtspraak evenzeer de vraag naar de wenselijkheid van diversiteit in de meervoudige kamer spelen. 277 ASHLEY TERLOUW meervoudige kamers qua geslacht en ras hoe dan ook wenselijk is, een aantal anderen meent dat dit wenselijk is bij bepaalde zaken. Zij voerden vier soorten van argumenten aan: 1) het is relevant voor de beoordeling; 2) het komt ten goede aan het vertrouwen van de burger in de rechterlijke macht; 3) het is van belang voor de acceptatie van het oordeel door de justitiabele; 4) het komt ten goede aan het begrip van en communicatie met procespartijen. De meeste respondenten hebben een weerzin tegen elke gedachte dat de huidskleur van de rechter of zijn afkomst zijn oordeel zou kunnen beïnvloeden. Bij geslacht ligt dit iets, maar nauwelijks, genuanceerder. Er zijn enkele respondenten die vinden dat bij de toedeling rekening moet worden gehouden met het geslacht van de rechter omdat dit zijn oordeel beïnvloedt. Tegen dit laatste standpunt is het volgende in te brengen. In de eerste plaats is er – voor zover ik weet – geen onderzoek waaruit blijkt dat de verschillen tussen de oordelen van vrouwelijke rechters onderling of mannelijke rechters onderling kleiner zijn dan de verschillen tussen oordelen van vrouwelijke rechters enerzijds en mannelijke rechters anderzijds.19 Wat geslacht betreft is er dus geen wetenschappelijke onderbouwing voor een essentialistisch standpunt. In de tweede plaats is, zelfs als het geslacht van de rechter enige invloed zou hebben op de beoordeling, niet helder wat dit voor de toedeling moet betekenen. Betekent het dat bepaalde zaken juist wel of juist niet aan hem moeten worden toegewezen? Als een vrouwelijke rechter zich beter kan identificeren met een vrouwelijke dan met een mannelijke dader, moet zij dan juist wel of juist niet worden ingezet in zaken met vrouwelijke daders? Voorts is het, indien het geslacht van een rechter invloed heeft op zijn oordelen, onmogelijk zonder verdere kennis van zijn persoonlijkheid te voorspellen op welke wijze. Een rechter kan geëmotioneerd zijn in een verkrachtingszaak omdat zijn of haar kind ooit is verkracht of een verkrachting op het geweten heeft. Daarbij komt dat vrijwel elke bewuste keus kan worden uitgelegd als in het belang van één van de procespartijen. Het is daarom niet goed denkbaar dat gerechten in hun reglementen over toedeling van zaken zouden bepalen dat, bijvoorbeeld in alle verkrachtings- en seksuele intimidatiezaken, sprake moet zijn van een gemengde kamer man-vrouw, laat staan dat dergelijke zaken door een geheel vrouwelijke meervoudige kamer of een vrouwelijke enkelvoudige rechter zouden moeten worden beoordeeld. Een dergelijke bepaling zou ook op gespannen voet staan met de gelijkebehandelingswetgeving omdat daarmee het criterium geslacht wordt gehanteerd bij de verdeling van bepaalde werkzaamheden. Geen enkele respondent, ook niet de meest essentialistische, heeft echter betoogd dat een mannelijke rechter niet over verkrachtingszaken kán oordelen. Dat zou dan ook berusten op een driedubbele stereotypering. In de eerste plaats dat mannen anders oordelen dan vrouwen, in de tweede plaats dat in verkrachtingszaken altijd sprake is van een mannelijke dader en een vrouwelijk slachtoffer en in de derde plaats dat de rechter die zich het best kan verplaatsen in het slachtoffer de zaak het beste kan beoordelen. De gelijkebehandelingswetgeving beoogt dergelijke stereotyperingen juist weg te nemen of te verminderen.20 Vanzelfsprekend moet een rechter zich ervan bewust zijn dat zijn persoonlijke achtergrond zijn 19 Voor zover in Nederland onderzoek is gedaan naar de vraag of het geslacht van de rechter van invloed is op de beoordeling, is de uitkomst daarvan negatief. Vgl. M. de Rooij, o.c., noot 8, p. 2477. 20 Vgl. bijvoorbeeld CGB 22 december 2005, oordeel 2005-242. 278 SCHIJN EN WEZEN IN DE ZITTINGSZAAL beoordeling kan beïnvloeden, en wanneer die invloed in bepaalde zaken zijn onpartijdigheid gaat overheersen, zal hij zich moeten verschonen. Een aantal respondenten vindt dat diversiteit van meervoudige kamers met het oog op het vertrouwen van de burger in de rechtspraak of in het belang van acceptatie door de justitiabele door middel van gerichte toedeling moet worden nagestreefd. Het voorkomt in hun ogen de schijn van partijdigheid. In wezen is ook dit argument terug te brengen op het essentialistische standpunt dat het verschil maakt voor de beoordeling of een man, een vrouw, een zwarte of een witte rechter oordeelt, althans in de ogen van het publiek. Het is van tweeën één. Hetzij het geslacht of ras van een rechter beïnvloedt zijn oordeel, in dat geval geldt het bovenstaande. Hetzij geslacht en ras hebben geen invloed op de beoordeling. In dat geval zal het rekening houden met een eventuele schijn van partijdigheid door ras of geslacht van een rechter een factor te laten zijn bij de toedeling, een averechts effect hebben en die schijn bevestigen of zelfs versterken. Als het echt geen verschil maakt, moeten gerechten hun oren niet laten hangen naar sentimenten over een valse schijn van partijdigheid. Er is in mijn ogen een andere, betere manier om die schijn van partijdigheid tegen te gaan en dat is de schijn te vermijden dat oneigenlijke criteria een rol spelen bij de toedeling van zaken. Dat kan door voor de buitenwereld zichtbaar te maken hoe toedeling plaatsvindt en als uitgangspunt te hanteren dat rechters in beginsel at random aan zaken worden gekoppeld.21 Er kunnen redenen zijn om van dit beginsel af te wijken, bijvoorbeeld bij zaken die een specifieke deskundigheid vereisen. Met het oog op het publieke vertrouwen in de rechtspraak is echter wenselijk dat openbaar is in welke situaties een gerecht afwijking van het beginsel nodig acht, op welke gronden en op basis van welke criteria de toedeling in die gevallen plaatsvindt.22 De huidige reglementen zijn daartoe nog onvoldoende bekend en onvoldoende duidelijk.23 Wat betreft de acceptatie door de justitiabele is uit verschillende onderzoeken gebleken dat daarvoor vooral de attitude van de rechter ter zitting van groot belang is.24 Verreweg de meeste zaken worden overigens (helaas), in eerste aanleg enkelvoudig beoordeeld, zodat de meeste justitiabelen per definitie voor een eenzijdig samengesteld forum zullen staan.25 21 Hoewel sommige gerechten de criteria voor toedeling hebben gepubliceerd of op internet geplaatst, antwoordden slechts 15 respondenten bevestigend op de vraag of de criteria intern bekend waren en slechts 7 bevestigend op de vraag of zij extern bekend waren. Op de eerste vraag antwoordden 6 respondenten ontkennend terwijl 5 geen (duidelijk) antwoord gaven. Op de tweede vraag antwoordden 12 ontkennend terwijl 7 geen (duidelijk) antwoord gaven. Behalve de externe kenbaarheid van de toedelingscriteria behoeft dus ook de interne kenbaarheid nog wel enige verbetering. 22 Justitiabelen blijken voor alles een onafhankelijke rechter van belang te vinden, vgl. L.E. de Grootvan Leeuwen, Rechters tussen Staat en Straat (oratie), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 23. 23 Vgl. N. Huls, Rechter ken uw rechtspolitieke positie! Een rechtssociologisch pleidooi voor een herkenbare rol van de rechter, Utrecht: Lemma 2004, die ook pleit voor meer transparantie in de wijze waarop rechters voor zittingen worden ingeroosterd. 24 Bijvoorbeeld P. Ippel & S. Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank. Alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. 25 De doelstelling voor het aandeel mk-zaken in 2006 was voor strafzaken in eerste aanleg bijvoorbeeld 15%. Aldus informatie van de Raad voor de rechtspraak in: De Rechtspraak Kengetallen Gerechten 2006, par. 1.2.3. 279 ASHLEY TERLOUW 7. Slot Is het just awful om als gekleurde man voor een volledig witte of volledig vrouwelijke rechtbank te staan? Als sprake zou zijn van een racistische of seksistische rechterlijke macht, dan luidt het antwoord op deze vraag bevestigend. Een gebrek aan diversiteit in meervoudige kamers is echter geen reden om aan te nemen dat de rechterlijke macht in Nederland racistisch of seksistisch is. 26Wel is er qua ras nog onvoldoende sprake van descriptieve representatie. De noodzaak daarvan moet echter uitdrukkelijk worden onderscheiden van de wenselijkheid om bij de toedeling rekening te houden met uiterlijke kenmerken. Het is geen contradictie om aan de ene kant descriptieve representatie na te streven en aan de andere kant uiterst kritisch te zijn over het rekening houden met ras en geslacht bij de toedeling van zaken. De consequentie daarvan op termijn zou kunnen zijn dat de onafhankelijkheid van de rechter bij voorbaat in twijfel wordt getrokken als hij niet dezelfde essentiële identiteit bezit als de justitiabele. Dat is onverenigbaar met het uitgangspunt dat vrouwe Justitia geblinddoekt is en oordeelt zonder aanziens des persoons. Er zijn betere manieren om de schijn te vermijden dat wezenskenmerken zoals ras en geslacht bij de rechtspraak een rol spelen. Dat kan door te garanderen en benadrukken dat de mogelijkheden om rechter te worden voor iedereen hetzelfde zijn, dus ongeacht ras, geslacht, seksuele voorkeur, religie, etc. en door een openbare richtlijn te hanteren dat zaken in principe at random aan rechters worden toebedeeld. Dat betekent ook dat, indien in incidentele gevallen gerichte toedeling gewenst is, dit gemotiveerd en in volstrekte openheid gebeurt. Kortom, toedeling moet plaatsvinden volgens kenbare criteria bij een divers samengestelde rechterlijke macht. Dit is een voorproefje, een amuse, het meeste materiaal is nog niet verwerkt. U houdt nog tegoed de context van de opmerking van een van de respondenten dat je wel elke keer een verse kamer kunt inzetten maar dat het dan een jojo wordt. Ook mag u nog raden naar wat respondenten hebben gezegd over toedelingsvragen in mediagenieke zaken, over toedeling van zaken aan rechters die eerder over het onderwerp van geschil hebben gepubliceerd en over andere vormen van typecasting. Gelukkig ben ik er van overtuigd dat Kees na zijn emeritaat onverminderd nieuwsgierig zal blijven naar de wijze waarop rechters omgaan met dilemma’s van onafhankelijkheid, vertrouwen en acceptatie en dus wel even wil wachten op het volgende gerecht. Misschien wil hij zelfs wel wat kruiden toevoegen. 26 Wel wijst T.P. Spijkerboer er terecht op datook het rechtssysteem uitdrukking is van een bepaalde cultuur en dat moet worden nagedacht over de verhouding tussen de rechterlijke macht en de pluriforme samenleving. T.P. Spijkerboer, ‘Over de neutraliteit van de rechter’, Trema, mei 2005 special, p. 239-242. 280 Xenophobic Populism and the Crisis of Consociational Democracy Austria, Switzerland and the Netherlands Dietrich Thränhardt* 1. Three Changes of Style and Political Climate In 1967/68, two political scientists discovered a “kinder, gentler” subspecies of democracy different from the dominant Anglo-American majoritarian systems: the consociational democracy (Lijphart 1968, 1977, 1999; Lehmbruch 1967, 2003). Parliaments in the Netherlands and in Switzerland were much more deliberative and favoured open discussion, oriented at solving problems. Consensus, compromise and quid pro quo were the accepted forms of decision making. Minorities had a voice and were heard in the political process, much more than in any form of majoritarian democracy. The “small states” were also congratulated for the outstanding effects of their cooperative economic policies (Katzenstein 1984; Van Paridon 2002; Armingeon, 1993, 2006, has contested this view). These days, however, the once flourishing subspecies is in danger of becoming extinct. It has been infected by populist xenophobia. Symptoms are hysteria, crusading agitation, conspiracy theories, scape goating, intolerance, antagonistic political styles, accusations of totalitarianism, extreme personalization, and a severe shortage of just that pragmatic reasoning that had been the distinguishing mark of the consociational systems. Three populist politicians have been the prophets that attacked the traditional consensus systems, dominated the national agendas, changed party compositions and majority structures, and brought their movements into important governmental positions. In all three cases, nativist xenophobia was the central issue in the populist campaigns. In the Netherlands, it was Pim Fortuyn, the extravagant anti-politician with his attributes of celebrated homosexuality, pet dogs in his chauffeur-driven Bentley, campaigns against the “new church” of multiculturalism and political correctness, anti-Euro skepticism, and anti-Islamic crusade. He changed the style of Dutch politics, its agenda and the majorities in parliament for good, even though he was murdered by an animal rights activist only days before his victory in the elections, and the movement he had founded went into pieces after his death. In Austria, Jörg Haider captured the Freiheitliche Partei Österreichs (FPÖ), became its charismatic leader, and led this party from success to success, until it overtook the once-dominant Österreichische Volkspartei (ÖVP) in 1999. The FPÖ joined the gov* Professor für Politikwissenschaft an der Universität Münster. I would like to thank Rainer Bauböck, Anita Böcker, Baukje Prins, Gianni D’Amato and Karl-Heinz Naßmacher for comments and useful hints. 281 DIETRICH THRÄNHARDT ernment, only to tumble after this victory. Haider projected xenophobia first from an all-German, and later from an Austrian idea of identity (in 1988 he had referred to 1 Austrian nationhood as “eine ideologische Missgeburt” ). The third populist, Christoph Blocher, a self-made billionaire, changed the character of the Schweizerische Volkspartei (SVP) from a centrist interest organization of the old middle class to an aggressive right-wing party, campaigning against immigrants, asylum and Switzerland’s membership in international and European organizations. In the elections of 1999, 2003 and 2007, they became Switzerland’s largest party. In 2003, Blocher was elected into the seven-member Bundesrat, the Swiss government, changing the “magic formula” of its party composition for the first time since 1955, and breaking a more than hundred year old tradition of re-election of sitting ministers. In 2007, he was spectacularly ousted and his party left the consensus system and went into opposition. Whereas immigration swiftly became an issue in the competitive party systems in France, Britain and Germany (Thränhardt 1995), it was late to arrive at centre stage in the consociational systems. For many years, they did not polarize the issue, and found consensual solutions if problems came on the table. The most striking example is the “gentlemens’ agreement” between all the major parties in the Netherlands, not to address immigration or minorities controversially in the public sphere. It held for ten years. In Switzerland, immigration became an issue as early as 1970. However, the political entrepreneurs who initiated referenda against immigration were not members of the established parties but activists from outside. In 1970, the Schwarzenbach initiative demanded to limit the number of foreigners in the country to less then ten per cent. Thirty years later, a new inititative wanted to limit the percentage to twenty per cent. The major parties and the business organizations opposed such limits, and tried to secure a rejection. In Austria, immigration policies for a long time were handled in camera by corporatist agreements between the employers, the unions, and the state. Thus immigration policies and problems in the three consociational systems were largely shielded from public controversy. The three populist entrepreneurs broke the consensus. They changed the modes of governance and the style of the political discourse in the three countries for good – not only with respect to immigration issues, but overall. In the next sections, I shall present the three stories, and then give a comparative evaluation. 2. The Netherlands The Netherlands were a reluctant and late country of immigration. They had to take in pro-Dutch refugees from their former colony, the Dutch East Indies, in the late 1940s, and from Surinam in the 1970s. They also recruited workers, particularly from Turkey and Morocco. One small immigrant group, the Moluccans, kept a special identity. While they traditionally had provided soldiers for the Dutch colonial army in the East 1 An ideological monstrosity (DÖW: FPÖ-Zitatsammlung, Zitat ORF-Inlandsreport 18 August 1988 , paragraph 3). 282 XENOPHOBIC POPULISM AND THE CRISIS OF CONSOCIATIONAL DEMOCRACY Indies, they were dismissed from the army upon arrival, became stateless, and lived in “abominable conditions”. In the 1970s, young Moluccans were involved in a series of symbolic attacks, culminating in spectacular hijackings of trains in 1975 and 1977, to get attention for their complaints about unfair treatment. The Dutch elites reacted with far-reaching and consensual reforms, introduced around 1980. They were based on a report by the Scientific Council on minority policies in 1979 which led to a White Paper in 1981 and the Minderhedennota in 1983. The concept included the stability of residence after five years, easy naturalization, voting rights for foreigners in local elections, special programmes for underprivileged minorities including funding their organizations, and anti-discrimination legislation. An attitude of pragmatic compromise was prevalent, optimistic about the possibility to solve existing problems, and a sense of pride about the Netherlands as an open and tolerant country. In 1998, ten of 150 members of the Tweede Kamer had an immigrant background. The integrative process included moments of deep symbolism, e.g. when Ruud Lubbers, the Christian Democratic prime minister, visited Muslim mosques and Hindu communities during the campaign for the first local elections in which foreigners could participate. Surveys demonstrated that the majority of the population originally was not in favour of granting voting rights to foreigners. However, a change occurred after the experience of the foreigners’ participation in local elections. In the early 1990s, the discussion took a turn. Frits Bolkestein, then the parliamentary leader party of the VVD, warned that Islam did not fit into Western culture, and argued that immigrants should much more adapt to the Dutch way of life. These remarks caused sensation and controversy, as they stood against the tradition of multiculturalism and legitimacy of difference. Bolkestein became popular. The ideological basis of these appeals and critiques was ethnocentric and moralistic in the Dutch tradition. The debate about the “multicultural drama” (Paul Scheffer) continued for ten years but the consensus style of policy making was still there. The upsurge of Pim Fortuyn as a flamboyant xenophobic leader in 2002 changed the Dutch party system more radically than anything since its creation a hundred years ago. Focusing on anti-immigration and anti-Muslim issues, Fortuyn got 34.7 % of the vote in Rotterdam, a traditional Social Democratic stronghold, at the local elections in March 2002. Fortuyn, an expressive homosexual, dismissed former Sociology professor, ex-Marxist and magazine columnist, became more and more extremist and sensational. He was excluded from Leefbaar Nederland, and founded his more radical Lijst Pim Fortuyn (LPF), calling for a complete stop of Muslim immigration, and for abolishing the constitutional principle of equality and the anti-discrimination laws. The country was shocked when Fortuyn was assassinated on 6 May 2002, a few days before the national elections. The funeral turned into a massive show of identification and distress with Fortuyn’s followers. His LPF, a group of largely unknown people, hastily brought together, some of them dropping out after revelations about earlier personal or political misdoings, received a sensational 17.0 per cent of the votes, making it the second party in the Dutch parliament. Another 1.6 per cent of the votes went to Leefbaar Nederland. After its victory the party became part of a centre-right coalition with the Christian Democrats and the VVD. It acquired the portfolio of immigration and integration, and for some weeks the new minister made headlines with ever new proposals to crack down on Muslims. The LPF also entertained the public with colourful internal personal 283 DIETRICH THRÄNHARDT conflicts. LPF ministers feuded with each other, until Prime Minister Balkenende lost patience. After only 87 days the government, fresh elections were called. The LPF lost most of its votes, became a fringe party, and finally dissolved in 2007. Still, the atmosphere in the country has been changed. Pim Fortuyn has created a new brand of post-modern xenophobia, appealing to the material and cultural egotism of the indigenous population, and presenting his homosexuality as a showpiece of modern tolerance. This fits into the new climate of Western dominance, Huntington’s “Clash of Civilizations”, and sets Western “tolerance” against Muslim fanaticism. It is not anti-Semitic but Islamophobic, and not based on family values but on individualistic lifestyle. Thus it fits into the post-modern world. On the other hand, it continues the 19th century tradition of setting the “civilized” against the “non-civilized world”, or the “West” against the “rest”. In the campaign for the elections in January 2003, the integration crisis and Islam were central issues (Roggeband & Vliegenthaart 2007). More than before, immigrants took part. The VVD staged a coup when they invited Ayaan Hirsi Ali, a Somali-born feminist working at the Labour Party’s scientific institute, as a candidate. She had caused sensation with her sharp feminist and anti-Islamic diatribes, and received threats from Islamists. At the end, she herself became a victim of her party’s xenophobic campaign, as immigration minister Rita Verdonk doubted that she had rightfully naturalized as a Dutch citizen (Hirsi Ali 2008). Although Verdonk did not succeed in becoming VVD’s front-runner in the early elections of 2006, and finally was excluded from her party in 2007, she kept the xenophobic issues in the limelight. Another VVD politician, Geert Wilders, founded his own Partij voor de Vrijheid and won 5,9 % of the vote. He makes extreme and noisy suggestions like the prohibition of the Koran. The VVD which had profited from its xenophobic rhetorics is now in crisis, torn between its past as the party of the respectable establishment and the extremist temptations. There is a wide-spread feeling about the failure of Dutch integration policies, not finding anything good in the policies of the last decades. The murder of Theo van Gogh, the artist-provocateur who had produced an anti-Islamic film with Ayaan Hirsi Ali, intensified the fear and rejection of Islam. Dutch politics have become much more polarized. There is a high level of xenophobia in the public sphere, associated with a a “move of the centre of gravity of the party system in the direction of cultural demarcation and protectionism” (Kriesi et al. 2006: 945; Buruma 2006). 3. Austria Since the Hungarian crisis in 1956, Austria saw itself as a haven and a gateway for refugees from Communist countries: Hungarians after the Soviet invasion of 1956, Czechs and Slovaks after 1968, Poles after the Communist repression after 1980, and Soviet Jews between 1973 and 1989. Most of these refugees passed on to other countries. Austria’s recruitment of foreign workers since the late 1960s was controlled by the “social partners”, with strict preference for the indigenous workforce. As the system was conceived to safeguard the employment of the Austrian citizens, and to supply workers as long as they were needed, for a long time it was not an issue in politics. This changed with the breakdown of the iron curtain in 1989. Germany’s reunification boom and the Bosnian crisis caused record immigrations to Austria. Austrian ex284 XENOPHOBIC POPULISM AND THE CRISIS OF CONSOCIATIONAL DEMOCRACY ports to Germany soared, the construction industry needed workers (Althaler et al. 1991: 291f.). Between 1987 and 1993, the number of foreigners in Austria doubled, from 326.000 to 713.000 (Bauböck & Perchinig 2006: 592). The grand coalition government dramatized the situation, sent the army to the border in 1990 (it is still standing there, even after the opening of the borders), and passed restrictive asylum laws which severely cut the number of asylum seekers. The dominant Kronenzeitung printed alarming reports. Haider jumped on the band-wagon relatively late. In 1992, the FPÖ started a referendum “Österreich zuerst (Ausländervolksbegehren)” which would have cut the rights and the numbers of immigrants. It was not a success: only 7,4 % of the voters signed it. Moreover, the liberal wing of the FPÖ split away. Strong protests against Haider’s xenophobic agitation and the xenophobic climate culminated in the “Wiener Lichtermeer” in 1993, the largest demonstration in Vienna since 1945. Still, Haider’s agitation was more and more successful, against a grand coalition government that was on the defensive and cultivated a more and more bureaucraticadministrative style (Czernin 1997). Haider concentrated more and more on the immigration issue, associating foreigners with crime and abuse of welfare, occasionally confronting Jewish representatives, playing with anti-Semitic stereotypes (while putting a Jew on the second position of his list in the European Parliament elections), and making doubtful commentaries about Nazi policies. Haider always provoked controversy, and created symbolic enemies. His electoral success was spectacular. When he took over as FPÖ president and provoked elections in 1986, he doubled his party’s vote. At the high point of his success in 1999, the FPÖ overtook the ÖVP, with 26.9 % of the vote, and joined the government. Haider himself stayed in Carinthia, under an EU-wide protest storm that was driven particularly by the French president Chirac who had spoken out against immigrants as much as Haider, had problems with right-wing extremism in his own country, and would face Le Pen as a successful contender in the presidential elections in 2002. The FPÖ was particularly successful with the young generation, males, workers, and people without close links to the trade unions or the Catholic Church. In contrast to the other parties where one third of the voters were members (513 000 SPÖ and 433 000 ÖVP party members in 1994), only four per cent of FPÖ’s voters were party members (Pelinka 2002: 6). The climax was also the end of the success of the populist advance. As soon as the FPÖ was in government, the tabloid Kronenzeitung (read by three of the eight million Austrians) became critical. Three of the FPÖ ministers had to resign in the first year. Haider himself stepped down as party president, and became “a simple member”. In 2005, he founded an entirely new party, the Bündnis Zukunft Österreich (BZÖ), with all the party’s cabinet ministers. In 2006, the two right-wing parties together represented 15 per cent of the voters. Since 2006, the Grand Coalition is back in Austria, but the style of government has changed. Austria moves in the direction of a competitive democracy. Even if the feeling of crisis is over, immigration remains a contentious issue. In autumn 2007, the ÖVP is competing strongly for disappointed FPÖ/BZÖ voters and does so by adopting an anti-immigration and Islamophobic stance, e.g. disputing the construction of mosques. Austria has experienced a serious breakdown of a previous ÖVP-SPÖ consensus against politicizing headscarf and Mosque issues, in response to the arrest of three 285 DIETRICH THRÄNHARDT Islamists who had published pro-Al Qaeda propaganda on the internet. Asylum, immigration and naturalization are contentious issues in 2007. 4. Switzerland For a long time, the “magic formula” had guaranteed a stable composition of the government in Switzerland, with two Liberals, two Social Democrats, two Christian Democrats, and one member of the Swiss People’s Party in government. All this changed when Christoph Blocher took control of the cantonal SVP in Zürich, and successfully campaigned against foreigners, asylum seekers, “die Linken und die Netten” (leftists and nice people), and any form of association with international organizations, particularly the EU. His great success was a referendum campaign against the European Economic Area in 2002. In 2003, he was finally elected into the government. In 2007, before the upcoming October elections, the political climate in Switzerland became antagonistic. Well-timed in the warming-up weeks, the SVP spread rumours about a conspiracy by other parties to topple their leader. Blocher himself broke taboos, criticizing the implementation of international law in Switzerland, and the law against racism. He lifted himself to historic grandeur, saying that all movers in history are controversial, and many are assassinated (Weltwoche 2007/38). All over Switzerland, the SVP placarded a poster showing a black sheep thrown out by three white sheep, to push for a racist referendum initiative for the deportation of “criminal foreigners”. An earlier anti-naturalization campaign had shown black hands grasping for Swiss passports. Pascal Couchepin, Blocher’s liberal colleague in government, compared the SVP’s campaign style with the fascists’ and Blocher with the Duce – a far cry from the traditional gentlemanlike style between Swiss government ministers. Looking at Blocher’s programme in regional television stations, a Neue Zürcher Zeitung commentator felt reminded of the state television in the former East Bloc (Ras 2007). Another commentator attested the SVP consequent theme marketing and “highly professional campaigning”, bringing in inexhaustible streams of donations, motivating the supporters, and gaining more votes against a certain fatigue that had resulted in lower ratings in the surveys (Zitzelsberger 2007). After a campaign concentrating on Blocher, the SVP gained a sensational 28.9 % of the vote – more than any Swiss party had had since 1920. The SVP varies their xenophobic agenda with campaigns against naturalizations, criminal foreigners, criminal youngsters, and the construction of minarets. A special parliament committee attested Blocher the misuse of his powers, to dismiss the federal prosecutor. The members of the commission were then threatened and its president needed police protection. Two months after the SVP success in the elections, a centre-left majority of the Swiss federal assembly voted for Eveline Widmer-Schlumpf, a liberal SVP member, instead of Blocher. It was a total surprise. The SVP decided to leave the consensus coalition, and to act as an opposition party. It is still unclear what that will mean, since the SVP cultivated an oppositionist style over the last fifteen years. After aggressive proclamations following the election, the SVP leadership has stepped back somewhat, to keep the unity of the party whose sections particularly in the cantons of Bern and Graubünden are rather liberal and attached to their ministers. 286 XENOPHOBIC POPULISM AND THE CRISIS OF CONSOCIATIONAL DEMOCRACY In Swiss politics and campaigning, a change of style has taken place. Much more money flows into election campaigns that traditionally had been very localized and unagitated. Government ministers took part in the campaigns much more directly. In former times, they were somewhat detached from party politics as a collective body, and did not interfere at the elections. In 2007, Blocher’s re-election as a Bundesrat was a central issue in parliament elections, thus introducing strong personalization into Swiss politics. To balance him, the other parties also need to produce attractive personalities. The centre parties that used to dominate Swiss politics since the founding of the modern Swiss state in 1847 are losing ground. On the right side, the SVP is gaining. On the left, the Greens are rising as a counter-weight. Thus the Swiss system is becoming more polarized, personalized, competitive, and less consensual. This is reflected with disgust in Swiss quality papers like the Neue Zürcher Zeitung and the Berner Bund. Compared to the other populists, Blocher is much more a part of the establishment, and thus able to play by its rules. Moreover, the Swiss system has been much more competitive than the Austrian or the Dutch systems, since the frequent referenda on the national, cantonal and local level test the political players all the time, and force them to adapt. All Swiss politicians speak out for the consensus system in principle, uniting all major parties in government. The magic 2:2:2:1 formula is still alive. But the strongest party in the country has dismissed its ministers from the parliamentary party, and is now in opposition. 5. Opportunity Structures for the Populists All three consociational systems have suffered severe shocks. In all three countries, the party systems have been shaken, and they are now much more antagonistic than before. Xenophobia is often explained by economic frustration. However, in all three countries, the developments we describe happened in periods of economic boom, and the public discourse was not related to economic problems. Cultural controversies were prevalent. Kriesi et al. (2006) argue that these days there are two cleavage lines in West European political systems: one economic and one cultural. Migrants are addressed in xenophobic discourses in two ways: on the one hand, they symbolize endangered traditions (see the discussions about mosques, minarets, and Christian traditions), on the other hand they are accused of not fitting into a modern secular society and having an enlightenment deficit (the controversies about the headscarf, the oppression of women, and homophobic attitudes). Thus immigration is used to symbolically activate cultural cleavage lines in society. Interestingly, the xenophobic entrepreneurs sometimes change sides at these cultural cleavages. Haider jumped from a pro- to an anti-EU position, and from an all-German to an Austrian identity. He is in favour of Turkey’s entry into the EU, and cultivates relations with Ghaddafi. On the other hand he campaigns against the construction of mosques in Austria. Fortuyn was against the immigration of Muslims but at the same time told the public that he enjoyed meeting them in darkrooms. In all three countries, the xenophobic campaigns have been associated with anti-EU campaigns. This is not surprising in Switzerland with its successful history of consequent neutrality since 1815, 287 DIETRICH THRÄNHARDT but it is a complete turnaround in the Netherlands with its traditional pro-European stance. All these identity politics and campaigns are setting an „us“ against a “them”. Consociational systems have always been vulnerable to popular unrest, as tensions in the society cannot easily be translated into political strife. The populist entrepreneurs aggressively articulate the latent tensions in society. In all three countries, we can trace the populists’ themes and motives already before the breakthrough of the popular leaders. In the Netherlands, this is the “realist discourse” (Prins 2008) which began in 1991, with Bolkestein’s thesis that Islam and the modern world cannot come together. In Switzerland, Blocher takes up traditional elements of Swiss cultural identity, and in Austria Haider was following the difficult reconstruction of Austrian identity. All three consociational countries have been associated with a sense of specialness which ideologically invited xenophobia. In Switzerland, the idea of “Sonderfall Schweiz” is prominent, meaning that the country is not only different from other countries but also superior. In the Netherlands, we find a moralizing tradition that sees the country as a gidsland, a moral leader for other nations, in the Calvinist tradition (the term “gidsland” itself is associated with internationalist ideas and rejected by the “realists”). Austrian patriotism did not carry such a positive political self-image, as the national identification took a complicated route from the multinational idea of the empire to a German identification in 1918 (taking up the Wilsonian ideal of self-determination) and to an Austrian identity after 1945. Still, at least since 1918 it always implied an idea of specialness, otherness, and demarcation. In all three consensus systems, politics were largely de-personalized. Behind the scenes compromises made politics intransparent, the consensual style produced dull and unexiting personalities. Austria’s Chancellor Vranitzky with his aura of a banker was a typical specimen of such an administrative style, evoking the success of a populist player (Czernin 1997). Thus the opportunity fields were prepared for the populist onslaught. In its desire to produce and measure exact data, political scientists have largely undervalued the entertaining function of politics. It is always given in competitive systems; election campaigns can be as exciting as football matches. The populist politicians satisfied these needs. People were able to identify with them, like with pop stars. Pim Fortuyn’s personality cult came to a climax with his assassination and funeral, recalling that of Princess Diana, with all the irrational identification in it. Changes in the media structure evoke personalization and polarization. During the breakthrough campaigns in all three countries, the populists were the number one issue over months and years. In Austria, the Kronenzeitung popularized Haider’s campaigns, as long as he was in opposition. Hearing Dutch radio at the time of the elections in 2002, Pim Fortuyn was the absolute sensation and the only issue, pro and contra. Blocher was also dominant in the news, much more than any other politician, even if the leading tabloid Blick is critical of him. He has succeeded in personalizing Swiss political discourse more than anybody before. All three consociational systems are losing the broad subcultural networks of religious or ideological organizations that have been underpinning the party systems. In Austria, the fantastically high membership rates of the two large parties are melting down. The trade unions and the agricultural associations are also losing ground. State enterprises are privatized and sold to international owners, deminishing the patronage of the Austrian parties. In the Netherlands, verzuiling has given way to ontzuiling. In Switzerland, the deep antagonisms between the Liberals and the Catholics, organized locally 288 XENOPHOBIC POPULISM AND THE CRISIS OF CONSOCIATIONAL DEMOCRACY and cantonally, and between the workers’ movement and bourgeois society are less pronounced, and a large part of the workers are actually immigrant and without voice. 6. The End of Consociational Democracy? What can we say about the future of the consensus systems? Austria has a four-partysystem (the BZÖ is unlikely to hold on as an independent force), with the larger parties wanting to break out of the grand coalition, and form a centre-left, centre-right or conservative-green alliance (this uncommon coalition is working well in Upper Austria). It is likely that Austria will move to a competitive system, with clear alternatives (Naßmacher 2003). In the Netherlands, the anti-Islamic furor and the idea of a Western mission civilisatrice is the dominant ideological strain from the very left to the very right. The centre parties have lost ground, and the Christian and Social Democrats are not even able to form a coalition without a third partner. Populists on the very left and on the very right have gained. The future style of politics will be much more competitive than in the pillarized and consociational past. Switzerland’s magic formula is flawed since the SVP does not accept its actual representatives who are middle-of-the-road liberals. Intense competition will articulate itself in the frequent referenda. The referendum is an obstacle to any form of majoritarian government, be it centre-right or centre-left. Moreover, the cantonal and local political levels provide the parties with many outlets to polarize and test competitive patterns, without endangering the magic fomula at the national level (Vatter 2007). The Swiss consensus system is deeply rooted in Swiss history, particularly with the fascinating ability to exclude language-related cleavages in politics. The next four years will be a test about the feasibility of an opposition in the refendum system – four years of fighting. The historic religious cleavages which were the basis of the party systems in the three countries are becoming obsolete, and its representatives, the Catholic and the Liberal parties, are losing their traditional antagonistic impetus. Muslims are the new religious outsiders, and many characteristics that in the past have been attributed to Catholics by enlightened modernists are now ascribed to Muslims: authoritarian mentalities, dependence on absolute religious autorities, lack of education, traditionalism, fanaticism, many children. Like in the 19th century, we find the idea that the state must educate those who do not live in the modern world yet. The historic roots of the consensual systems were related to the pacification of internal conflicts and the closing of ranks against a common outside danger: in Switzerland the Liberal-Catholic war of 1847, the suppression of the general strike of 1919, and the fascist encirclement in World War II which led to the first all-party government in 1943. In Austria it was the nightmare of the Austro-Fascist suppression of the Socialists in 1934, the reunion of the antagonists in the concentration camps of the Nazis, and the alliance to keep up Austrian integrity during the Cold War, successfully getting independence from the occupation powers. In the Netherlands, the violent conflicts go back to the 16th and 17th centuries but the cleavages have been deeply embedded in the structures of society, overcome in the grand compromise in 1917 during World War I, and reaffirmed in the verzuiling system. 289 DIETRICH THRÄNHARDT In the globalizing world of the 21st century, these old stories are no longer good for the identification of younger people, and there is a desire for new stories and heroes. If the established parties and leaders do not provide them, uncommon entrepreneurs have a chance. 160 years ago, Marx and Engels prophesied the evaporation of all the old and venerable forms of life under the onslaught of capitalism. This is now happening again in the consociational countries. The new world, however, seems not to be a paradise but rather a purgatory of superficial excitement and political farce, accompanying the complex processes of globalization. Bibliography Althaler, Karl et al. (1991) ‘Arbeitsmarkt: Angebot oder Nachfragesog?’, Wirtschaft und Gesellschaft, Vol. 17, p. 285-307. Armingeon, Klaus (1993) ‘Korporatismus im Wandel. Ein internationaler Vergleich’, in: Emmerich Talos (ed.), Sozialpartnerschaft. Kontinuität und Wandel eines Modells, Wien, p. 285-309. Armingeon, Klaus (2006) ‘Kleinstaaten in Weltmärkten. Drei Ergänzungen der Katzenstein-These’, in: TranState Working Papers 47, Bremen: International University Bremen. Bauböck, Rainer & Perchinig, Bernhard (2006) ‘Migrations- und Integrationspolitik in Österreich’, in: Dachs, Herbert et al (eds.), Politik in Österreich, Wien: Manz, p. 726742. Buruma, Ian (2006) The Death of Theo van Gogh and the Limits of Tolerance, New York. Czernin, Hubertus (1997) Der Haider-Macher: Franz Vranitzky und das Ende der alten Republik, Wien: Ibera & Molden. Hirsi Ali, Ayaan (2008) Infidel, New York: Simon & Schuster. Katzenstein, Peter J. (1984) Corporatism and Change: Austria, Switzerland, and the Politics of Industry, Ithaca: Cornell Univ. Press. Kriesi, Hanspeter et al. (2006) ‘Globalization and the Transformation of the National Political Space: Six European Countries Compared’, European Journal of Political Research 45, p. 921-956. Layton-Henry, Zig (1993) The Politics of Immigration: Immigration, ‘Race’ and ‘Race’ Relations in Post-War Britain: Race and Race Relations in Postwar Britain, Blackwell. Lehmbruch, Gerhard (1967) Proporzdemokratie: Politisches System und politische Kultur in der Schweiz und Österreich, Tübingen. Lehmbruch, Gerhard (2003) Verhandlungsdemokratie. Beiträge zur vergleichenden Regierungslehre, Wiesbaden: Westdeutscher Verlag. Lijphart, Arend (1968) The Politics of Accomodation. Pluralism and Democracy in the Netherlands, Univ. of California Press: Berkeley/ Los Angeles. Lijphart, Arend (1977) Democracies in Plural Societies, New Haven: Yale UP. Lijphart, Arend (1999) Patterns of Democracy. Government Forms and Performance in ThirtySix Countries, New Haven: Yale. Marx, Karl & Engels, Friedrich (1998) (1848) The Communist Manifesto, Oxford. Michalowski, Ines (2007) Integration als Staatsaufgabe. Migrationspolitik in Frankreich, Deutschland und den Niederlanden, Münster: Lit. 290 XENOPHOBIC POPULISM AND THE CRISIS OF CONSOCIATIONAL DEMOCRACY Naßmacher, Karl-Heinz (2003) ‘Die zweite Republik: Österreich auf dem Weg zur Normalität?’, in: Paul Kevenhörster/Dietrich Thränhardt, Demokratische Ordnungen nach den Erfahrungen von Totalitarismus und Diktatur, Münster: Lit, p. 183-204. Paridon, Kees van (2002) ‘Wirtschaftsperspektiven in den Niederlanden und in Deutschland - wolkig bis heiter?’, in: Wielenga, Friso (ed.). Politische Kulturen im Vergleich: Beiträge über die Niederlande und Deutschland seit 1945, Bonn: Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland, p. 45-80. Pelinka, Anton & Wodak, Ruth (2001) The Haider Phenomenon, Edison: Transaction. Pelinka, Anton & Wodak, Ruth (eds.) (2002) Dreck am Stecken. Politik der Ausgrenzung, Wien: Czernin. Prins, Baukje (2008) ‘How to Face Reality. Genres of Discourse within Dutch minorities research’, in: Michael Bommes/ Dietrich Thränhardt (eds). National Paradigms of Migration Research, Osnabrück: IMIS (forthcoming) Ras (2007) ‘Schweizer DDR-Fernsehen. Blocher im Internet und Regional-TV’, Neue Zürcher Zeitung, 18.9.2007. Roggeband, Conny & Vliegenthart, Rens (2007) ‘Divergent Framing: The Public Debate on Migration in the Dutch Parliament and Media, 1995-2004’, West European Politics, Vol. 30, p. 524-548. Thränhardt, Dietrich (19962) Europe - A New Immigration Continent. Policies and Politics in Comparative Perspective. Münster: Lit. Thränhardt, Dietrich (1995) ‘The Political Uses of Xenophobia in England, France, and Germany’, Party Politics, Vol. 1, p. 321-343. Thränhardt, Dietrich (2000) ‘Conflict, Consensus, and Policy Outcomes: Immigration and Integration in Germany and The Netherlands’, in: Ruud Koopmans/Paul Statham (Eds.), Challenging Immigration and Ethnic Relations Politics, Oxford, p. 162186. Vatter, Adrian (2007) ‘Lijphart Goes Regional. Different Patterns of Consensus in Swiss Democracies’, West European Politics, Vol. 30, p. 148-171. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (ed.) (1979) Ethnic Minorities, The Hague. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (ed.) (1990) Immigrant Minorities, The Hague. Zitzelsberger, Gerd (2007) ‘Die Angst der Schweizer’, Süddeutsche Zeitung, No. 232, 9.10.2007. 291 Controle op autoriteiten: over rechterlijke toetsing en maatschappelijke controle Toen, nu en straks Willem van Bennekom* Als de duizendpoot Kees Groenendijk niet zo’n scherp en stimulerend jurist was, dan was het arrest-Levin (Hof van Justitie EG 23 maart 1982, 53/81, o.m. geannoteerd door hemzelf in ‘Rechtspraak Vreemdelingenrecht in 100 uitspraken’,1 wellicht nooit gewezen. Deze stelling klinkt wellicht wat boud. Ik zal haar toelichten. Mijn Britse cliënte Diana (Di, voor haar man) Levin, de frêle echtgenote van de Zuid-Afrikaan Anthony Simon Rabie, woonde al een tijdje in Nederland zonder voor de kost lange uren te (hoeven) maken. Haar echtgenoot had enig vermogen, en probeerde hier een bedrijfje op te zetten. In 1979 vond de vreemdelingendienst in Amsterdam het welletjes, en werd het echtpaar aangezegd dat het binnenkort het land zou moeten verlaten. Kort daarop diende voor de Amsterdamse rechtbankpresident Asscher een kort geding waarbij een aan Hoofdcommissaris Sanders en de Staat der Nederlanden op te leggen verbod werd gevraagd om Anthony en Di uit Nederland te verwijderen zolang niet op hun herzieningsverzoek zou zijn beslist. Zo ging dat toen. Uit het op 5 juli 1979 gewezen vonnis2 blijkt dat Diana Rabie née Levin vanaf 9 april 1979 – dat wil zeggen nadat de uitzettingsdreiging min of meer actueel was geworden – parttime werkzaam was als kamermeisje in een Amsterdams hotel, tegen een netto weekloon van ongeveer f 130.-. Dat was niet veel. Mogelijk zelfs minder dan het minimumloon. Niettemin verbood de President de uitzetting. Maar: hij toetste alleen aan nationale regelgeving en beleid. Dat leverde hem een gestreng oordeel op van de RVannotator. “Niet de nationale vreemdelingenwetgeving of beleidsregels, maar de bepalingen van het rechtstreeks toepasselijke EEG-recht zijn echter beslissend voor de rechtspositie van de eisers”. Als hier Groenendijk aan het woord was heeft hij deze woorden nog vaak moeten herhalen. Zo schreef hij nog maar onlangs: “IND-ambtenaren, advocaten en rechters zullen moeten leren niet langer primair vanuit de Vreemdelingencirculaire te redeneren, maar vanuit het Gemeenschapsrecht”.3 Het is opmerkelijk dat de boodschap uit 1979 zelfs dertig jaar later nog in vergelijkbare bewoordingen moest worden uitgedragen. En dat de boodschapper daar zo opgewekt onder is gebleven! Ruim een half jaar nadat het verbod inzake Di Levin was uitgevaardigd werd het door het Amsterdamse Hof weer ongedaan gemaakt. De status van begunstigd EEGonderdaan kwam de geïntimeerden niet toe, aldus de raadsheren. Het arrest bevatte * 1 2 3 Oud-rechter en Vice-President van de Amsterdamse rechtbank. Marcelle Reneman dank ik voor het kritisch lezen van een eerdere versie van dit stuk en voor enkele waardevolle suggesties. Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, nr. 90. Zoals bekend werd in dit arrest onder meer uitgemaakt dat een EEG-onderdaan die “reële en daadwerkelijke arbeid” in een andere lidstaat verricht, daar uit dien hoofde recht op toelating heeft. RV 1979, 58, met noot van – vermoedelijk – Groenendijk. Met de gewoonte van Swart en Groenendijk om hun annotaties niet van initialen te voorzien werd pas in de editie-1982 gebroken. Noot onder JV 2007, 405. 295 WILLEM VAN BENNEKOM onder meer de overweging: “[mevrouw Rabie is] uitsluitend arbeid (...) gaan verrichten teneinde voor haarzelf en voor haar echtgenoot die status te verkrijgen”. De annotator merkte losjes op dat het “interessant” zou zijn te weten of het Hof in Luxemburg “met een dergelijke restrictieve uitleg van verordening 1612/68” kon instemmen. Groenendijk heeft er wel even op moeten wachten. Daartoe had hij mij, als advocaat van het echtpaar Rabie, er eerst nog van moeten overtuigen dat mijn cliënten weliswaar – wellicht – hun nationaalrechtelijk procesbelang hadden verloren, maar dat zij in Luxemburg desondanks nog steeds ‘een zaak hadden’. Dat zat als volgt. Door het arrest van het Amsterdamse Hof was het echtpaar Rabie wat moedeloos geworden over de kans op een toekomst in Nederland. Als ik me goed herinner was het eerst Di die een tijdje terugging naar het UK. Na enige tijd lieten ze me weten dat ze daar voorlopig zouden blijven. Dat was in die zin een probleem dat de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State inmiddels bij tussenuitspraak van 28 november 1980 prejudiciële vragen had gesteld aan het Luxemburgse Hof. Drie stuks. Wat staat een advocaat te doen als zijn cliënten eigenlijk niet meer hechten aan voortzetting van een procedure? Die procedure intrekken zonder daartoe expliciet mandaat te hebben is volgens het gedragsrecht een te drastische stap. Maar het tegenovergestelde – pleiten? Voor wiens rekening en risico moet dat dan? Bood de mandaatsverhouding daarvoor in dit geval überhaupt nog ruimte? Ik denk dat de meeste advocaten volstaan zouden hebben met een briefje aan het Hof: ‘recht op de stukken’ svp. Eerlijk gezegd zou ik dat ook hebben gedaan, ware het niet dat Kees Groenendijk me ervan overtuigde dat het belang van de zaak vergde dat ik naar Luxemburg ging om er namens Levin te pleiten – en dat ik me geen zorgen hoefde te maken over de kwestie van het intussen mogelijk verdwenen procesbelang. Hij kreeg gelijk. Aan de vraag waar mijn cliënten op dat moment uithingen werd ter zitting geen woord gewijd. Dat was niet zo vreemd: hoe zou de vraag naar een eventueel nationaal procesbelang immers van invloed kunnen zijn op de – daarmee niet verbonden – vraag hoe de prejudiciële vragen moesten worden beantwoord? Maar ik was er niet helemaal gerust op. Ook niet na de overtuigingsarbeid van Kees – die het beslissende argument in mijn herinnering destijds overigens niet gebruikte. Hoe dan ook gaf ik de uitkomst door aan het laatste mij bekende adres in het UK zonder veel respons te verwachten. Het staat me niet meer bij of ik na het eclatante succes nog iets van hen heb gehoord. Voor zover mij bekend heeft het hen er niet toe gebracht zich alsnog in Nederland te vestigen. Maar dat doet er niet aan af dat de inzet van Kees Groenendijk – en de uiteindelijke beslissing – een mooi voorbeeld is van het uitgangspunt dat in ander verband als volgt is verwoord: “In de vrijwillige zorg voor verwaarloosde rechten ligt een kiem voor een nieuwe zorgvuldigheid – een waarde die door het recht en door juristen altijd hoog gehouden is”.4 Dat was ‘toen’. Dit kijkje in de keuken vormt voor mijn bijdrage aan deze bundel intussen alleen in zoverre een opmaat, dat een processueel novum – in dit geval: het in rechte onbekend gebleven vertrek van de oorspronkelijke eisers uit ons land – niet altijd invloed op het rechtsoordeel hoeft te hebben. Dat is wellicht een open deur. Het eigenlijke thema voor dit stuk betreft echter een inhoudelijker kwestie. Dat is namelijk de rol van nieuwe feiten in het asielproces. Ik ben van mening dat die in Nederland 4 Kees Schuyt, Kees Groenendijk & Ben Sloot (1976) De weg naar het recht, Kluwer, p. 346. 296 TOEN, NU EN STRAKS veel te klein is. Daarbij stel ik voorop dat het belang van nieuwe feiten (kortheidshalve gebruik ik die term ook als ik het oog heb op ‘veranderde omstandigheden’) ten nauwste samenhangt met de manier waarop de asielprocedure op enig moment is ingericht. De rechter zal immers vaker te horen krijgen dat het dossier moet worden aangevuld naarmate die procedure korter duurt, en degene die asiel vraagt minder ruimte biedt om het bestuursorgaan compleet en gedocumenteerd over de merites van zijn of haar aanspraken te informeren. Nog geheel afgezien van de situatie waarin pas na de rechterlijke uitspraak gegevens boven water komen (zoals verzwegen trauma’s) die voor een oordeel over refoulement van belang kunnen zijn. Betoogd zal worden dat de voor de nu in Nederland gangbare benadering5 gehanteerde argumenten niet deugen, en dat die benadering van deze kwestie ook in internationaal verband, met name in Straatsburg, voor doorlopende averij kan zorgen. Over wat nieuwe feiten zijn, en over hun rol in het asielproces, is veel geschreven.6 Soms simpelweg naar aanleiding van het verschil tussen de ex tunc-toets en de ex nunc-toets, regelmatig in verband met de vraag of ons bestuursrecht in maatschappelijk opzicht wel steeds voldoet,7 de laatste jaren natuurlijk vooral naar aanleiding van artikel 83 Vw 2000. Het heeft zin het terrein enigszins nader af te bakenen. De nieuwe feiten waar ik in dit artikel op doel zijn namelijk alleen die feiten die zijn ‘opgekomen’ tussen de bekendmaking van een besluit en de behandeling van het daartegen gerichte beroep door de rechtbank.8 Nova die dateren van na de uitspraak, of van tijdens de procedure in hoger beroep, komen dus niet aan bod. Tenslotte gaat het mij, net als in het tweede lid van artikel 83, alleen om nieuwe feiten met een voor het geschil inhoudelijke betekenis. Ook processuele nova blijven dus buiten beeld. Als gezegd zorgde de Vw 2000 door de introductie van artikel 83 in het bestuursrecht voor een belangrijke noviteit. Het eerste lid bepaalt dat de rechtbank ‘rekening houdt met feiten en omstandigheden die na het bestreden besluit zijn opgekomen’. De rechter wordt dus een verplichting opgelegd om – in beginsel – nova bij de oordeelsvorming te betrekken. De aldus gemaakte opening in het vanouds geldende ‘per toen’-systeem was voor het bestuursrecht nieuw, en werd, samen met het afschaffen van de bezwaarfase en de introductie van de meeromvattende beschikking, door vriend en vijand beschouwd als een van de belangrijkste moderniseringsingrepen in het Nederlandse asielrecht. Door het amendement-Dittrich had die noviteit nog aan betekenis gewonnen. Voorzag het oorspronkelijke ontwerp van wet immers in de mogelijkheid voor de rechter om nova “mee te nemen”, Kamer en Staatssecretaris Cohen raakten er tijdens de parlementaire behandeling vrij snel van overtuigd dat voor koudwatervrees geen reden 5 6 7 8 Zie daarvoor ABRS 4 april 2003, JV 2003, 219 m.n. TS. Een opsomming daarvan is onbegonnen werk. Omdat zij ten aanzien van de jurisprudentie op artikel 83 Vw 2000 zo snel en grondig stelling heeft genomen maak ik een uitzondering voor het artikel van Korine Bolt, in JB-Plus 2002, p. 158 e.v. Ik noem hier alleen Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male, p. 540: “Aan de ex tunc-toetsing zijn nadelen verbonden als het geschil ten gronde beslist zou kunnen worden”. Op grond van de werking van het trechtermodel en de beginselen van goede procesorde kan ook onderscheid worden gemaakt al naar gelang het tijdstip waarop de nova ter kennis van de rechter zijn gebracht: zie o.m. Spijkerboer & Vermeulen, Vluchtelingenrecht, p. 301 e.v. Deze varianten zijn voor de hoofdlijn van deze bijdrage minder relevant. 297 WILLEM VAN BENNEKOM was. Ook de Raad van State zag in zijn advies geen principiële zwarigheden. Saillant genoeg was het de Tweede Kamerfractie van de PvdA die blijkens het verslag van de Vaste Commissie toch een wolkje aan de horizon zag. “Wat zou er kunnen gebeuren als de asielzoeker [in de beroepsfase] feiten en omstandigheden kenbaar maakt waarvan redelijkerwijs had kunnen worden aangenomen dat hij deze reeds bij zijn aanvraag had kunnen melden?”9 Ik heb bij het doornemen van de kamerstukken geen passage gevonden waaruit blijkt dat de toenmalige Staatssecretaris van Justitie deze vraag expliciet heeft beantwoord. De vraag dringt zich dan ook op wat het lot van het voorgestelde artikel 83 zou zijn geweest als de bewindsman had geantwoord dat in zo’n situatie artikel 4:6 Awb toepassing zou moeten vinden, de refoulementverboden ten spijt.10 Hoe dan ook, de verrassing was groot toen de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State kort nadat de nieuwe Vreemdelingenwet op 1 april 2001 in werking was getreden, de algemeen11 met zoveel enthousiasme begroete nieuwe bepaling niet alleen goeddeels onklaar bleek te hebben gemaakt – maar de vluchtelingen-in-spe en passant ook verder op achterstand bleek te hebben gezet. Dat gebeurde door een tweetrapsredenering. De eerste stap die de Afdeling zette was die van een interpretatieve koppeling. Artikel 83 had, aldus de Afdeling, de bedoeling “herhaalde aanvragen te voorkomen in geval van nova tussen de bestreden beschikking en uitspraak. Dit brengt met zich dat de vraag of sprake is van feiten en omstandigheden, als in die bepalingen bedoeld, dient te worden beantwoord aan de hand van dezelfde criteria als die welke gelden bij de toepassing van (...) artikel 4:6, eerste lid, van de Awb”. Vervolgens werd overwogen dat uit artikel 31 lid 1, eerste lid, van de Vw 2000 volgt dat wat de aanvrager bij de aanvraag kan overleggen of melden ook behoort te worden overgelegd of gemeld.12 De aanvrager heeft in dit systeem dus niet alleen de last om zijn stellingen aannemelijk te maken zonder dat het bestuurorgaan hem in de aanvraagfase te hulp hoeft te komen.13 Als hij zich niet binnen de hem door het bestuur toebedeelde tijd van die opgave heeft gekweten is hij – voorgoed – te laat. Hoe groot hun betekenis misschien ook is, nova moeten in dit stelsel in de meeste gevallen buiten beschouwing blijven. De kritiek op deze benadering kwam uit allerlei hoek.14 Dat is niet anders geworden nadat de ABRS in de al geciteerde uitspraak van 4 april 2003 de argumentatielijn enigszins verlegde.15 9 Kamerstukken II, 1999/2000, 26732, nr. 5, p. 127. 10 Zoals bekend is dit de benadering die na de invoering van de Vw 2000 door de Afdeling is gekozen, voorzover mij bekend voor het eerst in ABRS 16 juli 2001, JV 2001/S249 en ABRS 3 augustus 2001, JV 2001, 258. 11 Volgens Bolt, t.a.p., had de NVVR er in de voorbereidende fase zelfs al voor gepleit om de ex nunc-toetsing ook in te voeren voor de reguliere vreemdelingenzaken. 12 Aldus de uitspraken genoemd in noot 10. 13 Anders dan de klassieke benadering, zoals onder meer in par. 196 e.v. van het UNHCRHandbook. Zie ook artikel 4 lid 1 van de Definitierichtlijn (2004/83), en de opmerkingen van Tineke Strik onder JV 2007, 464. 14 Als ik goed zie wijdde Spijkerboer in zijn Het hoger beroep in vreemdelingenzaken (SDU 2002) geen afzonderlijke kritische aandacht aan de genoemde uitleg van artikel 31, eerste lid Vw 2000. Zie bijv. p. 42 en 48. 15 Zie voor die kritische geluiden onder meer de rapportage van de Commissie Scheltema “Breder in het veld gedragen kritiekpunten betreffen (...) de (te) beperkte ex-nunctoetsing(...)”, Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000, deel I, p. 226. Mr. Bolt kwam reeds in haar artikel in JB-plus 2002 tot de slotsom: “Artikel 83 Vw 2000 verdient een ruimere toepassing”. Zie verder Olivier (noot onder ABRS → 298 TOEN, NU EN STRAKS Ik formuleer mijn bezwaren tegen de lijn van de Afdeling. Daarbij ga ik uit van de uitspraak van 4 april 2003, door Spijkerboer in zijn uitvoerige noot onder die beslissing16 als een ‘glasheldere uiteenzetting’ gekwalificeerd. Mijn bezwaren zullen de volgers van het debat niet verrassen. Wel is er hier en daar een nieuw accent. Ten eerste breng ik – in navolging van Bolt en anderen – in herinnering dat de ex nunc-toetsing niet alleen was ingegeven door het verlangen herhaalde aanvragen zoveel mogelijk te voorkomen. Zij hield integendeel ook nauw verband met die andere nieuwigheid, het wegvallen van de bezwaarfase in asielzaken. Het was onder meer de Afdeling Wetgeving van de Raad van State zelf die daar op had gewezen.17 Van belang is verder dat tijdens de parlementaire behandeling door de Staatssecretaris van Justitie nog een nieuw argument naar voren werd gebracht op grond waarvan een ex nunc uit te voeren toets in asielzaken de voorkeur verdiende. “In asielzaken (…) wordt op enig moment wel beoordeeld of terugkeer (...) tot schending van een verdragsrechtelijk refoulementverbod leidt. Het ligt voor de hand dat dit zo kort mogelijk voor het daadwerkelijk vertrek van de vreemdeling wordt beoordeeld”.18 Wat de ABRS heeft bedacht komt derhalve, meen ik, ten eerste neer op miskenning (‘niet onderkennen’ in huidig Afdelingsjargon) van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 83 van de Vw 2000, en ten tweede op een te extensieve uitleg van artikel 31, eerste lid van die wet. Deze dubbele miskenning is en blijft opmerkelijk. Temeer omdat het in het daardoor geschapen regime goed mogelijk is – en regelmatig voorkomt – dat een asielzoeker refouleerbaar wordt zonder dat een rechter naar de actuele merites van de aanspraak heeft mogen kijken.19 Ten tweede wijs ik er op20 dat artikel 4:6 Awb het bestuur geen verplichting oplegt om bij het ontbreken van nova de aanvraag vereenvoudigd af te doen, maar daartoe alleen de mogelijkheid opent. De discretie waarmee het bestuursorgaan van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt, behoort, als elke vorm van discretionair beslissen – zij het marginaal – door de rechter te kunnen worden getoetst. In de visie van de ABRS hoeft dit hier dus niet.21 Ten derde stel ik vast dat de bijzondere omstandigheden waaronder het belang van de naleving van de nationale voorschriften volgens de Afdeling kan wijken voor een hoger goed zich tot dusver alleen voordoen als ook de staatssecretaris zelf vindt dat die omstandigheden bijzonder zijn. In mijn opvatting betekent dit dat de Afdeling tot dusver in feite slechts lippendienst bewijst aan het uitgangspunt dat een beschermingsbelang wel degelijk zwaarder kan wegen dan het stelsel van de wet zoals door de Afdeling opgevat. Dan nog iets. Hoe bruikbaar is het dogmatische geschut dat de Afdeling in stelling heeft gebracht? Ik doel op de stelling dat artikel 4:6 Awb ‘voor de bestuurlijke besluitvor- 16 17 18 19 20 21 5/9/2001, RV 2001, 61) en Van der Linden (noot onder de eerder genoemde Afdelingsuitspraak van 4 april 2003, JB 2003, 139). JV 2003, 219, al genoemd in noot 5. Kamerstukken II, 1998/1999, 26732, A, p. 24-25. Kamerstukken II, 1999/2000, 26732, nr. 9, p. 32. Zie, voor een bijzondere variant, Rb. Amsterdam 26 april 2007, NAV 2007, nr. 5, p. 376 m.n. SH. Zie ook Bolt, a.w., p. 165 en Spijkerboer, a.w., p. 54. Zie daartegenover bijvoorbeeld ABRS van 21 december 2006, JV 2007, nr. 56 m.n. BKO, waarin werd geoordeeld dat de wijze waarop minister Verdonk ten aanzien van de zgn. 14/1-brieven van haar discretionaire bevoegdheid (geen) gebruik maakte, nadere motivering behoefde. 299 WILLEM VAN BENNEKOM ming’ invulling geeft aan ‘een algemeen rechtsbeginsel, volgens hetwelk niet meermalen wordt geoordeeld over eenzelfde zaak (ne bis in idem)’. De strafvorderlijke regel dat niemand ten tweede male door de overheid in rechte mag worden betrokken voor dezelfde zaak (“nemo debet bis vexari pro eadem re”) beoogt, lijkt me, een ander rechtsgoed te beschermen dan de regel die het bestuursorgaan verlof geeft om een aanvraag zonder omhaal terzijde te leggen als die neerkomt op herhaling van zetten. Er is dus geen vergelijkbare situatie. In het eerste geval gaat het om bescherming tegen de overheid, in de tweede situatie gaat het om bescherming van de overheid. Blijkbaar wilde de Afdeling leerstellig zijn. Men had er echter verstandig aan gedaan het ne bis-geschut22 in de kast te laten. Een verwijzing naar het rechtszekerheidsbeginsel was – voor de redenering – meer terzake geweest.23 Al blijft het ook dan de vraag hoe houdbaar die verwijzing is. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er immers geenszins tegen dat genomen besluiten of onherroepelijke rechterlijke beslissingen opnieuw worden bezien. Het komt – ook buiten het bestuursrecht – aan op de vraag naar de relevantie van de nova. Ook in de nieuwe ne bis-benadering van de Afdeling is er naar mijn smaak, afgezien van de terminologische verwarring, geen fair balance tussen regel en uitzondering. Resumerend: de vaste jurisprudentie op artikel 83 Vw 2000 verdraagt zich slecht met de strekking van die bepaling – en nog minder met die van haar geschiedenis. Zij is door de ABRS verdedigd met behulp van argumenten die een selectief en gewrongen karakter hebben. Die jurisprudentie kan er bovendien toe leiden dat kan worden gerefouleerd zonder dat de rechtmatigheid daarvan door een rechter is beoordeeld na kennisneming van de actuele argumentatie. Dit alles was al enige jaren zo, toen het EHRM in enkele klachtzaken uitsprak dat Nederland artikel 3 EVRM zou schenden tenzij het van zijn schreden zou terugkeren.24 Die uitspraken zijn ook voor de hier besproken materie – indirect – van groot belang. Zoals bekend toetst het Straatsburgse Hof besluiten noch rechterlijke uitspraken. Het onderzoekt klachten tegen een verdragsstaat. Het heeft meermalen aangegeven te oordelen op grond van hetgeen ex nunc door het Hof kan worden vastgesteld.25 Deze uitgangspunten staan zo vast als een huis. Maar daarmee is tegelijk gegeven dat Nederland (en ieder land met een in temporeel opzicht beperkte rechterlijke toetsing) een aanzienlijk probleem heeft – los van de problemen die sowieso kunnen optreden als gevolg van de met de behandeling van een klacht in Straatsburg gemoeide tijd. Als de Afdelingsjurisprudentie op artikel 83 Vw 2000 niet wordt bijgesteld zal het immers met enige regelmaat blijven voorkomen dat Nederland terzake van (dreigende) schen22 Dit lijkt de laatste tijd sowieso wat roestig te zijn geworden. Ik herinner hier aan de onlangs geopende discussie om onherroepelijke vrijspraken open te breken. 23 Ook ten aanzien daarvan lijkt de laatste tijd trouwens sprake te zijn van enige relativering. Althans voor het strafrecht. Zie de discussies n.a.v. het advies inzake Lucia de B. Ook Spijkerboer stelt het ‘ne bis’ trouwens wat te gemakkelijk op een lijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Zie Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, p. 47. Deze scherpslijperij berust trouwens op voortgeschreden inzicht. Zie b.v. nog zp Amsterdam 24 augustus 2007, JV 2007, 490, r.o. III. 3. 24 Said (arrest van 5 juli 2005, o.m. NJCM-Bulletin 2005, p. 835 m.n. schrijver dezes) en Salah Sheekh (arrest van 11 januari 2007, o.m. JV 2007, 30 m.n. BPV en NAV 2007.1, m.n. Reneman). 25 Zie b.v. Salah Sheekh, onder 136: “(...) in assessing an alleged risk of treatment contrary to Article 3 in respect of aliens facing expulsion or extradition, a full and ex nunc assessment is called for as the situation may change in the course of time”. 300 TOEN, NU EN STRAKS ding van artikel 3 EVRM wordt veroordeeld, reeds omdat er sprake is van een te groot verschil tussen de manier waarop artikel 83 Vw 2000 functioneert enerzijds en de Straatsburgse manier van onderzoeken en oordelen anderzijds. Tegelijk zou zo de hoogst ongewenste situatie worden bestendigd dat het Straatsburgse Hof zich als eerste rechterlijk college over bepaalde aspecten van een asielclaim uitspreekt – hetgeen zich overduideijk niet verdraagt met de subsidiaire rol die het EHRM dient te spelen. In deze ‘constitutionele’ constellatie ligt een aanvullend en zwaar argument op grond waarvan de Afdeling er verstandig aan zou doen de dwaalwegen te verlaten waarop zij nu rondzwerft. Hoe dat moet gebeuren? De meest principiële keus is deze, dat de koppeling tussen artikel 83 Vw 2000 en artikel 4:6 Awb wordt losgelaten, en dat eerstgenoemde wetsbepaling alsnog de inhoud krijgt die de wetgever voor ogen stond. Wil men daar niet aan, dan ligt wellicht het begin van een oplossing hierin dat de formulering met betrekking tot artikel 31, eerste lid Vw 2000 wordt genuanceerd. Als de maatstaf nu eens zou worden of degene die asiel vraagt de niet onmiddellijk overgelegde gegevens, gelet op de bijzonderheden van het geval, eerder had behoren over te leggen dan hij heeft gedaan? En dat dus zou worden gebroken met de jurisprudentie waarin wordt gesteld dat uit laatstgenoemd artikellid volgt dat degene die asiel vraagt straffe rechtens – ook in de AC-procedure – onmiddellijk op tafel had moeten leggen waar hij in theorie de beschikking over had kunnen hebben?26 En als dan bovendien, waar nodig, een reële inhoud zou worden gegeven aan de ‘bijzondere,op de individuele zaak betrekking hebbende feiten en omstandigheden’,27 waaronder volgens de Afdeling van haar systeem mag worden afgeweken? Het wachten is dus op uitspraken waarin de Afdeling over haar eigen schaduw durft te springen.28 Of zal ook hier het verlossende woord uit Luxemburg komen – net als toen, in de zaak-Levin? Uitgesloten is dat niet. De Procedurerichtlijn van de EU (2005/85 EG)29 verplicht de hoogste nationale rechter in asielzaken tot het stellen van prejudiciële vragen als er twijfel is over de vraag of de Richtlijn wel in overeenstemming met de algemene beginselen van gemeenschapsrecht is geïmplementeerd. Een van die beginselen is het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Volgens vaste rechtspraak mogen nationale procedureregels een effectief beroep op deze rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken.30 Het lijkt verre van denkbeeldig dat de opvatting van de ABRS over artikel 83 Vw 2000 volgens de Luxemburgse rechters met dat beginsel niet is te verenigen. 26 Zie in deze zin zp Amsterdam 10 maart 2006 (Awb nr. 05/47291) inzake N.V. McS. O. Tegen deze beslissing werd door de minister geen hoger beroep ingesteld. 27 Uitspraak van 15 januari 2003, JV 2003, 83. Ik ben zo vrij de uitspraak in de bekende zaak van de Noord-Koreaan (24 april 2003, JV 2003, 280) in dit verband niet mee te rekenen. 28 Wellicht is de wetgever overigens nog eerder dan de Afdeling. Het herstelwetsontwerp van D’66 (nr. 30803) bevat een nieuw vierde lid: “De rechter kan de (nieuwe) gegevens buiten beschouwing laten indien de vreemdeling deze gegevens opzettelijk niet eerder naar voren heeft gebracht”. 29 Zie hierover Marcelle Reneman, Procedurerichtlijn bied kansen’, NAV 2007, nr. 5, p. 328 e.v. 30 Zie laatstelijk C-13/01, Safalero [2003]. 301 “Warum brauchen wir kein Verfassungsgericht?” Die niederländische Diskussion im Licht der deutschen Erfahrung Erhard Blankenburg* “Recht oder Demokratie” – eine polemische Gegenüberstellung Es ist mehr als Rhetorik von Sonntagsrednern, daß man bei den Diskussion von Verfassungsfragen in den Niederlanden mit Thorbecke beginnen muß. Schon bei den Verhandlungen über die Verfassung von 1848 hat er den Vorrang der richterlichen Verfassungsgebundheit mit einer grundsätzlichen Polemik gegen eine im Regierungsentwurf vorgeschlagene Formulierung verdeutlicht, indem er den Satz in (seinerzeit) Art. 113: “die Gesetze sind unantastbar” als unsinnig angriff: natürlich seien Gesetze kritisierbar, wenn sie gegen die Verfassung verstoßen, und der Richter habe die Verpflichtungen des Staates (“gegenüber seinen Schuldnern”) gegen einen “leichtsinnigen Gesetzgeber” zu garantieren.1 In welcher Form er damit allerdings eine richterliche Prüfung von Gesetzen an der Verfassung befürwortet – darüber hat sich der Vater der Verfassung nicht ausgelassen. Für ihn hätte die Verfassung “aufgehört Verfassung zu sein” wenn sie nicht über den Gesetzen stünde, aber für ihn wäre jeder mögliche Konfliktfall auf eine verfassungsgemäße Interpretation der Gesetze zu reduzieren gewesen, die sich aus der Interpretation des höchsten Richters, also des Hoge Raad, von selbst hätte ergeben müsse (ebenda, p. 62). Außerdem hat darüber, daß die Gesetze der Verfassung entsprechen, im niederländischen Gesetzgebungsprozeß der Raad van State zu advisieren. Das Vertrauen in die damit institutionalisierte Kombination von Demokratie und Professionalität des Gesetzgebungsprozesses war von 1848 bis in jüngste Zeiten so groß, daß eine Mehrheit für ein zusätzliches Richterrecht auf Prüfung an der Verfassung im Parlament nie zustande kam. Das Problem, das sich pragmatisch auch in späteren Debatten immer wieder stellte, wurde eher bei den Gemeinden und Provinzen gesehen, wenn sie sich bei ihren Verordnungen nicht an (Gesetz und) Verfassung halten sollten.2 Zu Thorbeckes Zeiten oblag es dem König, in solchen Fällen die Verordnung für ungültig zu erklären – ein Vorrecht der Krone, über das dann auch der Raad van State in einer quasi-richterlichen Funktion zu befinden hatte, und das die Einführung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit in den Niederlanden bis in die jüngste Vergangenheit aufgehalten hat. Wie sehr die Väter dieser Verfassung dabei allerdings von gegensätzlichen Argumenten hin und her gerissen wurden, zeigt sich an immer wieder kehrenden Argumenten wie denjenigen von Opzoomer (1848/ 1883 ),3 der in einem Atemzug die Bindung des Richters an das Gesetz betont, zugleich diese aber daran bindet, daß dies * 1 2 3 Emeritus hoogleraar rechtssociologie, Vrije Universiteit, Amsterdam. J.R.Thorbecke, Bijdrage tot herziening der grondwet, ’s-Gravenhage 1848, p. 61. Bei Thorbecke ausdrücklich betont, aaO, p. 63-64. C.W. Opzoomer, In welken geest is onze grondwet te verstaan?, ’s-Gravenhage 1993. 303 ERHARD BLANKENBURG ein ‘gültiges’ Gesetz sein müsse. Für Thorbecke und die romantische Schule zur Mitte des 19. Jahrhunderts jedenfalls stand fest: das Recht ist mehr als die Gesamtheit der Gesetze. Die Interpretation des Richters erfolgt bei ihm aus der Gesamtheit einer Grundordnung, die der Rechtsidee des Volkes entspricht. (Daß diese Rechtsidee des Volkes eine Fiktion der Romantiker von Savigny bis Thorbecke vorstellte, dafür brauchen die Rechtshistoriker heute nicht mehr eigens bei einem Rechtssoziologen anzufragen.) Man diskutierte in Vorstellungen über richterliche Rechtsfindung, die sich im Kopf des einzelnen Richters abspielten. Für diesen fiktiven Richter beruhte die Legalität des Rechts auf der Geltung kraft Gesetz, das sich selbstverständlich im Rahmen der Grundordnung des Rechts orientieren würde. Das entbehrte der Schärfe eines “absoluten Primats des Gesetzgebers” so wie ihn Dicey in England verkündete, und war schon gar nicht rein positivistisch gedacht (diese Schule kam erst später). Gegner eines Prüfungsrechts artikulierten ihre Bedenken seinerzeit weniger prinzipiell als viel mehr mit Überlegungen zur richterlichen Entscheidungsfindung. Ausgehend von der Lehre von der Gewaltentrennung fragt Beelaerts van Blokland4 (Diss 1868), wie ein Richter eigentlich die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen prüfen solle, wenn er kraft Verfassung verpflichtet sei, deren Unantastbarkeit vorauszusetzen. Also, wenn der Richter diese Gültigkeit weil möglicherweise verfassungswidrig verneinen wolle, so müsse er dazu das Gesetz doch zumindest marginal (also nicht materiell, aber bezüglich seines Zustandekommens) an der Verfassung prüfen. Wenn er dies aber nicht dürfe, (weil ja die Gestze unantastbar sind), wie solle er dann die Verfassungswidrigkeit konstatieren können? Er rührt damit das legalistischen Paradox an, das die systemtheoretische Rechtstheorie unserer Tage darin sieht, daß über die Rechtmäßigkeit von Recht letztlich wiederum Rechtsnormen entscheiden. Rechtstheoretiker in den Niederlanden entnehmen dieser Diskussion dankbar, dass sie prinzipiell frei sind, das Verfahren einer Prüfung am Grundgesetz zu regeln. Faktisch haben sie bislang keine Entscheidung fällen müssen, sondern warten ab was sich aus der tatsächlichen Entwicklung des Rechts ergibt. Relativierung der Prinzipien angesichts pragmatischer Bedenken In der niederländischen Verfassungsgeschichte hat es zwar immer wieder prinzipiellrechtstheoretische Argumente und deren Vertreter gegeben, die eine Verfassungsprüfung durch Richter gefordert haben, aber wie dies ausgestaltet sein sollte, darüber brauchte man abschließend nie zu befinden, da die Verfassung von 1848 ein solches Richter-Recht ja nicht vorsah. Rechtsgelehrte konnten zwar Prinzipien anführen, und Staatskommissionen haben wiederholt Vorschläge ausgearbeitet (zuletzt noch während des 3. Kabinetts Lubbers 1991), aber die Mehrheit der Parlamentarier hat sie immer abgelehnt. Sie sahen nie die Notwendigkeit, einen Gegensatz zwischen Recht und Demokratie hochzuspielen. Das Vertrauen in den demokratischen Prozeß war hierzulande doch nicht gründlich erschüttert worden, und im Parlament galt eher das Mißtrauen der Politiker gegenüber den Richtern als das rechtsstaatliche Mißtrauen gegenüber der 4 G.J.T. Beelaerts van Blokland, De onschendbaarhied der wet, Leijden 1868. 304 WARUM BRAUCHEN WIR KEIN VERFASSUNGSGERICHT? Politikern: eine unabhängige Macht von Richtern gegenüber dem verfassunggebenden Parlament wollte die Volksvertretung nicht installieren. Man muß sich dabei auch vor Augen halten, wie klein der Kreis der Verfassungsinterpreten seinerzeit war. Im Parlament war man 1848 noch unter gut-bürgerlichen Honoratioren, deren Wähler zumindest Steuern zahlten. Ein allgemeines, von den Steuern unabhängiges Wahlrecht kam in den NL 1917, Frauen wurden zur Wahl erst 1921 zugelassen. Auf der anderen Seite war das Corps der Richter noch kleiner und noch dichter ständisch geschlossen. Die meisten kannten sich von den Studentencorps in Leiden. Also muß sich für die Pragmatiker im 19. Jahrhundert die Alternative: ob richterliche oder parlamentarische Prüfung der Verfassungsmäßigkeit auf die Frage reduziert haben, ob darüber nur der kleine Kreis der gewählten Parlamentarier oder auch der (seinerzeit ebenso kleine Kreis) der studierten Richter zu entscheiden habe. Im zwanzigsten Jahrhundert, in dem die politische Klasse weniger geschlossen und die Gegensätze schärfer wurden, kamen zwar neue Zweifel auf. Cliteur5 hat die immer erneuten Argumente des Für und Wieder genau nachgezeichnet, und zeigt, wie die professoralen Interpretationsherrscher des niederländischen Staatsrechts – so etwa in der Diskussion zwischen Krabbe und Struyken6 – allemal von der Priorität der Verfassung ausgehend, dennoch zu genau entgegengesetzten Schlußfolgerungen hinsichtlich des richterlichen Prüfungsrechts kommen. Auch antirevolutionäre Staatsrechtler in den Niederlanden, die mit ihrer eigenen Staatsvorstellung an der Kontrolle der Staatsmacht durch Richter hätten Gefallen finden können, schlagen keine weitergehende Befugnis der Richter vor: Dooyeweerd7 etwa begründet aus protestantisch naturrechtlichem Glauben die Grenzen des positiven Rechts als Begrenzung der Staatsmacht – man hätte annehmen können, daß er aus diesem Grunde die Richter zu Verbündeten von Souveränitätsvorbehalten gegenüber einem allzu mächtigen Staat erkoren würde. Jedoch tut er dies ausdrücklich nicht, schon gar nicht tritt er in eine Ausarbeitung der institutionellen und prozessualen Konsequenzen ein. Letztlich genügten immer wieder rein konventionalistische Argumente, so etwa bei Donner in seiner Bearbeitung des klassischen Lehrbuchs der Staatsrechtslehre,8 der nach sorgfältigem Wägen der juristischen und staatsrechtlichen Argumente schließt, daß es “keine Gründe für ernsthafte Beschwerden gibt und man sich daher der Experimente enthalten sollte”. Dagegen begründet Van den Bergh (1951) den Vorrang des Gesetzgebers radikal und republikanisch: nach ihm müsse jede Demokratie die Interpretation und Kontrolle der Verfassungstreue dem Parlament vorbehalten – schließlich könne man ja nicht die Grundrechte einer Demokratie einem kleinen Club von Richtern unter Beratungsgeheimnis überlassen, sondern müsse sie demokratisch zur Diskussion stellen. Es verwundert natürlich, daß er dies ausgerechnet und ausdrücklich unter dem Eindruck der Usurpation des Rechtsstaats durch Nazis und Faschisten meint, aber er geht dabei von der seinerzeit noch vorherrschenden These aus, daß die deutschen Richter im Dritten 5 6 7 8 P.B. Cliteur, Constitutionele toetsing, ’s-Gravenhage 1991. H. Krabbe, De innerlijke waarde der wet, ’s-Gravenhage 1924; A.A.H. Struycken, Het staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden, Arnhem 1928. H. Dooyeweerd, De crisis der humanistische staatsleer in het licht eener calvinistische kosmologie en kennistheorie, Amsterdam 1931. C.W. van der Pot & A.M. Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht,11./12.Auflage, Zwolle 1983/89, p.178. 305 ERHARD BLANKENBURG Reich das Opfer eines vorbehaltlosen Positivismus geworden seien, mit anderen Worten, dem Unrechtsstaat aus Gesetzesgehorsam keinen Widerstand hätten leisten können. Davon sind die deutschen Rechtshistoriker in den vergangenen dreißig Jahren deutlich abgerückt: heute interpretiert man die Pervertierung des Rechts unter den Nazis allgemein als eifrigen Gehorsam auch der Juristen und Richter. Im deutschen Selbstverständnis würde man heute die richterliche Verfassungs-Kontrolle eher als Moment des Widerstands gegen eine Diktatur der Mehrheit sehen – gerade deshalb hat das Grundgesetz von 1949 ja die Verfassungsgerichtsbarkeit eingeführt. Aber man muß dabei auch zugeben, daß angesichts der willigen Mitarbeit von Nazi-Juristen auch ein solcher Vorbehalt keine Garantie von Grundrechten geleistet hätte. Man sieht: wenn man verschiedene Vorstellungen von Demokratie auf der einen, und Recht auf der anderen prinzipiell einander gegenüber stellen will, neutralisieren sich die Argumente gegenseitig. Die Lösung scheint zu sein, beide zur Vorraussetzung des anderen zu erklären. Rechtsphilosophische Formeln wie: wer “Demokratie” sagt impliziert dabei “auf Basis des Rechts”, und wer “Rechtsstaat” postuliert, meint immer den “demokratischen Rechtsstaat”, verweigern im Grunde die Frage. Also helfen sie nicht, wenn es darum geht zu entscheiden: brauchen wir jetzt eine Verfassungsprüfung durch Richter, oder brauchen wir sie nicht? Erlösung aus der Verlegenheit: Bindung an internationale Verträge Während die Diskussion unter Staatsrechtsdenkern ohne großen Entscheidungsdruck weiter ging (und geht), veränderte das Parlament die Verfassung aus ganz anderen, eher außenpolitischen Erwägungen. Nachdem die Niederlande mit dem Vertrag von Rom von 1950 einen internationalen Grundrechtskatalog unterschrieben haben, wird 1953 die nationale Geltung von internationalen Verträgen als vordringlich bindend in das Grundgesetz eingeführt. Parlament und auch die staatsrechtlichen Zeitzeugen sahen darin keine weitgehende Veränderung, da man sich der Grundrechtstreue der niederländischen Gesetze sicher war. Die Geschichte des Menschenrechts-Hofs von Straßburg bestätigte die Unbedenklichkeit auch zunächst: erst 1960 überhaupt installiert betrafen die dort vorgebrachten Beschwerden in den ersten zwanzig Jahren andere Länder, aber doch nicht die “effektiven und rechtsstaatlichen Niederlande”! Dies sollte sich erst in den 1980er Jahren ändern, als sich die Niederlande in Straßburg auf der Beklagtenbank fanden, nun allerdings sehr schnell mit einschneidenden Fällen: in den ersten Fällen ging es um prozeßrechtliche Garantien des Strafprozesses; 1983 in dem bekannten Fall Benthem gegen den Staat der Niederlande monierte der Hof in Straßburg das Fehlen einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit, indem er dem Raad van State seine richterliche Unabhängigkeit absprach. Jeukens9 hatte dies bei seiner Antrittsvorlesung in Tilburg (1963) prinzipiell vorhergesehen, als er sein deutliches Plaidoyer für den Rang einer richterlichen Kontrolle (unter anderem) damit begründete, daß mit der Bindung der Richter an internationale Verträge eine übergesetzliche Interpretation möglich und geboten sei. Immer wieder hört man seitdem das Argument, daß es widersinnig sei, wenn niederländische Richter die Gesetze zwar durch Interpretation des 9 H.J.M. Jeukens, De wetten zijn onschendbaar, oratie Tilburg/Alphen 1963. 306 WARUM BRAUCHEN WIR KEIN VERFASSUNGSGERICHT? internationalen Grundrechtskatalogs, aber nicht aufgrund der eigenen Verfassung außer Kraft setzen können. Sollte man die grundrechts-konforme Auslegung der Gesetze völlig der Interpretation von europäischen Richtern überlassen, oder sollte man angesichts der doch nicht mehr völlig unantastbaren Geltung der Gesetze nicht doch die Interpretations-Souveränität in die eigene Verfassung zurückholen – mit einfachen Worten: den Richtern die Prüfung an der eigenen Verfassung zugestehen? Die Zeiten haben sich geändert. Angesichts der Inflation von Gesetzen und Regulierungen ist das grundsätzliche Vertrauen in den Gesetzgeber nicht mehr unerschütterlich. In der Profession wird dies so augedrückt, daß “die professionelle Gediegenheit des Gesetzgebungsprozesses” verloren gegangen sei. Vermutlich ist dies in erster Linie eine Klage über die Verflechtung verschiedener Ebenen der Regelgebung, die es schwieriger macht, die Konsistenz des gesamten Systems zu überschauen. Tatsache ist, daß mit dem Pluralismus von Ansprüchen an die Gesetzgebung deren Aufgabe komplexer, und mit der Mobilisierung von Rechten verschiedener Gruppen das Rechtsverständnis (nicht nur in den Niederlanden) unübersichtlich geworden ist. Die Verflechtung der vielen Gesetze mit Vorschriften auf mehreren Ebenen, ihre Konsistenz und ihre Ausführbarkeit – so der professionelle Grundgedanke – ließe sich möglicherweise durch eine richterliche Kontrolle wieder enger an die Prinzipien der Verfassung binden. Fallweise richterliche Verfassungskontrolle: ja, aber Verfassungsgericht: nein Als Indikator für die Kritik an der Gesetzgebung und den sich anbahnenden Wandel der Mehrheitsmeinung kann das zunehmende Selbstbewußtsein einiger Richter gegenüber der Obrigkeit gesehen werden. Als typierender Fall wurde ein Versuch Wijnholt’s gesehen, als er als Präsidenten des Gerichtshofs in Den Haag, der für viele Berufungsklagen gegen das Reich zuständig ist, versuchte, den Gesetzgeber auf dem Umweg über das Statut des Königreichs zu überlisten. Es kam einem kleinen legalistischer Staatsstreich gleich, als er eine Änderung der Regelungen für die Studiengebühren (Harmonisatiewet 1990) außer Kraft setzte, weil sie eine rückwirkende Änderung von studentischen Ansprüchen mit sich brachte – der Hoge Raad billigte sein Argument des Vertrauensschutzes, hob das Urteil aber dennoch auf, weil es sich über die Regelung des Gesetzgebers erhob. Es sah das Statut des Königreichs nicht als internationalen Vertrag, sondern als verfassungsgleich, somit nicht als Rechtsgrundlage für den Richter. Vom Hoge Raad formell verworfen, wenn auch augenzwinkernd materiell gebilligt, sah die ausführende Behörde in der Folge von der Ausführung der umstrittenen Bestimmung ab. Die Profession sah die bedenklichen Anzeichen der allzu schnell verabschiedeten Gesetze, aber die Pragmatiker konnten aufatmen: in der Praxis hatte sich die niederländische Obrigkeit letztlich doch noch an Rechtsprinzipien gehalten. Doch auch andere Richter nehmen die zunehmende Bedeutung der richterlichen Kontrolle an Grundrechten ernster. Häufig sind sie dazu auch von Rechtsanwälten angehalten, die unter Berufung auf die Straßburger Rechtsprechung formelle Verfahrensgarantieren einfordern, die in der informellen Praxis der niederländischen Gerichte bisher häufiger hinter Arbeits- und Organisationserleichterungen zurückzustehen hatten. Auch die seit 1994 in zwei Instanzen tätige Verwaltungsgerichtsbarkeit mit ihrer noch jungen Jurisprudenz trägt dazu bei, daß Richter sich gegenüber den Verwaltungen der 307 ERHARD BLANKENBURG Gemeinden, Provinzen und des Reichs häufiger kritisch stellen. Die Fälle mehren sich, in denen Obrigkeit und Recht nicht mehr als identisch gesehen werden, und damit rückt die prinzipielle Bejahung einer richterlichen Kontrolle auch der Gesetze näher. Allerdings wirkt die lange Tradition der “Unantastbarkeit der Gesetze” insofern auch heute noch nach, daß ernsthaft nur sehr eingeschränkte Formen der richterlichen Verfassungsprüfung in Erwägung gezogen werden. Materiell-rechtlich geht es um die Prüfung der Gesetze an einem Katalog von Grundrechten und in der Form vor allem um Kompetenz eines jeden Richters zur Prüfung an der Verfassung, also nicht um eine Konzentrierung bei einem eigens dazu geschaffenen Verfassungsgericht. Wenn man vereinfachend drei Funktionen von Verfassungsgerichten unterscheiden will: - die der Staatsgerichtshöfe, die man als Konsequenz von Organstreitigkeiten bei allen nicht-unitarischen Staatsverbänden findet; und die sich als funktionale Notwendigkeit in föderalistischen Staaten erweisen – also in der Bundesrepublik Deutschland oder in Belgien nach der Föderalisierung; - die der jedermann (oder auch privilegierten Gruppen oder Ombudsleuten) zugänglichen Grundrechtskontrolle durch Verfasssungsbeschwerde, und - die einer richterlichen Verfassungsprüfung im Rahmen eines ihm vorgelegten Falles, dann ist in der niederländischen Diskussion immer nur von der letzteren die Rede gewesen. Und auch hier plaidieren die Befürworter nie für einen eigenen Gerichtshof,10 sondern nur die sog. diffuse Kontrolle durch jeden Richter im Rahmen seines Falles (der dann bis vor den Hoge Raad als letzter Instanz gehen könnte). Eine konzentrierte Verfassungskompetenz bei einem eigens dazu berufenen Gericht wird allseits abgelehnt: damit würden ja wohl politische Fragen an eine kleine Handvoll Richter delegiert, mithin juridisiert und dogmatisiert, während auf der anderen Seite die Ernennung von Richtern politisiert und damit ihre Unabhängigkeit in Frage gestellt würde. Selbst Koopmans,11 Befürworter einer Verfassungsprüfung, sieht wie leicht politische Opposition(en) ein Verfassungsgericht leicht zur zusätzlichen Bühne für ihren Streit benutzen können. Hinweise auf Verfahren vor dem deutschen Verfassungsgericht, die in den Niederlanden als genuin politische Fragen behandelt werden, liegen auf der Hand. Er findet jedoch Argumente für eine prinzipielle Verfassungsprüfung durch Richter – obwohl der Weg durch die Instanzen sehr lang werden kann, bevor das Grundsatzurteil “eines eigenwilligen Amtsrichters in Beetsterzwaag” vor dem Hoge Raad letztinstanzlich wieder aus der Welt geschafft werden kann. Er versucht vielmehr, einer Verfassungsprüfung eine zusätzliche Bedeutung zu verschaffen, indem er etwa vorschlägt, gesellschaftlichen Gruppen – und auch der Regierung – bei Berufungen auf die Verfassung vor dem Hoge Raad einen Status als ‘amicus curae’ einzuräumen, womit zumindest nicht nur das jeweilige Parteiinterresse, sondern auch mittelbar Betroffene eine Möglichkeit des rechtlichen Gehörs in Grundsatzfragen erhielten. Man sieht an diesem Vorschlag: wird die Institution einer richterlichen Verfassungsprüfung erst ernsthaft erwogen, liegt sofort der Versuch nahe, auch der politischen Relevanz der einzelnen Fälle wiederum prozeßrechtliche Geltung zu verschaffen. Zwar wiederholt auch Koopmans das – schon bei Tocqueville12 verwandte – Argument, daß 10 Vgl. die Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging vom 12. Juni 1992, 122. Jg., Zwolle 1992. 11 Tom Koopmans, ebenda, p. 39-84. 12 Alex de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, I ch. VI. 308 WARUM BRAUCHEN WIR KEIN VERFASSUNGSGERICHT? ein Richter ja immer nur am einzelnen Fall die Konsequenz der Verfassung prüfe, also keineswegs prinzipiell in die Kompetenz des Verfassungsgebers eintrete. Aber er sieht angesichts seiner großen rechtsvergleichenden Erfahrung auch die soziologische Konsequenz der fehlenden Verfassungskompetenz der niederländischen Richter: im Gegensatz zur deutschen und amerikanischen Jurisprudenz, die ganze Bibliotheken der Verfassungsrechtsprechung und –lehre entwickelt haben, gibt es unter den niederländischen Juristen keine entwickelte Verfassungsjurisprudenz.13 Der Grund liegt in einer Beobachtung, die Tocqueville relativiert: es ist ja nicht wahr, daß sich Verfassungsrichter nur an der Entscheidung des konkreten Falles orientieren, der ihnen vorgelegt wird. Sowohl der amerikanische Supreme Court als das deutsche Verfassungsgericht haben mit ihrer Rechtsprechung stets verfassungspolitische Kontinuitäten vor Augen gehabt. Besonders zu Beginn ihrer Existenz mußten sie ihre Kompetenz- Kompetenz beweisen: so wie der Supreme Court mit Marbury versus Madison seinen Kompetenz-Anspruch festlegte, so tat dies das Bundesverfassungsgericht mit dem Elfes- und nachdrücklich noch einmal mit dem Lüth-Urteil. Höchste Gerichte behalten immer die Kontinuität ihrer Fallentscheidungen im Auge, die sie durch kettenförmige Verknüpfung iher Leit-Entscheidungen beeinflussen. Zwar sind sie an ihre eigenen Präzedenzfälle gebunden, aber gerade Verfassungsgerichte, die einen viel offeneren Text als die üblichen Gesetze interpretieren, haben große Wendigkeit bewiesen, wenn sich die soziale Situation (oder die rechtspolitische Mehrheit des Gerichts) änderte. Beim amerikanischen Supreme Court ist dies aufgrund seiner langen Geschichte jedermann deutlich – die Analyse seiner Rechtsprechung ist längst nicht mehr das Monopol der Verfassungsrechtler, sondern ist auch der Gegenstand der Politikwissenschaften. In der deutschen Verfassungsliteratur überwiegen bislang noch die Lehren der Interpretation und deren Metatheorien – aber es ist deutlich, daß das Gericht auf verschiedenen Politikfeldern (sei dies die Pressefreiheit, die Parteienfinanzierung, die Abtreibung oder das Strafvollzugsgesetz) politische Leitlinien festgesetzt (und auch immer wieder angepaßt) hat. “Verfassungs-Jurisprudenz” hat eigene normsetzende Wirkung. In der amerikanischen Diskussion ist diese Grenzverwischung zwischen Verfassungsinterpretation und Verfassungsschöpfung unbezweifelt, etwa wenn Dworkin14 die Frage stellt, ob der: Supreme Court seinen Text interpetiert oder erfindet? Auch die deutsche Verfassungsrechtsprechung zeichnet sich durch eine besondere Sprachkunst auf mehreren Ebenen15 aus: die Interpretation der Verfassung kann sich nicht auf deren sehr offen und allgemein gehaltenen Text beschränken, sondern beruft sich auf deren “Gesamtordnung”, “Grundsätze” und “Grundentscheidungen”. Die hierbei entwickelte Fundamentalrhetorik läßt sich soziologisch zurückführen auf die jeweilige “Interpretationsgesellschaft” der hierzu berufenen Profession: in Deutschland sind dies neben den herausragenden Richtern und Kommentatoren die Professoren an den Rechtsfakultäten und deren Verfasser von richtungweisenden Lehr- und Handbüchern. Das Phänomen des amerikanischen Supreme Court allerdings, wo innovative Richterpersönlichkeiten als Anwälte neuartiger Interessen ganzen Epochen der Rechtsprechung ihren 13 So deutlich und wiederholt in unserer Diskussion in Wassenaar im Dezember 2000. 14 Ronald Dworkin, Law’s Empire, 1986. 15 Vgl. für viele Dolf Schreckenberger, in: B. van Roermond (Hrg.), Constitutional Review/ Verfassungsgerichtsbarkeit/Constitutionele toetsing, Deventer/Zwolle 1993. 309 ERHARD BLANKENBURG Namen gegeben haben, gibt es hier (noch) nicht: die Interpretation der Verfassung wird in Deutschland eher als Rechtsfindung denn als Rechtsschöpfung dargestellt. In den Niederlanden hat sich eine solche herausgehobene Interpretationsgesellschaft nicht gebildet, und damit fehlen hier auch die Bibliotheken und Lehrstühle der Verfassungsjurisprudenz. Es wäre vereinfacht dies nur dem Fehlen einer Verfassungsgerichtsbarkeit zuzuschreiben; angemessen dagegen ist es, das Nicht-Entstehen beider aus der stärkeren Betonung des Politischen bei den Grundsatzentscheidungen der Demokratie zu erklären. In der niederländischen Diskussion wird der Begriff der “Demokratie” selten mit einer “Diktatur der Mehrheit” assoziiert, die in der Polemik um “Recht oder Demokratie” mit Verweis auf die amerikanischen Federalisten hochgespielt wird, sondern man assoziiert mit Demokratie viel eher den Schutz von Minderheiten und die Pluralität von Souveränitäten. Dies entspricht offensichtlich der historischen Erfahrung der lokalen Herrschaften und städtischen Regenten im 18. Jahrhundert, und setzt sich fort bei den Emanzipationsbewegungen des 19. Jahrhundert, in dem die politischen Partizipationsrechte für Katholiken, Juden, später auch Frauen teils langsam, aber sukzessive durchgesetzt wurden. Es steht außer Frage, daß sich dieses Verhältnis der demokratischen Verfassung zur Rechtsordnung in den vergangenen (nur!) zwanzig Jahren verändert hat. Richterliche Rechtsfindung ist durch internationale Verträge fundamentaler an die Geltung von Grundrechten gebunden, eine zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit hat die richterliche Kontrolle von öffentlichen Verwaltungen effektuiert, und die Reste der Regentenherrschaft bei der Benennung von Bürgermeistern und Komissaren der Königin geraten unter den plebiszitären Druck ausgeübt von Medien, Interessengruppen und populistischen Parteien. Wie in allen Bereichen des globalisierten Rechts gerät die juristische Profession und die hergebrachte Verfassung unter fundamentaldemokratischen Druck, der wiederum nur mit Hilfe der Berufung auf Recht und zunehmender Mobilisierung von Gerichten kontrolliert werden kann. Es wäre vermessen, die Für’s und die Wieder’s dieser Entwicklungen am Schluß meiner kurzen Skizze bewerten zu wollen. Ich schließe lieber sybillinisch: Glücklich das Land, das keine Verfassungsgerichtbarkeit nötig hat – wobei ich offen lasse, ob die Niederlande noch immer ein solches Land sind oder nicht. Damit ist es wieder einmal an der Zeit, die Frage der richterlichen Verfassungsprüfung aufzuwerfen. Die Initiative, die die grüne Abgeordente Halsema im Parlament16 eingebracht hast, tut dies auf eine zurückhaltende Weise sollen durch die Rechtssprechung angeführt werden können, um Gesetze in Frage zu stellen. Es beschränkt sich allerdings auf einen Katalog von Grundrechten, die vor allem Freiheitsrechte garantieren, darunter auch Artikel 6, der die Religionsfreiheit garantiert. Dies allerdings soll ‘jeder Richter’ tun können, nicht nur ein gesonderter Verfassungshof. Wie diese sich faktisch auswirken, wird von der verfahrensmässige Ausgestaltung des Vorschlags, der nun der Ersten Kammer des Parlaments vorliegt, abhängen. Er läßt viele Möglichkeiten offen. Das Tor für die juristische Evolution eines neuen Säulen-Modells der Niederlande unter Einbeziehung aller Einwanderer steht weit offen. Cees Groenendijk wird nicht mehr nach Strassburg zu gehen müssen, um für das Migrantenrecht zu streiten. 16 Vgl. Die ausführliche Memorie van Antwoord von Femke Halsema in der ‘Ersten Kammer der Staten Generaal’ vom 16. Mai 2007 (TK 28 331). 310 Derdelanders en de e-grenzen van de Europese Unie Differentiatie of discriminatie? Evelien Brouwer* 1. Inleiding In november 2007 veroorzaakte het bericht over het kwijtraken van de persoonsgegevens van 25 miljoen burgers in het Verenigd Koninkrijk veel ophef in zowel binnenals buitenland.1 Een ambtenaar van de kinderbijslagdienst had deze data op twee cd roms onaangetekend per post opgestuurd aan de interne controledienst (National Audit Office) van de Britse overheid. De cd-roms kwamen nooit aan en zijn later ook niet meer teruggevonden. De gegevens, onder meer bankrekeninggegevens en geboortedata van betrokkenen, zijn zeer fraudegevoelig. De ambtenaar die de geldende veiligheidsmaatregelen niet had nageleefd, is dan ook terecht op staande voet ontslagen. Het Britse incident illustreert de kwetsbaarheid van grootschalige datasystemen in het algemeen. Het is niet toevallig dat deze gebeurtenis meteen werd aangegrepen door de voorzitter en vice-voorzitter van de LIBE Commissie van het Europese Parlement om op te komen voor de gegevensbescherming van een specifieke groep van personen: namelijk niet-EU-onderdanen of derdelanders.2 In hun brief aan de heer Frattini, vicepresident van de Europese Commissie, tevens Commissaris voor Justitie en Binnenlandse Zaken, spreken de europarlementariërs Sarah Ludford en Carlos Coelho hun zorg uit over de beveiliging van gegevens in het toekomstige Visum Informatie Systeem (VIS) en de zogenaamde tweede generatie Schengen Informatie Systeem of SIS II. Zij zijn met name bezorgd over het feit dat in de voorstellen van zowel het VIS als SIS II de mogelijkheid wordt open gelaten om de in deze systemen opgeslagen data ook op cd-roms vast te leggen. Nu al worden gegevens over derdelanders die in het huidige SIS zijn opgeslagen via cd-roms aan de ambassades van de Schengen staten opgestuurd. Bij de recente ontwikkelingen inzake gegevensverzameling wordt tot nu toe minder aandacht besteed aan de vraag of de vooral op derdelanders gerichte maatregelen niet in strijd zijn met het non-discriminatiebeginsel. In Citizens and Third Country Nationals: Differential Treatment or Discrimination, waarnaar de titel van deze bijdrage verwijst, wordt deze vraag opgeworpen door Kees Groenendijk.3 Hij citeert hierbij een aanbeveling uit 2004 van het Comité voor uitbanning van rassendiscriminatie.4 Hierin roept het Comité de bij het Verdrag tegen rassendiscriminatie aangesloten staten op om zowel in hun immigratie- als antiterrorismebeleid personen niet te discrimineren op basis * 1 2 3 4 Universitair docent staats- en bestuursrecht, Universiteit Utrecht. Het Financieele Dagblad, 21 november 2007. Brief van 22 november 2007, gepubliceerd op www.statewatch.org. General Recommendation, Discrimination against non-citizens, maart 2004, zie www.ohchr. org. Groenendijk 2006a, p. 88. 311 EVELIEN BROUWER van hun ras, kleur, afkomst, of nationale of etnische afkomst.5 Het Comité benadrukt dat maatregelen in de strijd tegen terrorisme noch in hun doel, noch in hun uiteindelijk effect mogen leiden tot discriminatie op één van deze genoemde gronden en dat nietonderdanen niet mogen worden blootgesteld aan raciale of etnische profilering òf stereotypering. Groenendijk past deze waarschuwing toe op de bovengenoemde ontwikkelingen op EU niveau: “The drafters of the VIS Information System and other JHA projects on the exchange of computerized information on third-country nationals, would be well advised to take this recommendation seriously.” Deze bijdrage gaat in op de betekenis van het non-discriminatiebeginsel met betrekking tot dataverzameling en -opslag over derdelanders in de EU. Welke vormen van onderscheid kunnen hierbij worden gemaakt en welke non discriminatie verboden zijn van toepassing? Aan het slot zal bepleit ik een stelselmatige noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets bij het gebruik van persoonsgegevens van derdelanders. 2. “E-grenzen”: databestanden en biometrie In de in 2006 gepubliceerde Mededeling inzake beleidsprioriteiten bij de bestrijding van illegale immigratie van onderdanen van derde landen geeft de Europese Commissie een eerste beschrijving van op welke wijze informatietechnologie in het kader van migratiebeleid kan worden ingezet.6 Voor ogen staat een ‘geïntegreerde technologische aanpak’ of de door haar benoemde ‘e-grenzen’.7 Volgens de Commissie geven bestaande systemen zoals het SIS en het toekomstige VIS “nog onvoldoende beeld van de bewegingen van migranten”. Het SIS is op het moment van schrijven het grootste Europese datasysteem.8 Hoewel in dit systeem verschillende categorieën persoonsgegevens kunnen worden opgenomen, betreft de meerderheid van alle personen in het SIS derdelanders die ter weigering van toegang zijn gesignaleerd.9 In het VIS worden de gegevens opgenomen van alle visumplichtige derdelanders die jaarlijks voor één van de EU-landen een visum aanvragen. Het VIS zal toegankelijk zijn voor minstens 12.000 gebruikers en de 3.500 consulaire diensten van de 27 EU-lidstaten. De invoering van een “algemeen en geautomatiseerd inreis-uitreissysteem of entry-exit systeem” zou de controle van de immigratie- en verblijfsstatus van onderdanen van derde landen vergemakkelijken, aldus de Commissie in haar mededeling van 2006. Met een zogenaamd “geautoriseerd reisprogramma” en een elektronisch alertsysteem zou eenvoudiger kunnen worden vastgesteld wie de toegelaten verblijfsduur heeft overschreden.10 Bij de ontwikkeling van een dergelijk ‘entry-exit systeem’ zal biometrie een belangrijke rol spelen.11 Eén van de eerste grootschalige toepassing van biometrie is Eurodac. 5 Aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, resolutie 2106, 21 december 1965, in werking getreden op 4 januari 1969. 6 COM(2006) 402 van 19 juli 2006. 7 Zie ook COM(2005) 597 van 24 november 2005. 8 Zie mijn dissertatie: Brouwer 2008. 9 Op 1 januari 2008 betrof dit 696.419 signaleringen. Bron: SIS Database Statistics dd. 01/01/2008, Raadsdocument 5441/08, 31 januari 2008. 10 Verdergaande voorstellen staan in de Mededeling (2008) 69 van de Commissie van 13 februari 2008 inzake een geïntegreerd systeem voor grensbeheer. 11 Zie over de rol van biometrie in EU voorstellen: Lodge 2007, p. 45-66. 312 DERDELANDERS EN DE E-GRENZEN VAN DE EU In Eurodac worden sinds 2003 vingerafdrukken opgenomen van personen die in één van de EU-lidstaten asiel zoeken of die op irreguliere wijze de EU-buitengrenzen hebben overschreden.12 Biometrische gegevens zoals vingerafdrukken en een digitale gezichtsopname zullen in het VIS, maar ook in het toekomstige SIS II worden opgenomen. 13 In september 2007, heeft de EU-Raad overeenstemming bereikt over een voorstel tot wijziging van de Verordening 1030/2002 voor een uniform format voor verblijfstitels. 14 Op grond hiervan worden in de verblijfsdocumenten van niet EUonderdanen door middel van een chip in ieder geval de gezichtsopname en twee vingerafdrukken van de houder opgenomen. De lidstaten kunnen volgens deze Verordening ook kiezen voor aanvullende biometrische kenmerken. 3. Bij voorbaat verdacht: gebruik van data voor opsporingsdoeleinden Bij de bovenbeschreven maatregelen worden de bestrijding van illegale immigratie en de bescherming van veiligheid vaak in één adem genoemd. Zowel het VIS als SIS II zullen worden gebruikt door opsporingsautoriteiten. Volgens artikel 1 van de voorgestelde VIS Verordening zal het VIS mede worden gebruikt ter voorkoming van dreigingen voor de interne veiligheid van de lidstaten. In juni 2007 heeft de Raad een akkoord bereikt over het besluit op grond waarvan veiligheidsdiensten en Europol toegang krijgen tot het VIS. Een zorgwekkende ontwikkeling is de voorgestelde uitbreiding van het doel van Eurodac. Op dit moment mogen de lidstaten Eurodac uitsluitend gebruiken om vast te stellen welke staat verantwoordelijk is voor de behandeling van een asielverzoek volgens de zogenaamde Dublin criteria. Op verzoek van de Raad, bereidt de Europese Commissie wetgeving voor om de toegang tot Eurodac uit te breiden voor opsporingsdoeleinden. De verruiming van toegang tot Eurodac zou nodig zijn voor de preventie, detectie en het onderzoek van criminele feiten en in het bijzonder van terroristische misdrijven. De Duitse regering legitimeerde dit voorstel met de overweging dat “asielzoekers en buitenlanders die onrechtmatig in de EU verblijven, regelmatig zijn betrokken bij de voorbereiding van terroristische aanslagen”.15 Ook op nationaal niveau, onder verwijzing naar de ontwikkelingen binnen de EU, wordt de scheiding tussen het doel van migratierecht en opsporing steeds vaker ter discussie gesteld. In een brief van 12 november 2007, stelt de Minister van Justitie voor om vingerafdrukken die zijn genomen ter uitvoering van de vreemdelingenwetgeving vergelijkbaar te maken met vingerafdrukken verkregen uit sporen met betrekking tot gepleegde strafbare feiten.16 Een belangrijk voorbeeld van dataverzameling die speciaal is gericht op (bepaalde groepen) van derdelanders is dataprofilering. Bij dataprofilering worden op basis van 12 13 14 15 Eurodac Verordening 2725/2000 van 11 december 2000, PbEG L 316, 15.12.2000. Verordening 1987/2006 inzake SIS II, PbEG L 381, 28.12.2006. COM (2006) 110 final, 10.3.2006. Raadsdocument 16892/06, 20 December 2006, niet openbaar maar gepubliceerd op: www. statewatch.org/news/2007/jan/05eurodac.htm en Raadsdocument 17102/06, 22 December 2006, gepubliceerd op http://register.consilium.europa.eu. 16 Kamerstukken II 2007-2008, 19 637, nr. 1176. 313 EVELIEN BROUWER bepaalde criteria passend bij een algemeen persoonsprofiel verschillende databestanden met elkaar vergeleken om te onderzoeken of één persoon in verschillende databestanden voorkomt. Etnische profilering betreft het stelselmatig classificeren van personen op grond van hun ras, etniciteit, nationaliteit of religie en het handelen aan de hand van die classificatie.17 Data zoals opgeslagen in het VIS, SIS II of Eurodac kunnen zo ook selectief op basis van bepaalde kenmerken, nationaliteit, etniciteit of religie worden onderzocht. Door een dergelijk gebruik van deze databestanden zullen met name derdelanders aan nadere controles kunnen worden onderworpen. 4. Wanneer is sprake van ongerechtvaardigd onderscheid? 4.1 Welke vormen van onderscheid? Voor de vraag wanneer onderscheid ongerechtvaardigd is, dient men eerst vast te stellen welke vormen van onderscheid worden gemaakt. In Differential Treatment or Discrimination maakt Groenendijk in een ander verband onderscheid tussen vijf categorieën van ‘onderscheid tussen personen’ in het EU-recht.18 Hij noemt het onderscheid tussen 1) nationale onderdanen en niet-onderdanen; 2) nationale onderdanen en EUonderdanen; 3) EU-onderdanen en derdelanders; 4) verschillende categorieën derdelanders en ten slotte 5) onderscheid naar etniciteit. Op het hier besproken onderwerp zijn vooral de laatste drie vormen van onderscheid van toepassing. Ter weigering van toegang worden in het SIS alleen niet-EU onderdanen opgenomen en wordt dus het derde genoemde onderscheid gemaakt. Daarnaast is ook het vierde onderscheid van toepassing omdat binnen deze groep van te weigeren derdelanders ook onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende categorieën. Dit bewees de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Commissie v. Spanje. Hierin oordeelde het Hof ten aanzien van familieleden van EU-onderdanen die in het SIS ter weigering van toegang zijn opgenomen, dat de weigering van toegang of van een visum op basis van een SIS-signalering aan extra waarborgen dient te voldoen.19 Ook bij het VIS gaat het zowel om het onderscheid tussen EU onderdanen en derdelanders, als het vierde onderscheid. Immers niet alle derdelanders die de EU willen binnenreizen worden in het VIS geregistreerd: enkel die die visumplichtig zijn. Bij de vaststelling van de zogenoemde visumlijst spelen zowel economische factoren, buitenlandse betrekkingen als veiligheidsoverwegingen een rol. Op basis van profilering naar nationaliteit, worden staten waarvan de EU-staten aannemen dat deze onderdanen een risico voor definitieve vestiging zijn of banden met terroristische netwerken kunnen hebben, op de lijst gezet. 20 Bij deze selectie is dus ook het vijfde onderscheid relevant. Bij Eurodac gaat het in de eerste plaats om het derde onderscheid: het systeem bevat enkel vingerafdrukken van niet-EU onderdanen. Zodra iemand de nationaliteit van één van de EU-lidstaten verwerft, moeten diens data uit het Eurodac worden ver17 Definitie van het EU Netwerk van Onafhankelijke Experts inzake Fundamentele Rechten in Ethnic profiling in Europe, december 2006, CFR-CDF. Opinion4.2006. 18 Groenendijk 2006a, p. 80. 19 C-503/03, JV 2006/123 met noot M.K. Bulterman. 20 Zie ook Guild 2005, p. 14 ff. 314 DERDELANDERS EN DE E-GRENZEN VAN DE EU wijderd. Omdat in Eurodac alleen derdelanders die asiel aanvragen worden geregistreerd of die op irreguliere wijze de buitengrenzen overschrijden, is ook het vierde onderscheid van toepassing. Bij de hierboven genoemde praktijk van dataprofilering op basis van nationaliteit, ras of etniciteit gaat het natuurlijk om het vijfde onderscheid. 4.2 Onderscheid naar nationaliteit 4.2.1 Artikel 14 EVRM Op grond van artikel 14 EVRM dienen de staten de in dit verdrag beschermde rechten aan een ieder te verzekeren, “zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.” Dit houdt in dat ieder ongerechtvaardigd onderscheid op grond van iemands nationale afkomst verboden is. Daarnaast biedt Protocol no. 12 bij het EVRM een algemeen discriminatieverbod dat zich niet beperkt tot de in het EVRM neergelegde mensenrechten.21 De besproken informatiesystemen zullen niet alleen aan de externe grenzen worden geraadpleegd, maar ook door opsporingsinstanties binnen het grondgebied van de EU. Dergelijke controles en het gebruik van biometrie in visa en verblijfsdocumenten kunnen in strijd zijn met de genoemde bepalingen indien dit selectief, op grond van nationaliteit wordt toegepast zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Hoewel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Moustaquim v. België heeft aanvaard dat de preferentiële behandeling van EU-burgers in het nationale recht een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond kan zijn voor onderscheid in het kader van toekenning van bepaalde rechten, rechtvaardigt dit niet ieder verschil van behandeling in het kader van EU-maatregelen.22 De beschermde positie van EU-burgers (of niet-EU-familieleden van EU-onderdanen) betekent niet dat in het kader van gegevensopslag en de afname van biometrische kenmerken ieder onderscheid tussen EU-onderdanen en derdelanders, of tussen verschillende groepen van derdelanders, rechtmatig is. In verschillende uitspraken heeft het EHRM vastgesteld dat gedifferentieerde behandeling in relevante vergelijkbare gevallen zonder dat hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond bestaat, verboden discriminatie in de zin van artikel 14 EVRM is.23 4.2.2 Discriminatieverboden in het EG-recht In recente EG-wetgeving zijn op initiatief van het Europese Parlement extra bepalingen opgenomen inzake de naleving van mensenrechten en het non-discriminatieverbod. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 4b van de voorgestelde Verordening inzake het uniform format voor verblijfstitels dat het afnemen van de biometrische gegevens moet gebeuren in overeenstemming met de voorwaarden van het EVRM. Op grond van de Schengengrenscode zijn grenswachters verplicht hun grenscontroles uit te voeren zonder 21 CETS no. 177, dit protocol is in werking getreden op 1 april 2005. 22 Moustaquim v. België, 18 februari 1991, 12313/86. 23 Mamatkulov en Abdurasulovic v. Turkije (I), 6 februari 2003, 46827/99; Gaygusuz v. Oostenrijk, 17 september 1996, 17371/90. 315 EVELIEN BROUWER discriminatie van personen op grond van geslacht, ras, etnische oorsprong, godsdienst, overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid.24 Ook in de preambules van de Gezinsherenigingsrichtlijn en van de Richtlijn inzake langdurig ingezeten burgers van derde landen en de Richtlijn inzake het vrij verkeer van unieburgers wordt uitdrukkelijk bepaald dat de lidstaten deze richtlijn moeten toepassen zonder onderscheid naar ras, huidskleur, etnische of sociale herkomst, taal, godsdienst of het behoren tot een nationale minderheid. Nationaliteit wordt daarbij niet als verboden discriminatiegrond genoemd, maar zoals eerder door Groenendijk en anderen is onderstreept, geldt binnen de reikwijdte van het communautaire recht ook voor het migratierecht het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit van artikel 12 EG Verdrag.25 Dit is ook vastgelegd in Artikel 21 van het EU Handvest van de Grondrechten.26 Deze bepaling verbiedt elke discriminatie, onder meer op grond van ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken en het behoren tot een nationale minderheid. Lid 2 bevat een verwijzing naar de bepaling van artikel 12 EG Verdrag op grond waarvan binnen de werkingssfeer van het EG Verdrag en het EU Verdrag “en onverminderd de bijzondere bepalingen van die Verdragen” elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden. 4.3 Onderscheid naar etniciteit, ras of religie 4.3.1 Artikel 14 EVRM Het EHRM heeft in de zaak Timishev v. Rusland duidelijk gemaakt dat nationale autoriteiten in het kader van grenscontroles de beperkingen van artikel 14 EVRM en het recht op bewegingsvrijheid moeten respecteren.27 Deze zaak betrof de klacht van een Tsjetsjeense Rus aan wie door de Russische autoriteiten op basis van zijn etnische afkomst was geweigerd bepaalde interne grenzen in Rusland te overschrijden. Het EHRM oordeelde dat dit in strijd was met artikel 14 EVRM in combinatie met artikel 2 van het 4de protocol bij het EVRM. Het laatstgenoemde artikel beschermt het recht op vrijheid van beweging en de vrijheid om te kiezen waar men wil verblijven binnen een Staat. Dit recht is van toepassing op iedereen die “wettig op het grondgebied van een Staat verblijft”. Volgens het Hof kan geen enkel verschil in behandeling die uitsluitend of in hoge mate is gebaseerd op iemands etnische afkomst objectief worden gerechtvaardigd in de huidige democratische samenleving welke is gebouwd op “de beginselen van pluralisme en het respect voor verschillende culturen”.28 Volgens het Netwerk van Onafhankelijke Experts inzake Fundamentele Rechten in het rapport Ethnic profiling in Europe is het systematisch laten meespelen van ‘raciale’ en etnische persoonskenmerken bij het maken van strafrechtelijke besluiten zonder twijfel 24 Verordening 562/2006 ter vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen van 15 maart 2006, PbEG L/105, 13.4.2006. Zie artikel 6 lid 1 en artikel 4 (2). 25 Groenendijk 2006b, p. 231-237 en Boeles 2005, p. 500-513. 26 PbEG C 303/1, 14.12.2007. 27 EHRM, Timishev v. Russia, 13 december 2005, European Human Rights Cases 2006/2, m.nt. K. Henrard, zie para. 58-59. 28 “No difference in treatment which is based exclusively or to a decisive extent on a person’s ethnic origin is capable of being objectively justified in a contemporary democratic society built on the principles of pluralism and respect for different cultures.” Ook aangehaald in Groenendijk 2006b. 316 DERDELANDERS EN DE E-GRENZEN VAN DE EU discriminerend, omdat het causale verband tussen ras, etniciteit, nationaliteit of religie met de neiging tot het vertonen van bepaald crimineel gedrag, nooit is aangetoond.29 In dit rapport onderstrepen de experts dat het principe van non-discriminatie inhoudt dat alléén in uitzonderlijke gevallen ras, etniciteit, nationaliteit of religie van invloed mag zijn op de beslissing hoe iemand wel of niet te behandelen. Zij uiten hun bezorgdheid over de vele bevoegdheden om naar eigen inzicht te handelen bij bijvoorbeeld ‘stop and search’-activiteiten en het gebrek aan toezicht op het gedrag van de politie. Bovendien wijzen zij er op dat het proactief beleid dat na de aanslagen van 11 september 2001 in veel landen werd gevoerd, sindsdien ook wordt toegepast tegen andere vormen van misdaad. Dit leidt er volgens hen toe dat de politie (profielschets)methodes ontleent van veiligheidsdiensten, waardoor het risico van discriminerend handelen door de politie aanzienlijk stijgt. 4.3.2 CERD Het VN Verdrag tegen Rassendiscriminatie (CERD) verplicht de verdragspartijen alle vormen van rassendiscriminatie uit te bannen. Hoewel het CERD onderscheid toelaat tussen onderdanen en niet-onderdanen en ook nationale bepalingen in het kader van nationaliteit, staatsburgerschap of naturalisatie onverlet laat, bepaalt artikel 1 (3) dat niets in dit Verdrag zo mag worden uitgelegd dat een staat mag discrimineren ten aanzien van een bepaalde nationaliteit. Dit betekent dat wanneer overheidshandelen is gericht op mensen van een bepaalde nationale of etnische achtergrond, dit in strijd met het CERD kan zijn. Deze betekenis van het CERD speelde een rol in de conclusies van het Britse House of Lords in 2004 in de zaak Immigration Office at Prague Airport.30 Deze zaak betrof zogenaamde ‘pre-flight checks’ in de luchthaven van Praag die met name waren gericht op Tsjechische onderdanen van Roma afkomst ter voorkoming van illegale immigratie naar het Verenigd Koninkrijk. De House of Lords concludeerde dat deze door het Britse Ministerie van Binnenlandse Zaken geïnstrueerde controles in strijd waren met artikel 1(2) van het CERD omdat de toegepaste selectie was gebaseerd op raciale gronden. 4.4 Non-discriminatoire werking van het dataprotectierecht Ten slotte wijs ik op het non-discriminatoire karakter van het recht op privacy en dataprotectie. Artikel 8 EVRM (het recht op privéleven) en de artikelen 7 (privéleven) en 8 (bescherming van persoonsgegevens) van het EU Handvest voor de Grondrechten gelden uitdrukkelijk voor een ieder zonder onderscheid naar nationaliteit of afkomst. Door de bovengenoemde maatregelen zullen derdelanders steeds vaker worden geconfronteerd met controles waarbij hun identiteit en/of rechtmatigheid van verblijf op basis van biometrie en de vergelijking van gegevens in databestanden worden vastgesteld. Door deze praktijk worden bepaalde rechten zoals het doelbindingsprincipe, bewaartermijnen, transparantie voor derdelanders niet op dezelfde wijze beschermd als voor nationale onderdanen of EU-onderdanen. Zoals ook in een notitie van de Raad van Europa over de mensenrechtenbescherming van irreguliere migranten is verwoord, 29 Ethnic profiling in Europe, december 2006, CFR-CDF.Opinion4.2006. 30 House of Lords 9 December 2004, R v. Immigration Office at Prague Airport and another (Respondents) ex parte European Roma Rights Centre and others (Appellants), [2004] UKHL 55 par. 101. 317 EVELIEN BROUWER zullen migranten sneller de dupe worden van fouten die inherent zijn aan het gebruik van biometrie of databestanden. Juist daarom is een adequate rechtsbescherming voor deze personen zo belangrijk: “While biometric identity documents, which operate between countries, are important security measures, the effect of mistake on migrants will be much greater than on citizens where a computer malfunctions, and misidentifies an individual, or fails to record a legal entry, and so nullifies lawful entry; appeals should be a part of immigration law.”31 Daarnaast valt te wijzen op het in dataprotectierecht vervatte verbod op geautomatiseerde besluitvorming zoals neergelegd in artikel 15 van de EG Richtlijn 95/46 inzake gegevensbescherming. Dit beginsel houdt in dat gegevens opgeslagen in een databestand òf een uitkomst van groepsprofilering nooit de enige reden mag zijn voor een individuele beslissing.32 Ook zal in bepaalde omstandigheden het opslaan of verstrekken van bijvoorbeeld biometrische gegevens of gegevens over religie of etniciteit in strijd zijn met de bescherming van bijzondere of gevoelige gegevens in artikel 8 EG richtlijn 95/46. 5. Noodzaak en proportionaliteit als randvoorwaarden voor “e-grenzen” Belangrijke randvoorwaarden die tot nu toe bij de beoordeling van bovengenoemde maatregelen te weinig aandacht krijgen, zijn de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets. Zowel bij de opzet van nieuwe datasystemen, als bij concrete beslissingen om individuen op te nemen in een datasysteem, moeten de lidstaten de noodzaak en proportionaliteit aantonen. Een belangrijke vooruitgang is in dit opzicht de opname van artikelen 24 (1) en 17 in de SIS II Verordening 2006/1987. Deze bepalingen voorzien respectievelijk in de eis van individuele beoordeling en een proportionaliteitstoets. Voor een persoon ter weigering van toegang in het SIS II kan worden opgenomen, moeten de nationale autoriteiten een individuele en concrete afweging maken van de noodzaak en de proportionaliteit van de signalering. In dit verband is er met SchmidDrüner veel voor te zeggen om de openbare orde criteria zoals die gelden voor EUburgers en de in het EG recht beschermde derdelanders uit te breiden naar andere groepen van personen zoals langverblijvende derdelanders.33 Hierbij kan worden gewezen op de uitspraak van het EHRM in de zaak Maslov v. Oostenrijk. Hierin hanteerde het Hof de proportionaliteitstoets in het kader van verblijfsbeëindiging op openbare orde gronden en de gevolgen daarvan voor het recht op gezinsleven van de betrokkene. Op basis van de concrete omstandigheden vond het Hof de betreffende ongewenstverklaring (‘residence prohibition’) disproportioneel: “Having regard to the circumstances of the present case, in particular to the nature and severity of the offences, which are to be qualified as non-violent juvenile delinquency, the applicant’s good conduct after his release from prison and his lack of ties with his country of origin, a ten 31 Commissioner of Human Rights, The Human Rights of Irregular Migrants in Europe, Council of Europe, CommDH/IssuePaper (2007)1 Strasbourg 17 December 2007. 32 Beuving, Heuver & van Helden 2006, p. 1492. 33 Schmid-Drüner 2007, p. 437-445. 318 DERDELANDERS EN DE E-GRENZEN VAN DE EU years’ residence prohibition appears nevertheless disproportionate to the legitimate aim pursued.”34 Gezien de nationale criteria op grond waarvan de afzonderlijke lidstaten derdelanders in het SIS opnemen, is het de vraag hoeveel van de huidige signaleringen over derdelanders in het SIS aan deze proportionaliteitstoets voldoen. Met betrekking tot het VIS hebben de lidstaten verschillende keuzes onvoldoende onderbouwd. Zo kunnen vraagtekens worden gezet bij de proportionaliteit en de noodzaak van de opname van verschillende gegevens (bijvoorbeeld het ‘land van geboorte’ van de visumaanvrager en biometrische gegevens) en de bewaartermijn van vijf jaar. Ook de noodzaak om dit systeem voor zoveel verschillende autoriteiten toegankelijk te maken, is niet of nauwelijks besproken tijdens de onderhandelingen. Voor het gebruik van dataprofilering zijn noodzakelijkheid en proportionaliteit minimale graadmeters. Onder de noemer van ‘rationality’ en ‘balance’ hanteert Legomsky vergelijkbare voorwaarden in zijn The Ethnic and Religious Profiling of Noncitizens.35 Rationaliteit houdt volgens Legomsky in dat er een duidelijke link moet zijn tussen het middel en doel: de gebruikte methoden moeten de kansen op opsporing daadwerkelijk verhogen. Ten tweede moeten de voordelen van deze methode worden afgewogen tegen de mogelijke schade van data profilering. Het zijn criteria die ook centraal staan in de uitspraak van 2006 van het Duitse Verfassungsgericht inzake de praktijk van ‘Rasterfahndung’ ter opsporing van ‘verdachte’ jonge Arabische moslims in Duitsland na de aanslagen van 11 september 2001.36 Naar aanleiding van een klacht van een Marokkaanse student over wie op basis van dataprofilering informatie was verzameld, vond het Verfassungsgericht deze praktijk een disproportionele inbreuk op zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Ter onderbouwing van deze conclusie verwees het Hof naar de extensieve reikwijdte van de gegevensverzameling, het gebruik van verschillende databestanden en het verhoogde risico voor de betreffende personen om doelwit te worden van strafrechtelijke vervolging. Juist nu in het onderhavige geval de praktijk van dataprofilering gericht was op een groep personen van een bepaalde nationaliteit die ook nog moslim waren, concludeerde de Duitse rechter dat deze praktijk kon leiden tot stigmatisering van een groep mensen in het openbare leven. 6. Conclusie De komende jaren zullen rechters steeds vaker worden gevraagd het specifieke gebruik van dataprofilering en databestanden ten aanzien van derdelanders te toetsen. Dat een nationale rechter niet terugdeinst voor een proportionaliteitstoets bewijst de uitspraak van de rechtbank Den Haag inzake het voorstel van de toenmalige Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie voor een (landelijke) Verwijsindex Antillianen.37 De rechtbank stelde vast dat de verwijsindex van gegevens over de Antilliaanse afkomst van 34 35 36 37 EHRM, Maslov v. Austria, 22 maart 2007, 1638/03, para 45. Legomsky 2005, p. 177 ev. Uitspraak Bundesverfassungsgericht, 4 april 2006, 1 BvR 518/02 gepubliceerd op 23 mei 2006. LJN: BB0711, Rechtbank ’s-Gravenhage 26/07/2007. 319 EVELIEN BROUWER risicojongeren geen passend middel was om het daarmee beoogde doel te bereiken. Het was onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het probleem van de ongrijpbaarheid en het niet ingeschreven zijn in de gemeentelijke basisadministratie van de ‘probleemjongeren’ niet met een minder vergaand middel kon worden opgelost. Het non-discriminatiebeginsel verplicht lidstaten om stelselmatig de noodzaak of rationaliteit van gegevensverzameling over derdelanders vast te stellen en er voor te zorgen dat het gebruik van deze data de personen niet op disproportionele wijze in hun rechten schaadt. Meer in het bijzonder betekent dit dat opsporings- of veiligheidsorganisaties slechts in uitzonderlijke situaties toegang mogen krijgen tot databestanden die oorspronkelijk voor andere doeleinden zijn opgezet. Een maatregel die op basis van acute en serieuze veiligheidsrisico’s in het leven is geroepen, mag niet de standaard worden voor iedere vorm van overheidshandelen. Zeker niet wanneer hierdoor bepaalde groepen van personen meer worden geraakt dan andere. Literatuur Beuving, Jannette, Jan Willem Heuver & Willemijn van Helden (2006) ‘Etniciteit, profilering en het gelijkheidsbeginsel’, Nederlands Juristenblad, afl. 34, p. 1492. Boeles, Pieter (2005) ‘Europese burgers en derdelanders: wat betekent het verbod van discriminatie naar nationaliteit sinds Amsterdam’, SEW, p. 500-513. Brouwer, Evelien (2008) Digital Borders and Real Rights. Effective remedies for third-country nationals in the Schengen Information System, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers. Groenendijk, Kees (2006a) Citizens and third country nationals: differential treatment or discrimination?, in: J.Y. Carlier & E. Guild, The Future of Free Movement of Persons in the EU, Bruxelles: Bruylant, p. 79-101. Groenendijk, Kees (2006b) ‘EG migratierecht en de grenzen bij bestrijding van terrorisme’, Migrantenrecht 6-7, p. 231-237. Groenendijk, Kees (2007) ‘The Long-Term Residents Directive, Denizenship and Integration’, in: Anneliese Baldaccini, Elspeth Guild & Helen Toner (eds.), Whose Freedom, Security and Justice? EU Immigration and Asylum Law and Policy, Oxford: Hart Publishers, p. 429-450. Guild, Elspeth (2005) ‘The Legal Framework. Who is Entitled to Move?’, in: D. Bigo & E. Guild, Controlling Frontiers. Free movement into and within Europe, Aldershot: Ashgate, p. 14 ff. Legomsky, Stephen (2005) ‘The Ethnic and Religious Profiling of Noncitizens: National Security and International Human Rights’, Boston College Third World Law Journal, Vol. 25. Lodge, Juliet (ed.) (2007) Are you who you say you are? The EU and Biometric Borders, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Schmid-Drüner, Marion (2007) Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedstaaten: Status quo und Reformbedarf auf europäischer Ebene, Baden-Baden: Nomos Verlag. 320 Het strafrecht en de civil society Ybo Buruma* Inleiding Ten tijde van een onrustbarende immigratiegolf in de Nederlanden laten de Goudse autoriteiten bekend maken dat ieder die een bedelaar aan de deur een aalmoes geeft, wordt beboet. De reden? Overdreven vrijgevigheid lokt arbeidsschuwe vreemdelingen aan. Maar officiële gezagsdragers krijgen niet altijd hun zin. Als het bedelen officieel verboden wordt, blijkt dat ‘’t graauw (dit) zeer quaalijkck verdraagen kon, zich uit godtvruchtigheidt daartegens kantende’ (Van Deursen 1999, p. 71). Het was 1614 en de publieke opinie stelde een grens, die de overheid niet kon overschrijden. De anekdote herinnert aan de kritiek van velen op de hardvochtige immigratiepolitiek van rond de afgelopen eeuwwisseling. Kees Groenendijk was een van de weinigen die met kennis van zaken en met een oprechte solidariteit probeerde stem te geven aan dat deel van de publieke opinie dat het niet eens was met het vreemdelingenbeleid van minister Verdonk. Dit opstel gaat niet over vreemdelingenbeleid, maar over de betekenis van opvattingen in de burgerlijke samenleving. De ‘burgerlijke samenleving’ of de ‘civil society’ is een notie die bij sociologen onderwerp is van levendig en voortdurend debat. Ik wil aannemelijk maken dat het denken over strafrecht waarin doorgaans wordt uitgegaan van de tegenstelling tussen overheid en individuele burger kan en moet worden verrijkt met die notie. Ik denk in het bijzonder aan gevallen waarin burgers verantwoordelijkheid nemen voor de veiligheid in hun nabije omgeving en aan de beoordeling van hetgeen de overheid meent te moeten doen in het belang van die veiligheid. De civil society Wat onder de civil society of de burgerlijke samenleving moet worden verstaan is een conceptuele vraag, waar velen zich over hebben gebogen. Ik gebruik beide termen door elkaar, maar koos in de titel voor de Engelstalige term om te benadrukken dat het om een technische term gaat. In de literatuur wordt de nadruk gelegd op de vrijwilligheid van particuliere associaties (Dekker 2002). Daarbij is onderscheid te maken tussen beschrijvingen die maatschappelijk zelfbestuur tegenover de staat benadrukken en beschrijvingen die ook uitoefening van publieke taken op bepaalde beleidsgebieden door het georganiseerde particuliere initiatief mogelijk maken. In het eerste geval is te denken aan de organisaties tegen de maffia die in de jaren 1990 in Palermo ontstonden om de politieke impasse van het moment te omzeilen en toch iets te doen aan de cultuur van corruptie en geweld (Schneider 2001); in het tweede geval aan de ontwikkeling van de reclasseringsinstellingen. Tegenwoordig denken we niet meer alleen aan formele * Hoogleraar strafrecht, Radboud Universiteit Nijmegen. 321 YBO BURUMA instellingen zoals kerken en media, maar wordt de term gebruikt voor het geheel van dynamische netwerken van onderling verbonden niet-gouvernementele instellingen. Deze instellingen organiseren zichzelf, zijn ‘zelfreflexief’ en bestaan in een voortdurende spanning ten opzichte van elkaar en van de overheid (Keane 1998, p. 6). Omdat het me vooral om de strafrechtelijke potentie van het begrip gaat, onderscheid ik de burgerlijke samenleving niet alleen van de staat maar ook van de markt. Voor de individu heeft de burgerlijke samenleving drieërlei betekenis. Hij weet zich er gebonden (in gezin, wijk, club of kerkgemeenschap); ontwikkelt zich er (school, media, high and low culture); en verwerft er als individu zijn hoogstpersoonlijke identiteit (etnische groep, professie, leefstijl). De zwaartepunten van de burgerlijke samenleving zijn aan verandering onderhevig. De rol van kerken en clubs en diverse andere bindende instellingen lijkt te zijn verminderd (‘bowling alone’), maar de invloed op de opinievorming van bijvoorbeeld de professionele sfeer, de media, of die van sportclubs en hyvesgemeenschappen is juist toegenomen. De 18e eeuwse denker Edmund Burke schreef: ‘To be attached to the subdivision, to love the little platoon we belong to in society, is the first principle (the germ, as it were) of public affections. It is the first link in the series by which we proceed towards a love to our country and to mankind’ (geciteerd in Appiah, p. 241). Waar de conservatief Burke uitging van één kern, beseft de hedendaagse liberale Nobelprijswinnaar Amartya Sen dat mensen zijn verbonden aan diverse subgroepen die naast elkaar bestaan. Het belang van de ene hoeft niet af te doen aan dat van de andere. Iemand is niet ofwel hoogleraar, ofwel een vader van kinderen, ofwel geëngageerd met het lot van vreemdelingen. Omdat identiteit te maken heeft met zingeving, kunnen mensen er wel voor kiezen hun identiteit in vergaande mate op te hangen aan hun professorschap, hun vaderschap of bijvoorbeeld hun geloof. Het behoort iemands vrije keuze te zijn of (en in welke omstandigheden) hij een bepaalde categorie meer gewicht toekent dan een andere. Het netwerk van al die categorieën vormt de burgerlijke samenleving. Voor de overheid zijn die particuliere – op rollen in de burgerlijke samenleving georiënteerde - keuzes van belang, ook al is de overheid zelf geneigd mensen objectief en eenduidig in termen van burgerschap en rechtssubjectiviteit te beschouwen. Er zijn ongetwijfeld Marokkaanse Nederlanders voor wie het vaderschap of het ondernemerschap veel belangrijker is dan de Marokkaanse wortels of de Nederlandse nationaliteit. Het is ook gevaarlijk als mensen tot één kenmerk worden gereduceerd – zeker als ze dat zelf niet eens het belangrijkste kenmerk vinden. Dat overkwam de joden in Weimar, de intellectuelen tijdens de culturele revolutie in China en ook de moslims in het Westen na 11 september 2001. Sen schreef: “The insistence, if only implicitly, on a choiceless singularity of human identity not only diminishes us all, it also makes the world much more flammable” (Sen 2006: 16). De reductie van leden van bepaalde bevolkingsgroepen tot eendimensionale wezens lijkt te rechtvaardigen waarom zij onaangenamer mogen worden behandeld dan anderen. Voor politiek theoretici is de burgerlijke samenleving niet weg te denken als een categorie die het verschil maakt tussen het totalitaire en het niet totalitaire. De ontkenning van de mogelijkheid van principiële verschillen binnen de Staat gaat gepaard met de ontkenning van het bestaan van een burgerlijke samenleving als separaat, meerdimensionaal domein. Het totalitarisme veronderstelt dat de staat de representatie is van een natuurlijke orde: de mogelijkheid van verschil binnen het Volk-als-Eén wordt principieel ontkend (Lefort 1986, p.297). 322 HET STRAFRECHT EN DE CIVIL SOCIETY De staat en de burgerlijke samenleving De burgerlijke samenleving wijkt met twee kenmerken af van de overheidspolitiek: zij is een domein van binding en waardering – zo u wilt van sociaal kapitaal en publieke opinievorming. Het samenbinden van mensen is in de burgerlijke samenleving belangrijker dan het beslechten van conflicten – waar juristen en de overheid goed in zijn. In dit tijdperk van mondialisering en individualisering waarin samenlevingen heterogener werden namen de cohesie en het sociale vertrouwen oftewel het bindend vermogen van de instituties van de burgerlijke samenleving af (Putnam 2007). Wel is er door het Internet ook een tegengestelde tendens waarneembaar: men zoekt zijn eigen groep preciezer uit en wordt minder blootgesteld aan tegengeluiden en bezwaren (Sunstein 2001). De positieve of negatieve waardering van mensen (om de individuele persoon die ze zijn) is in de burgerlijke samenleving belangrijker dan het respect dat men in het overheidsdenken mag verlangen. De overheid moet de rechten van iedere burger gelijkelijk respecteren. In de samenleving krijgen ze een ongelijke behandeling. De briljante student wordt anders behandeld dan de domme; de zichzelf wegcijferende gelovige staat in hoger aanzien dan de egoïst; ja, de mooie vrouw wordt in het café anders behandeld dan de lelijke. In de universiteit, de kerk en het café wordt onderscheid gemaakt langs de maatlatten van waarheid, goedheid en schoonheid. Bij het toekennen van waardering en afkeuring is het onmogelijk om gelijk te worden behandeld, al mag men er wel op rekenen niet te worden vernederd: in de burgerlijke samenleving gaat het niet primair om recht maar om fatsoen (Margalit 1996). Ja, een goed functionerende burgerlijke samenleving wordt gekenmerkt door verdraagzaamheid jegens mensen die men niet waardeert. Maar dat laatste weet niet iedereen even gemakkelijk te verkroppen: men wil liever gelijkelijk gerespecteerd worden dan fatsoenlijk gewaardeerd, Dat er fundamentele verschillen bestaan tussen de staat en de civil society doet er niet aan af dat de overheid eisen stelt aan wat er in de samenleving gebeurt. In de loop van de 20ste eeuw zijn er steeds meer gebieden gekomen waarop de overheid zichzelf een taak toerekent en niet meer vertrouwt op de eigen mechanismen van de burgerlijke samenleving. Dat is ook met de terugtocht van de verzorgingsstaat niet veranderd. Integendeel, met het zwakker worden van de bindende instellingen in de civil society aan het eind van de 20ste eeuw leek ook de betekenis af te nemen van waarderingen van medeburgers in specifieke maatschappelijke contexten: het wegvallen van verplichtingen ging gepaard met de weigering onderling te oordelen (Bauman 1993). De overheid nam die oordelende rol deels over aan de hand van heldere en vrijwel universeel geldende normen. In het strafrecht gebeurde dat vanuit de gedachte dat een voor allen geldend strafrecht moet worden gefundeerd in het streven naar het tegengaan van schade en risico enerzijds en naleving van de mensenrechten anderzijds. De sterke beelden van de risico cultuur in onze complexe wereld (milieu, oorlog etc.) enerzijds en dat van onderdrukkende regimes anderzijds vormden als het ware de buitengrenzen van wat mensen verder als individuele morele actoren maar zelf moeten uitmaken. Zelfs strafrechtelijke wetgevingsdiscussies over waardegeladen onderwerpen als kinderporno en de toelaatbaarheid van freefights werden gevoerd in termen van schade en risico. En in het strafprocesrecht beperkt het mensenrechtendiscours uiteindelijk het denken over de vraag hoe ver de bevoegdheden van de overheid mogen reiken tot de kwestie in hoeverre de overheid individuele vrijheden mag inperken. 323 YBO BURUMA De civil society en de reikwijdte van het strafrecht Met de verzwakking van de traditionele sociale bindingen heeft de overheid de bescherming van de veiligheid aan zich getrokken. De onzekerheid die we op veel plaatsen in de westerse wereld aantreffen is wellicht niet eens zozeer het gevolg van een tekort aan bescherming, maar vooral van onduidelijkheid over de vraag in hoeverre de overheid veiligheid kan leveren (Bauman 2007). Die vraag is op tweeërlei wijze te preciseren. Ten eerste: wanneer is iets een door de overheid aan te pakken probleem en wat is louter een persoonlijke fout. Wat ooit louter individuele vergrijpen waren, wordt steeds meer een probleem van ‘de’ jeugd, of ‘de’ allochtoon, waar politieke oplossingen voor moeten worden gezocht. Ten tweede: wat doet de overheid en wat moeten we zelf doen? De vanzelfsprekendheid van de plicht tot hulp, zorg en bescherming van elkaar zoals dat in traditionele gemeenschappen bestond, is verloren gegaan. Tegelijkertijd roept de overheid ons op een actieve bijdrage te leveren aan de veiligheid in de samenleving. Die actieve bijdrage kan bestaan in het nemen van preventieve maatregelen. Volgens de voorzitter van de Onderzoeksraad voor veiligheid, prof. mr Pieter van Vollenhoven (2007) kunnen we niet van de overheid verwachten dat zij garant staat voor het voorkomen van elke calamiteit als direct gevolg van het doen en laten van burgers en ondernemingen. Potentiële slachtoffers kunnen preventieve maatregelen nemen. En inderdaad: het afnemen van de ondervonden vermogenskwaliteit in de laatste jaren wordt vooral verklaard uit de toename van preventiemaatregelen zoals inbraakalarm, buitenlampen en startonderbrekers in auto’s (J. van Dijk 2008). We hebben het dan over wat wel genoemd wordt fysieke preventie. Naar aanleiding van de vuurwerkramp in Enschede en de brand op Schiphol is gevraagd om een discussie over de juiste balans tussen de omvang van de verantwoordelijkheid van de overheid en die van de burgers, bedrijven en organisaties. Toen het mis ging, beperkte men zich niet tot de vraag of er individuele (of eventueel collectieve) fouten waren gemaakt. Men wees ook op het falen van de overheid, omdat de regelingen om de veiligheid te bevorderen en het toezicht op de naleving ervan niet afdoende bleken. Is dat niet eigenlijk een teken van te groot vertrouwen op de overheid? Bij de sociale preventie is de betekenis van de samenleving nog pregnanter. Dan gaat het over waarden en normen en informele sociale controle (in plaats van over technische normen en toezicht). Morele educatie vindt primair plaats via onderwijs, via films en andere media en wellicht nog het meest door het ‘voor-leven’ van die waarden en normen het dichtst bij de eigen leefwereld. Anders gezegd: niet via de overheid maar via de samenleving. Juist in een pluriforme samenleving heeft de overheid geen hoofdrol bij het uitdragen van de kernwaarden. Het is dan ook te simpel om te doen of strafbaarstelling van amoreel gedrag en een verscherping van politietoezicht definitief zou helpen. Toch wordt bijvoorbeeld crimineel gedrag van jongeren als een door de overheid aan te pakken probleem beschouwd. Het is niet onvoorstelbaar dat het kabinet zou zeggen dat jongeren beneden de 16 geen alcohol mogen drinken, omdat dat niet goed voor ze is; of dat jongeren beneden de 16 niet na 23.00 op de openbare weg mogen verkeren, omdat de rust van het huiselijk leven meestal beter voor hen is; of dat alle ouders een opvoedplan zouden moeten opmaken (bijvoorbeeld omdat het discriminerend zou zijn als alleen gescheiden ouders dat hoeven te doen). Men is nauwelijks ge324 HET STRAFRECHT EN DE CIVIL SOCIETY neigd het debat hierover anders te voeren dan in termen van instrumentele wenselijkheden (alcoholmisbruik tegengaan; regelmaat in de opvoeding; beredeneerd plannen van de opvoeding) en individuele rechten (het recht op persoonlijk en gezinsleven voor ouders en voor kinderen). Hoe verhoudt zich dat met het feit dat mensen in Brabant ook in de jaren 60 toelieten dat hun kinderen tijdens gezellige zondagmiddagbijeenkomsten een alcoholische versnapering gebruikten, dat het huiselijk leven voor veel kinderen helemaal geen rust biedt en dat je over het plannen van de opvoeding nauwelijks een zinvol waarderingscriterium kunt aanreiken? Bindings- en waarderingsgerelateerde factoren die per groep en per individu verschillen, zijn bij dat soort vragen belangrijker dan ‘harde’ sociaal-wetenschappelijk geïnspireerde stellingen. Maar we voeren de discussie over strafwetgeving niet graag in termen van moraliteit. In zekere zin werkt het overheidsperspectief zelfs contraproductief. Dalrymple (2005: 15) geeft het volgende belangrijke inzicht: “So while my patients know in their hearts that what they are doing is wrong, and worse than wrong, they are encouraged nevertheless to do it by the strong belief that they have the right to do it, because everything is merely a matter of choice”. Praten in termen van statelijke rechten en verboden kan uiteindelijk het praten over morele geboden en verboden – en over de manier waarop we met elkaar en met vreemden in het bijzonder omgaan – in de weg zitten. Het recht om iets te doen wordt een argument waarmee een moreel oordeel wordt afgetroefd. Als we niet geloven in de waarden van de burgerlijke samenleving dan verdwijnen die vanzelf. Wat er – als de preventie heeft gefaald - van de burgers wordt verwacht als er bijvoorbeeld gewelddadige gebeurtenissen in de publieke ruimte plaatsvinden, is nog onduidelijker. De burger stelt dan al snel de vraag waar de overheid blijft. In elk geval is de burger meer dan vroeger geneigd aangifte doen van lichte en/of onvoltooide delicten. De politie kan daarop reageren met fenomenen als conflictbemiddeling, groepsgesprekken met buurtbewoners, slachtoffer-daderconfrontaties en andere vormen van buitengerechtelijke afdoening (Van Stokkom e.a. 2003). Daarbij is bij uitstek het streven erop gericht om burgers hun eigen verantwoordelijkheid te laten nemen en conflicten duurzaam op te lossen. Maar de cijfers suggereren dat ten onzent niet die bemiddelende benadering maar de criminaliserende benadering de overhand heeft gekregen: opgehelderde delicten worden doorgaans bestraft (Buruma 2008). Met de mond belijdt de overheid enige sociale zelfredzaamheid van burgers voor het geval de politie er niet is. De burger die zichzelf beschermt of tussenbeide komt ter afwending van een gevaar voor een ander – om nog niet te spreken van iemand die een burgerarrest wil verrichten - kan het echter overkomen dat hij als verdachte van eigenrichting wordt beschouwd. Hoe men daartegen aankijkt hangt af van een principieel onderscheid met betrekking tot de strafrechtelijke rechtvaardigingsgrond noodweer. Principieel maakt het uit of men noodweer beschouwt als een natuurlijk, fundamenteel verdedigingsrecht of als een noodzakelijk kwaad (een het overheidsoptreden aanvullende vorm van rechtsverdediging en rechtsordehandhaving). Legt men de nadruk op het fundamentele karakter van noodweer dan zal men ook eerder aanvaarden dat een rechthebbende zelf zijn recht haalt. Zoekt men – bijvoorbeeld uit vrees voor maatschappelijke verharding en eigenrichting -de grondslag van noodweer in de aanvullende rechtshandhaving dan is het logischer om eigen optreden niet op prijs te stellen. In de laatste kwart van de 20ste eeuw leek de ‘aanvullende’ benadering in de 325 YBO BURUMA rechtsprak meer waardering te krijgen. Vaak werd het beroep op noodweer verworpen omdat de noodweersituatie niet als zodanig werd erkend, omdat degene die in de noodweersituatie verzeild raakte daar eigen schuld aan had (culpa in causa), of omdat de verdachte zich niet uit de noodweersituatie had verwijderd (subsidiariteitsbeginsel). Inmiddels stelt de Hoge Raad strengere eisen aan de verwerping van het beroep op noodweer(exces) en aan de motivering daarvan (bijv. HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509). In het licht van het onderscheid tussen overheid en samenleving betekende de strenge lijn van weleer dat de overheid wilde voorkomen dat onderlinge bindingen werden ingezet als verdedigingslinie. Niet je vriendengroep, maar de overheid moet het probleem oplossen. Daar is iets voor te zeggen. Binding kan ook een fout soort binding zijn: leden van de mafia of een gang zweren elkaar ook trouw. Toch bevalt de recente ontwikkeling mij wel, omdat de oude jurisprudentie de actieve bereidheid van mensen om zelf iets te doen dreigde te verlammen. Het kan niet zo zijn dat de overheid de burger vertelt dat hij medeverantwoordelijk is voor de veiligheid, maar dat hij wordt aangepakt als hij zich die verantwoordelijkheid aantrekt. Dat neemt niet weg, dat deze burger zal moeten weten waar zijn begrenzingen liggen en die zullen verschillen per maatschappelijke categorie. Het lijkt me prima als men mensen die professioneel vaker in conflictsituaties terecht komen (conciërges, stadswachten, conducteurs e.d.) cursussen aanbiedt om escalaties te leren voorkomen (SMVP 2007). Anderen kunnen via de media gestimuleerd worden wat het betekent om weerbaar te zijn. En misschien moeten jongetjes op het schoolplein weer de gelegenheid krijgen uit te vinden wat proportionaliteit is: ik leerde dat doordat de meester er niet van schrok als we lagen te knokken op het schoolplein. Cursussen, media, school – de burgerlijke samenleving. De civil society en de opsporing Ook in het denken over het strafprocesrecht is een manier van redeneren geslopen die onvoldoende recht doet aan redelijke belangen van de burgerlijke samenleving. Sinds ik betrokken was bij de parlementaire enquête opsporingsmethoden (cie. Van Traa) heb ik me verbaasd over de sterk mensenrechtelijke inslag waarmee in het Nederlandse strafprocesrecht wordt aangekeken tegen de opsporing. In de enquête ging het nu juist niet om die mensenrechten, maar om wat de integriteit van de opsporing is gaan heten. Er was grote commotie over de inzet van criminele burgerinfiltranten en over het doorlaten van drugs. Met dat laatste werd gedoeld op het niet ingrijpen door de politie als bekend was waar en wanneer drugs vervoerd (en meer in het bijzonder gesmokkeld) of verhandeld werden. Voor beide opsporingsmethoden bestonden en bestaan argumenten voor en tegen. Ik wil daar nu niet te diep op ingaan. Zeker is dat de mensenrechten hooguit bij de inzet van de criminele burgerinfiltranten een klein rolletje kunnen spelen (het z.g. uitlokkings- of instigatieverbod dat door het EHRM in de ban is gedaan), maar daar ging het niet om. Veel belangrijker was de vrees voor onbeheersbare samenwerking met de onderwereld te meer daar criminelen door deze methoden de facto in hun onderlinge concurrentieslagen werden geholpen. Verder werden de risico’s onderkend van corruptie in de gelederen van de Nederlandse overheid en voor de volksgezondheid als doorgelaten drugs op de markt komen. Ik wil niet verhelen dat voorstanders van deze methoden ook wel degelijk serieuze argumenten hadden: zij 326 HET STRAFRECHT EN DE CIVIL SOCIETY hoopten ermee grote misdadigers op de achtergrond te kunnen aanpakken en benadrukten dat er nauwelijks alternatieven voorhanden zijn en dat de internationale samenwerking daardoor ordentelijk kan plaatsvinden omdat andere landen het ook doen. Waar het me nu om gaat is dat onbedoelde steun aan misdaadgroepen en het oogluikend toestaan dat drugs op de markt komen in het politieke debat wel een rol speelden, maar juridisch niet relevant zijn. Om het simpel te zeggen: het heeft geen gevolgen in de strafzaak als een politieman eerlijk zegt dat hij omwille van het opsporingsbelang toch een partijtje coke heeft doorgelaten. Het gaat me nu niet om de vraag of die doorlating erg is of niet. Het gaat me om het punt dat het maatschappelijk belang geen plaats hoeft te krijgen in rechte, omdat de verdachte zich niet kan beroepen op een schending van het verbod (HR 28 mei 2002, NJ 2002, 601 en HR 2 juli 2002, NJ 2002, 602). Met een tweede voorbeeld is zelfs te illustreren is dat het overheidsoptreden het goed functioneren van de burgerlijke samenleving daadwerkelijk bedreigt. Opsporingsbevoegdheden waarbij gebruik wordt gemaakt van hoog technologische mogelijkheden zijn in opmars. We kenden natuurlijk al de telefoontap, maar ik doel nu bijvoorbeeld op het cameragebruik van de z.g. catch scan, en op de mogelijkheden van datamining in steeds grotere verzamelingen van gegevens over niet-verdachte personen en dergelijke. De catch scan is een techniek die bijvoorbeeld door de Amsterdamse politie wordt gebruikt om auto’s die over bepaalde routes de stad in rijden te fotograferen. De gegevens worden gebruikt om verzekeringen e.d. te controleren, maar ze worden ook opgeslagen om in bepaalde gevallen te kunnen kijken of iemand (althans iemands auto) al dan niet in de stad was. Wordt door het maken van die foto en het opslaan ervan iemands fundamentele recht op privacy geschonden? Dat is juridisch verdedigbaar, maar ook een beetje overdreven. Andere bezwaren zijn belangrijker. Problemen als de kwetsbaarheid van dergelijke bestanden voor hackers en andere ongeautoriseerde gebruikers (id-fraude!), de veroudering van de gegevens en het feit dat sommige gegevens buiten de oorspronkelijke context een verkeerde indruk wekken, passen bijna niet in de door mensenrechtenvraagstukken gedomineerde discussie en worden al snel afgedaan als louter praktische details. De bezwaren reiken zelfs nog verder. Het functioneren van de samenleving komt onder spanning doordat particuliere partijen steeds vaker gegevens moeten bewaren en doorgeven (er wordt volgens een recent rapport tegenwoordig overmatig ‘bevraagd’). Het opvragen van die gegevens bedreigt de vertrouwensband tussen gegevensverstrekkers en gegevensverleners in de burgerlijke samenleving. Vertelt de patiënt nog wel alles aan de dokter, als hij weet dat de gegevens aan de zorgverzekeraar worden gegeven en die ze weer doorsluist naar de bedrijfsarts? Er zijn trouwens huisartsen die zeggen dat ze om deze reden – dus om het vertrouwen met hun patiënt niet te hoeven schaden - maar niet meer alles in hun computer opschrijven wat ze vroeger wel noteerden. Deugt de kwaliteit van de bestanden wel en welke conclusies worden eruit getrokken? Gegevens die in de context van het criminele inlichtingenwerk nuttig zijn, zijn soms te zacht om de afwijzing van een vergunning op grond van de Wet Bibob erop te baseren (Buruma 2008 n.a.v. RvSt 18 juli 2007). Dat laatste is misschien nog een kwestie die in termen van fundamentele rechten is te beschrijven, maar wellicht nog belangrijker is het feit dat door dit soort mechanismen mensen primair worden gewaardeerd door het beeld dat van anderen van hem hebben geschapen op grond van contextloze gegevens. 327 YBO BURUMA Slot In het strafrecht speelt de civil society traditioneel slechts een marginale rol. Strafrecht is overwegend overheidsrecht en bijvoorbeeld de culturele achtergrond van verdachten (of van het delict) blijft vaak buiten beschouwing (Siesling 2006). Dat neemt niet weg dat de overheid zich steeds meer taken heeft toegeëigend die vroeger voor verantwoordelijkheid van de burgerlijke samenleving kwamen. Taken die dikwijls een strafrechtelijke component hebben of die worden aangetrokken met een beroep op de veiligheid. Conflictoplossing en gelijk respect zijn door die toenemende overheidsrol meer richtinggevend dan binding en selectieve waardering. Het strafrecht pretendeert het universele beginsel te beschermen van voorkoming van schade en risico en de universele mensenrechten vormden de horizon van het strafprocesrecht. Toch rees het besef dat de overheid geen veiligheid kan garanderen zonder medewerking van de samenleving. Zowel de burgers als de overheid lijken dat haast niet te geloven: burgers doen al snel een beroep op de overheid als er iets mis is gegaan en de overheid heeft er steeds minder moeite mee zich in het belang van de veiligheid te mengen in hetgeen in de burgerlijke samenleving gebeurt. Tegelijk ontstaat in de samenleving de gedachte dat wat rechtens niet verboden is, moet kunnen. De overheid aanvaardt pas recent dat burgers daadwerkelijk optreden als de veiligheid van anderen in het geding is. In het coalitieakkoord van 7 februari 2007 staat dat veiligheid een kerntaak van de overheid is, maar burgers, ondernemingen en organisaties zijn medeverantwoordelijk. Principieel bezien is dat nogal wat. Juist met betrekking tot de sociale veiligheid zijn er van oudsher minstens vier argumenten aangevoerd waarom de overheid zich voor de binnenlandse veiligheid moet opwerpen. 1) Als veiligheid geen publieke taak is, dreigt eigenrichting: op zijn best worden er disproportionele klappen uitgedeeld en op zijn slechtst wordt de bloedwraak weer ingevoerd. 2) Het gezag en de macht van de Staat komen op het spel te staan als niet de overheid maar particuliere burgers en bedrijven voor de veiligheid zorgen: waarom zou je iets van een agent aannemen als hij toch niets voor je doet. 3) De gelijke en eerlijke rechtshandhaving lopen gevaar als particuliere burgers met hun eigen belangen voor de veiligheid zorgen: rijken (en sterken) kunnen zichzelf beschermen en armen niet. En 4) de rechten van individuele burgers lopen gevaar als particulieren zich zonder dat bepaalde algemene formaliteiten gelden met de veiligheidszorg gaan bezighouden: hoe lang mag je een winkeldief opgesloten houden in de bezemkast (Buruma 2003). Deze principiële argumenten betekenen echter niet dat er geen enkele rol aan burgers en ondernemingen kan worden gegeven. Eigenrichting mag niet, maar noodweer is wettelijk toegestaan. De Staat hoeft de regie niet te verliezen als ze in het kader van publiek-private samenwerking ook een taak geeft aan burgers en bedrijven. Als sommige particuliere burgers en bedrijven zichzelf beschermen, levert dat extra ruimte voor de overheid om zwakkere particulieren te beschermen. En er zijn natuurlijk best grenzen te stellen aan wat particulieren mogen doen. Als we dan moeten aannemen dat de overheid niet meer uitsluitend belast is met de veiligheidszorg – zo zij het al ooit was – dan moeten die particuliere partijen enerzijds wel enige ruimte krijgen, terwijl anderzijds ook met de belangen en mogelijkheden van hen moet worden rekening gehouden. Het kan niet zo zijn dat de burger wordt verteld dat hij medeverantwoordelijk is voor de veiligheid, maar dat hij wordt aangepakt als hij 328 HET STRAFRECHT EN DE CIVIL SOCIETY zich die verantwoordelijkheid aantrekt. Het kan ook niet zo zijn dat overtreding van regels die gaan over opsporingsmethoden en gegevensopslag alleen wordt beoordeeld vanuit het perspectief van veiligheid en privacy. Het begrip civil society is een verrijkende notie voor het strafrecht: de sociologie heeft de juristen iets te leren. Fundamenteel levert deze notie materiaal op om de strafrechtelijke denkers en autoriteiten te waarschuwen voor de gedachte dat de samenleving louter bestaat uit potentiële slachtoffers die worden bedreigd door schurken. De civil society herinnert aan de meervoudige sociale contacten van mensen en helpt ons om ons niet tot een totalitair vriend-vijanddenken te laten verleiden. Tegelijkertijd leert het ons daardoor dat er meer ijkpunten in het strafrecht behoren te zijn dan instrumentaliteit ten gunste van de overheid en rechtsbescherming ten gunste van de verdachte. Literatuur Appiah, Kwame Anthony (2005) The Ethics of Identity, Princeton University Press. Bauman, Z. (1993) Postmodern Ethics, Oxford/Cambridge: Oxford University Press. Bauman, Z. (2007) Liquid Times, Cambridge/Malden: Polity Press. Buruma, Y. (2003) ‘Veiligheid als publieke taak’, in: J.W. Sap, B.P. Vermeulen & C.M. Zoethout, De publieke taak, Deventer: Kluwer, p. 185-202. Buruma, Y. (2008) ‘Onprofessioneel politieoptreden’, Delikt & Delinkwent. Dalrymple, Th. (2005) Our Culture. What’s left of it. Chicago: Dee. Dekker, P. (2002) De oplossing van de civil society, Den Haag: SCP. Deursen, A.Th. van (1999) Mensen van klein vermogen, Amsterdam: Ooievaar. Keane, John (1998) Civil Society. Old images, new visions, Cambridge/Oxford: Polity Press. Lefort, Cl. (1986) The Political Forms of Modern Society, Cambridge/Oxford: Polity. Margalit, Avishai (1996) The Decent Society, Harvard University Press. Putnam, R.D. (2007) ‘E Pluribus Unum: Diversity and Community in the Twenty-first Century. The 2006 Johan Skytte Prize Lecture’, Scandinavian Political Studies, p. 137-174 Schneider, J. & Peter Schneider (2001) ‘Civil Society versus Organized Crime’, Critique of Anthropology, p. 427-446. Sen, A. (2006) Identity and Violence, New York/London: Norton. Siesling, M. (2006) Multiculturaliteit en verdediging in strafzaken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Stokkom, Bas van, Nelleke Toenders & Stijn Hogenhuis (2003) Bemiddeling in de politiepraktijk. Een herstelgerichte aanpak van overlast en slepende conflicten, Dordrecht: SMVP. Projectgroep ‘Noodweer’ van de Stichting Maatschappij, Veiligheid en Politie, Dordrecht: SMVP 2007. 329 Borders of order? Borders of disorder? Between the State and the Citizen Elspeth Guild* My understanding of the concepts of belonging and foreignness and their reflection in law have been formed and guided by the deeply human analysis of Kees Groenendijk. His constant questioning of the justifications for differential treatment of individuals has provided me with the example for my own work. This investigation into the struggle of one man for the protection which citizenship offers is my way of thanking Kees for his tremendous generosity and academic leadership over so many years. I look forward to continuing to collaborate with him for many years to come. Introduction The modern state world depends on hard borders of sovereignty which include strict rules on the acquisition of citizenship so the state can determine for whom it is responsible and territorial borders which establish the territory within which the state is responsible for the treatment of persons. This system of sovereignty is presided over by a bureaucracy which together with the territory and people form the Weberian definition of the state.1 The agency of the individual in this system of determination of identity and place is excluded as far as possible by European states. As the rules on acquisition of citizenship have changed in most EU Member States over the five year period 2002 – 2007, the direction of the changes has been almost without exception to make it more difficult for the individual to determine or choose his or her citizenship. The concerns regarding political violence in Europe – commonly called the antiterrorism measures – have found expression on the issue of the individual as foreigner and the individual as citizen. The state’s control over the identity of the individual in the form of citizenship has become increasingly linked with the question of political violence – the obligation of the individual to be loyal to the state as part of the citizenship package has rise to the fore after a long period of dormancy after WWII. The relationship of identity, citizenship and political violence has been the centre of a legal debate taking place among courts in a number of jurisdictions including in the UK. In order to understand better the meaning of the relationship I will examine the case of David Hicks an Australian national who was accused (and pleaded guilty before a military tribunal in the US detention camp in Guantanamo Bay) of being the “Australian Taliban”. * 1 Professor of European Immigration Law, Centre for Migration Law, Radboud University Nijmegen, and partner at the law firm Kingsley Napley, London. M. Weber, The Theory of Social and Economic Organization, trans A. M Henderson & T. Parsons, Free Press: New York 1964, p. 154. 331 ELSPETH GUILD The Strange Case of David Hicks David Hicks was detained from 11 January 2002 until 30 May 2007 at the US detention centre in Guantanamo Bay.2 The centre was established hastily at the end of 2001 as a place where the US military could send suspected Al Qaeda/Taliban members or sympathizers for indeterminate periods and without charge or trial.3 Many countries made representations to the US authorities for the release of their citizens. By mid 2005 the UK had succeeded in obtaining the release of all the UK nationals at the detention centre and they were free in the UK. David Hicks was, however, still there in 2007 although an agreement had finally been reached between the US and Australian authorities for his return to Australia to serve a prison sentence there. David Hicks was born an Australian citizen on 7 August 1975. His mother was a British citizen who had been born in the UK. Had Hicks been born after 1 January 1983 or had his father been a British citizen (born in the UK), then he would have been born a British citizen. Had he been a British citizen then it would have fallen to the UK authorities to seek his release from the Guantanamo Bay detention centre. The detention centre at Guantanamo Bay caused substantial problems for the US authorities. The then US Defense Secretary, Donald Rumsfeld who was responsible for the establishment of the centre did so to create a place where persons suspected of being supporters of the Taliban regime which ruled Afghanistan until ousted by a US led but UN sanctioned military intervention in October 2001 could be placed. The US authorities believed that the Taliban regime supported Al Qaeda which it held responsible for the attacks on the World Trade Centre in New York, the Pentagon in Washington and the crash of a plane in Pennsylvania on 11 September 2001.4 Rumsfeld stated that these persons would not be viewed in legal terms as prisoners of war but as unlawful combatants and as such “they do not have any rights under the Geneva Conventions” [which regulate the position of foreign soldiers held by an enemy army].5 The way in which individuals found themselves in the detention centre appears to have been highly irregular according to the accounts of those who have been released and the US authorities themselves.6 The treatment which the detainees received both in their transport to the island based and while there have been characterised as torture. The detainees were originally held without the intention of bringing them to trial. Under pressure the US authorities established a military tribunal to try at least some of them. Approximately 700 persons had passed through the detention centre by 2006, many were still there, including David Hicks. Fuller accounts of the Guantanamo Bay debacle can be found on the Human Rights Watch website and elsewhere.7 What is of interest here is what happens to the relationship of responsibility between the state and its citizens in such cases. As mentioned above, because the US authorities refused to 2 3 4 5 6 7 Aljazeera.net, May 30, 2007. Rose, D., Guantanamo, London: Faber and Faber 2004. Brouwer, E., Immigration, Asylum and Terrorism. A Changing Dynamic in European Law, Reeks Recht & Samenleving 19, Nijmegen: GNI 2003. Rose, supra, p. 3. M. Begg, Enemy Combatant, A British Muslim’s Journey to Guantanamo and back, London: The Free Press/Simon and Shuster 2006. BBC News 10 October 2003, http://news.bbc.co.uk/go/pr/fr/-/2/hi/americas/3179858.stm. 332 BORDERS OF ORDER? categorized the detainees as prisoners of war, they were able to reject the application of international law rules on the treatment of prisoners of war – contained in the 1949 Geneva Conventions. While there was much contention about the legal validity of this decision no court with the power to force the US authorities to act has yet done so. Whose Law Applies? What authority must provide protection? If international law does not protect persons in this position and the national authorities which are holding the individual do not provide any remedy, where can the individual look for relief? Citizenship comes into the picture here – the duty of the state to protect its citizens against abuse at the hands of foreign governments which is the counter part of the citizen’s duty of allegiance. David Hicks sought, through his lawyers, the intervention of the Australian authorities. They refused against which refusal David Hicks brought legal proceedings in Australia to force his government to seek his return to Australia and out of what the UK’s highest court, the House of Lords, had described as a “legal black hole”.8 On 8 March 2007 the Federal Court of Australia found that David Hicks’ claim that the Australian government owed him some duty (though exactly what duty is not yet clear) was accepted in so far as the judge ordered that the matter proceed to full trial.9 According to the decision, the Australian authorities while acknowledging that David Hicks is an Australian national declined making any request to the US authorities for his repatriation. The reasons for this refusal was, according to Hicks’ statement of claim, “because Mr Hicks had committed no offence against any law of the Commonwealth [of Australia] or of any of the States or Territories, or against or under the common law in the Commonwealth, and because no Australian Court would have jurisdiction to try Mr Hicks for any criminal offence for which he may be punished in accordance with any such law” (para 23). In other words, the Australian authorities accepted or were unwilling to challenge the argument of the US authorities that Mr Hicks was a terrorist threat and could be held indefinitely without trial in the Guantanamo Bay detention centre. Loyalty, Protection and the Individual – the UK courts and David Hicks Mr Hicks sought to register as a British citizen in October 2005 under the UK law which permits the children of British mothers who had not been able to acquire citizenship from them because of discrimination on the basis of gender in British nationality law before 1983. As the application is one which does not involve discretion by the state – that is to say so long as the individual fulfils the objective criteria he or she is entitled to register as a British citizen, the UK authorities decided that they must accept the application but: 8 9 Abbasi v Secretary of State [2002] EWCA Civ 1598. Hicks v Ruddock [2007] FCA 299 (8 March 2007). 333 ELSPETH GUILD “The Secretary of State proposes to proceed as follows. He is considering acceding to the application for British citizenship but at the same time making an order for the deprivation of citizenship under section 40 of the British Nationality Act on the grounds that your client has done things seriously prejudicial to the vital interests of the UK. Having taken legal advice, it appears to the Secretary of State that this is the proper method under the legislation to balance the competing interests in this case, and it means that your client would have the procedural protection of being able to appeal to the Special Immigration Appeals Commission in respect of any decision that he should be deprived of citizenship” (para 3).10 Mr Hicks sought judicial review of the decision of the UK authorities on the basis that it was illegal. The UK court accepted that the only reason Mr Hicks sought British citizenship was because he considered that he had a better chance of being released from Guantanamo Bay detention if he were a British citizen. The judge noted that the UK authorities had, by April 2006, successfully negotiated the release of all British nationals at the centre – effectively indicating that Mr Hicks was correct in his supposition that the UK authorities were more solicitous of the freedom of their nationals than their Australian counterparts. The case turned on the legal measures on the basis of which an individual can be deprived of British citizenship – what are the legitimate grounds and what are illegitimate. The same law which permitted Mr Hicks to register as a British citizen also permitted the UK authorities to deprive any British citizen of their citizenship (however acquired) on the grounds that “the Secretary of State is satisfied that the person has done anything seriously prejudicial to the vital interests of: (a) the United Kingdom, or (b) a British overseas territory.” 11 The UK court found against the authorities on the ground that anything which an individual did before he or she became British could not justify deprivation of citizenship after the individual acquired it. Only acts undertaken after an individual acquired citizenship could warrant deprivation. In order to reach that decision the court had to consider the basis on which the state can withdraw citizenship. At the heart of the argument is the concept of disloyalty and disaffection. In a decision shortly after WWII the UK courts had upheld the principle that a non-citizen can be guilty of disloyalty and hence treason in a judgment which has been much criticized.12 However, in this case the court held that the defendant by holding and using a British passport asserted and maintained a claim to continued protection of the Crown and thereby pledged the continuance of his fidelity. The principle is one of reciprocal duties – on the one hand the pledge of fidelity by the individual on the other protection by the state. In the case of Hicks, the UK authorities did not seek to argue that David Hicks had done anything which constituted disloyalty. Instead they argued that the second historical legal ground for withdrawal of citizenship applied – disaffection. The court defined disaffection as wider than disloyalty. It occurs 10 R v SSHD ex p Hicks. 11 s20 British Nationality Act 1948; s40 British Nationality Act 1981 as amended by the Nationality, Immigration and Asylum Act 2002. 12 Joyce v DPP [1946] AC 347. 334 BORDERS OF ORDER? “when an individual has by word or deed displayed active hostility to Her Majesty (as representing the United Kingdom) by showing himself unfriendly to the Government of the United Kingdom or hostile to its vital interests”.13 The court rejected the UK authorities’ argument that there could be a duty in citizenship to refrain from disloyalty or disaffection which predates the reciprocal duty of the state to protection of the citizen. The judge giving the lead opinion stated baldly “What none of these propositions establish [i.e. the arguments of the UK authorities] or come close to establishing, is that conduct of an Australian in Afghanistan in 2000 and 2001 is capable of constituting disloyalty or disaffection towards the United Kingdom, a state of which he was not a citizen, to which he owes no duty and upon wich he made no claims” (para 37). UK higher courts are composed of more than one judge and each judge is entitled to write an opinion as part of the decision. In the Court of Appeal judgment on David Hicks, all three judges agreed on the outcome but one judge added a further consideration. The other British detainees at the Guantanamo Bay detention centre were also dual nationals holding citizenship of a country other than the UK as well as that of the UK. The judge notes that the UK authorities at no time sought to withdraw their British citizenship from them. The lawyers for David Hicks argued that seeking to deprive David Hicks of British citizenship constituted discrimination. The UK authorities argued that they have a discretion which they are entitled to exercise on this point (ie whether to seek to withdraw citizenship or not) and that in the exercise of that discretion the Secretary of State is entitled to take into account the extent of the links, including family links, which those British citizens have with the UK. Further, as David Hicks is an Australian citizen he is entitled to the protection of the Australian government. His links with the UK were weak according to the UK authorities. Indeed, the UK authorities argued that the other British citizens who had been held in Guantanamo Bay had held that citizenship before they were captured and taken there. The second judge in the UK court approved of this argument confirming his opinion that the UK authorities were entitled to distinguish between David Hicks and the other British citizens and to provide them with a higher level of protection. The only basis for this difference of treatment is the way in which and the time when David Hicks obtained British citizenship. This leads to the conclusion that the UK authorities are entitled to a discretion to provide greater or lesser protection to British citizens abroad depending on how they acquired their citizenship and when. However, it seems clear that the judge’s reasoning was much influenced by the fact that David Hicks holds also Australian citizenship and that on account of his family and social links that country ought to take responsibility for him not the UK. 13 Para 24. 335 ELSPETH GUILD Sovereignty, the State and David Hicks in the Australian Court David Hicks was captured by the Northern Alliance in Afghanistan in November 2001 while he was at a taxi stand and he was handed over to the US authorities in December 2001 on the basis that he was a supporter of the former Taliban regime there. When he was detained there was an armed conflict between the Northern Alliance and other groups against the Taliban which had been in power in the country. US forces were participating in the conflict on the side of the Northern Alliance. He states that he took no part in this conflict. He was taken to the Guantanamo Bay detention centre by the US authorities around 11 January 2002. As the judge pointed out in his judgment the US authorities “have never announced any intention to try Mr Hicks in relation to any offence against United States municipal law, or with any offence allegedly committed by him within the territory of the United States or within the jurisdiction of any of the civil courts of the United States” (para 8). The US authorities stated that David Hicks committed a belligerent act for the Taliban in the Afghan conflict but pressed no charges against him until 2007. David Hicks’ case was caught up in the US Supreme Court decisions on the lawfulness of the Military Commissions constituted to try persons detained in Guantanamo Bay, but this part of the history is beyond the remit of this article.14 The Australian authorities which endorsed the US led intervention in Afghanistan and later participated as well in the US led invasion of Iraq refused publicly to request David Hicks return to Australia. David Hicks family and friends began a substantial campaign to seek to persuade the Australian authorities to protect David but there was great resistance for a substantial period of time. A movie was made and commercially released on the plight of David Hicks – Hicks v Bush – which provided substantial information about the life of David Hicks and his activities in Afghanistan. David Hicks brought a challenge in the Australian High Court demanding that the Australian authorities seek his return to Australia. He claimed that his wrongful internment was the responsibility of the Australian authorities, not only the US ones. Various Australian authorities had made statements to the effect that the Australian government would not seek the return of David Hicks because if he were brought back to Australia he may not be able to be prosecuted under Australian law (which begs the question whether he has committed any crime under Australian law and if the answer is negative why should he be convicted of anything in that country?). Secondly, the Australian authorities had confirmed that they have encouraged the US authorities to charge and try David Hicks even though the rules and standards of those trials before the Military Commissions which apply to those persons detained in Guantanamo Bay do not conform to international law fair trial standards to which the US is bound and have been repeatedly struck down for fair trial shortcomings by the US Supreme Court. The Australian authorities obtained a judgment at first instance that the proceeding should be stopped because there was no reasonable prospect of success. This decision 14 See Hamdan v Rumsfeld, 126 US 2749 (2006). 336 BORDERS OF ORDER? was overturned on appeal and it is that appeal judgment decision which is of interest here as it reveals the tensions in the relationship of sovereignty, the state, the individual and the role of the courts in that tension.15 The Australian authorities made two main arguments on why the court should not determine the matter. First, it stated that to consider that matter would require the Australian court to pass judgment on the legality of acts of a foreign sovereign government, something which under the doctrine of Act of State courts must refrain from doing. Secondly the Australian authorities argued that the issue impacts on or relates to foreign relations and gives rise to non-justiciable questions such that there is no matter on which the court can or should adjudicate – in other words, the affair is one of foreign relations and negotiation not court justice. David Hicks’ lawyers argued that Hicks was subject to unlawful detention by a foreign power which had no intention of bringing him before a lawfully constituted court on lawful criminal charges. Further, the Australian authorities have been aware of this since his arrival in Guantanamo Bay in 2002 but have done nothing to seek his return from this unlawful captivity. He argued that Australia owes a duty of protection to him or has a function to protect as an Australian citizen overseas. He accepted that the Australian authorities have a discretion with respect to the state’s protective duty. However, the exercise of that discretion is subject to the law and to review by the Australian courts. The judge disagreed with the Australian authorities about how and where the obligations owed by the state to a citizen abroad are to be determined. Notwithstanding the issues of negotiations among states, he found that the court was entitled to hear evidence and review the situation of David Hicks and the arguments of the authorities. He considered that neither the doctrine of Act of State nor the principle of nonjusticiability were sufficient to justify rejecting the claim of David Hicks at that point in the proceedings. Thus he did not rule out the possibility that at some future point in proceedings the Australian authorities might succeed in such an argument. Further, the judge found that David Hicks’ claim to the Australian state protection against unlawful detention was justified. While the Australian authorities argued that as they had no control over the detention of David Hicks they should be under no duty as regards that detention. The judge was not persuaded – noting that the UK had succeeded in repatriating its citizens from Guantanamo Bay. On the question of the right of an Australian judge to find the acts of foreign governments illegal, the judge was persuaded that as deprivation of liberty is by definition unlawful until it is rebutted by evidence of lawful authority it must be accepted in law that David Hicks detention is unlawful (para 53). As to the discretion of the Australian authorities regarding how and in what way they protect their citizens abroad, the judge found that the exercise of that discretion was subject to judicial control. In particular, where there is evidence that the exercise of the discretion has been tainted by irrelevant considerations such as whether the individual could be tried in Australia, it is for the judge to determine what is relevant and what is not. Further, the fact that the Australian authorities were encouraging their US counterparts to try David Hicks under a procedure which offends against the rules of fair trial both in Australia and internationally and 15 Hicks v Ruddock [2007] FCA 299. 337 ELSPETH GUILD fails to comply with the Geneva Conventions is not a consideration which should determine the exercise of the discretion of the authorities on how to protect the citizen. While the judge accepted that the duty of the Australian authorities to protect their citizens abroad is not one on which an individual can rely in a court, nonetheless this does not mean that the duty has no legal consequences (para 65). It is the scope of this legal consequence for the state which is subject to judicial control. Conclusions When the citizen is abroad, in the international community he or she remains attached to his or her state through the duty of protection which is part of citizenship rights and practices. The activities of the individual may disrupt international relations, for instance when individuals engage in political violence on the territory of a state other than that of their nationality. The extent to which the state is obliged to provide protection to their citizens often then becomes contested. If interstate relations depend on the individual citizen’s interest in protection being subordinated to the claim of a foreign state to act in a certain way towards the individual, what protection exists for the individual? To examine this problem I have taken the example of three states which strong sovereignty claims, the USA, Australia and the UK. I have followed the movement of one individual through the authority of these three states on the basis of citizenship claims. The US authorities claim to treat David Hicks in a certain way (ie indefinite detention) is based on his status as a foreigner. The US authorities have accepted that they have no such right to hold US citizens indefinitely in Guantanamo Bay. The UK authorities sought to avoid responsibility for David Hicks by depriving him of citizenship. By so doing they would then have no obligation to set about trying to convince the US authorities to release him. The Australian authorities placed the interests of interstate relations with the USA above their duty to protect their citizen, effectively subordinating his position to the wider Australian interests in good relations with a powerful ally. In this case, the claim of David Hicks to liberty based on citizenship was rejected by the two states which were liable under the principle of reciprocity of rights and duties of citizenship. In both cases David Hicks turned to the courts to determine whether the state’s lack of protection to him was lawful. In the UK case, the court thwarted the state’s claim to be entitled to deprive David Hicks of citizenship but left open the door that even with British citizenship the UK authorities were entitled not to protect him in the same way that they would be required to protection British citizens who had been born as such and had strong links with the UK. In the Australian case, the judge held that the claim of sovereignty by the Australian authorities could not survive the claim of the citizen to protection. The state was answerable to the courts for the way in which it protects the citizen abroad, even where this may result in discomfort in international relations. 338 The European Arrest Warrant and the Darkanzali Judgment Kay Hailbronner* I. The Darkanzali Judgment of the Constitutional Court of 18 July 2005 On 18 July 2005 the German Constitutional Court declared the law implementing the European arrest warrant as unconstitutional and invalid.1 The Court’s decision was primarily based upon Article 16 para. 2 of the Basic Law. Article 16 para. 2 prohibits the extradition of Germans to a foreign country.2 The second sentence of this Article has only recently been amended to admit extradition of Germans to a Member State of the European Union or to an international court provided that the principles derived from the rule of law are guaranteed. The Court in applying its previous principles on the priority of European law in relation to German law did not challenge as such any of the provisions of the binding framework decision. It could have done so only under two conditions: a violation of fundamental principles laid down in the Basic Law and, secondly, a failure of the European Court of Justice to provide for a protection of fundamental human rights equivalent to the protection granted by the German Constitutional Court under the Basic Law. The Court in a previous decision has pointed out that it would not be sufficient to argue that in an individual case the European Court did not provide the same or a comparable protection as the Constitutional Court might or would have provided. A complainant in order to file a constitutional complaint against a provision of secondary community law must show that the European Court is in principle and generally not providing an adequate standard of judicial protection – a requirement which obviously is almost impossible to fulfil.3 The complainant, a German-Syrian national, whose extradition to Spain had been ordered on the basis of a European arrest warrant for participation in a terrorist organization and support of activities of the terror network Al-Quaida had only the possibility to attack the implementation of the framework decision by German law. The Court applied constitutional law to the German legislation of 21 July 2004,4 transferring the framework decision into German law. The framework decision, however, left a substantial amount of discretion to the Member States in implementing the decision. Particularly in the area of making exceptions to the extradition obligations and the possibil- * 1 2 3 4 University of Konstanz. Federal Constitutional Court of 18.7.2005, 2 BvR 2236/04, Neue Verwaltungszeitschrift 2005, p. 1266; Tomuschat, Europäische Grundrechtezeitschrift 2005, p. 453 et seq. Zimmermann, Juristische Zeitschrift 2001, p. 233 et seq. Decision of 7 June 2000, Neue Juristische Wochenschrift 2000, p. 3124; see also Hailbronner& Jochum, Europarecht I, 2005, at No. 588. BGBl I, p. 1748. 339 KAY HAILBRONNER ity to institute domestic criminal procedures rather than extradite left the scope for constitutional review used by the Court. The Court did focus its judicial scrutiny on the way the German legislation implemented the framework decision. Under Article 16 para. 2 of the Basic Law the German legislator in its view had to make use of its authority to allow the extradition of Germans only in a restrictive manner respecting the principle of proportionality and balancing the purposes of the European arrest warrant with the basic rights of Germans to be tried according to their domestic legal order. The right of German nationals not to be extradited to a foreign state – although in the European Union no more unlimited – became the decisive provision in judging the material and procedural rules, by which the German law has implemented the European arrest warrant in German law. One of the major conclusions was that the legitimate trust of German nationals in their own legal order, respectively the right to be tried before domestic courts and under national penal law, is to be given priority when there is a substantial domestic element in a criminal proceeding. This is particularly the case if a crime has been committed at least for a substantial part on German territory.5 Another conclusion is that the German authorities in their decisions whether to extradite German nationals have to take into account previous decisions of the German prosecuting authorities not to institute or terminate criminal proceedings. In addition, the Court has criticised that the German law does not provide effective judicial protection by excluding a judicial review of the administrative decision to grant extradition. The Court argues that if the administrative decision possibly interferes with fundamental rights such as the right granted under Article 16 para. 2 of the Basic Law, there must be a procedure to ensure the compatibility with not only the formal obligations under the implementation law but also with the constitutional rights of the person to be extradited. A large part of the Court’s arguments is focused upon German nationality and the rights of Germans not to be extradited. It did not question the compatibility of the European arrest warrant with European human rights law respectively general principles of law relating to extradition and rule of law requirements – which in any case would have made necessary a preliminary ruling by the European Court. The Constitutional Court has generally been very reluctant to ask for preliminary rulings of the European Court due to its special function to ensure constitutional law which in its view does not require questions of interpretation of European law, unless the constitutionality of secondary community law is challenged. Two dissenting judges have criticised the “national approach of the majority of the Court and particularly its focus on German nationality and the (limited) right of Germans not to be extradited to a foreign state”. Judge Lübbe-Wolff6 has argued that extradition and imprisonment are not a particular problem of fundamental rights of Germans, but affect all persons in a similar situation, particularly also foreigners living in Germany or born in Germany. Judge Gerhardt7 has argued that the majority has failed a chance to remedy some of the unclarities or deficiencies of the European arrest warrant within a European context. In his view Article 6 of the European Union Treaty already 5 6 7 For the respective provision of the European arrest warrant framework decision see Article 4, No. 7, lit. a. Decisions of the Constitutional Court, vol. 113 at p. 327 f. At p. 339 f. 340 THE EAW AND THE DARKANZALI JUDGMENT provides sufficient possibilities to prevent extradition for crimes which might be in conflict with the rule of law, particularly extradition to countries providing for unproportionally high sentences for a specific type of crime. In addition, the duty to respect national identity in Article 6 para. 3 of the EU Treaty already implies in his view a duty to mutual respect of the different legal orders of the EU Member States.8 On the other hand, judge Broß9 has argued that according to the principle of subsidiarity the extradition of German nationals should have been generally declared as unconstitutional in any case in which a prosecution by German authorities is possible. Therefore, extradition would only be admissible if prosecution under the domestic legal order is excluded for factual reasons. The framework decision, therefore, in his view had to be transposed in a rather limited way raising the question of a conflict of the framework decision with German national law. II. The new implementation law of 200610 The German legislature reacted quickly by an amendment to the transposition legislation. Under the new provisions extradition of Germans to a EU Member State is only admissible if - it is ensured that the Member State requesting extradition will offer to grant the possibility to serve a prison sentence in Germany, - the crime for which extradition is requested has a substantial connection to the requesting state (maßgeblicher Bezug). The question whether there is a substantial connection to the requesting EU Member State is assumed as a rule if the crime has been totally or in essential parts committed on its territory and the effects of the crime have been achieved at least in essential parts of its territory, or if extradition has been requested for a grave offence with typical international character which has been committed at least partly on the territory of the requesting state. If the condition of a decisive connecting element to the state requesting extradition is not met, a German national may only be extradited if - a prison sentence may be served in Germany, - the crime does not have any decisive connecting elements to Germany, - the crime would also be punishable under German penal law and on balance of the public interests and the private interests the person should not to be extradited. A decisive connection is assumed under Sec. 80 of the law as a rule if the crime has been committed at least in substantial parts in Germany and its effect has been achieved there. For the balancing decision the provision prescribes that a number of factors are to be taken into account including the crime, the practical requirements and possibilities of effective criminal prosecution and the fundamental rights of the person taking also 8 Referring to the ECJ judgment of 16 May 2005, Rs C-105/03, Pupino. 9 Op. cit. at p. 319 f. 10 Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union, BGBl 2006, I, p. 1721; see comment M. Rosenthal, Zeitschrift für Rechtspolitik 2006, p. 105. 341 KAY HAILBRONNER into consideration the aims and purposes of European judicial cooperation. German decisions not to institute a criminal procedure are to be included into the balancing decision. Section 83 and 83a contain additional exceptions to extradition like - punishment for the same crime in another EU Member State, - with respect to extradition requests for executing sentences in absentia, - request for extradition for a crime punishable with life imprisonment without the possibility of obtaining release after at least 20 years. There is also a number of discretionary exceptions. Extradition may be refused i.a., if - there is a criminal procedure pending in Germany for the same crime, - the institution of a criminal procedure for the same crime has been rejected or terminated in Germany, - an extradition request by a third state is pending and is to be given priority, - reciprocity with respect to a duty to extradite cannot be expected. Remarkably, the provisions on the non-extradition of Germans under Section 80 para. 1 and 2 are also applicable to foreigners having their usual residence in Germany. The new law has been criticised as being unclear. The organization of lawyers has criticised that it is, for instance, not clear whether a crime is of a typical international character. In addition, the failure to attempt a more precise description of the so-called Laeken-catalogue of Article 2 para. 2 of the framework decision is considered unacceptable with regard to rule-of-law-requirements. There are indeed some types of crimes in this catalogue which, to say the least, are vague and leave a large room for different interpretation.11 III. Comments and open questions The European arrest warrant has been based upon the convincing idea of a European area of freedom, security and justice. Commentators have criticised the decision of the Constitutional Court with respect to the perspective of European integration.12 The majority of the Court has indeed addressed the question of German nationality and its related right not to be extradited on a somewhat formal level. Some authors have pointed in this connection to Union citizenship as a possible approach to reflect about the rights (and duties) of European citizens in the European Union. It seems fairly obvious that Union citizenship has at least been in the ideological background of the European arrest warrant. At first sight, it seems clear that European cooperation cannot be limited to recognition of judicial judgments and the fight of international criminal activities. The question, however, is whether the concept of Union citizenship provides a sufficient legal and political basis for a Union-wide responsibility of Union citizens. For the first time, 11 For the statement of the German Lawyer’s Association of December 2005 see www.Anwaltsverein.de. 12 Ch. Tomuschat, Ungereimtes – zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Juli 2005 über den Europäischen Haftbefehl, EuGRW 2005, p. 453. 342 THE EAW AND THE DARKANZALI JUDGMENT Union citizenship which according to the EU Treaty is a source of additional rights, has been used also as a source of additional duties. Two questions arise: is the state of the Union and particularly the standard of criminal prosecution sufficiently homogeneous justifying a Union-wide criminal responsibility on a more formal, political level. The answer to that question seems to be easy. All EU Member States are complying with human rights standards under the European Convention on Human Rights; all are subject to recognised general principles derived from the rule of law and defined in the European Union Charter of Fundamental Rights formally adopted on 7 December 2000 at the summit in Nice. Even when the Charter eventually becomes binding for the EU Member States, the question arises whether there is a sufficient legal and political basis for a duty to extradite exclusively on the basis of the issuance of an arrest warrant and some formal requirements in 27 Member States. One can answer that question by “yes, but….”. “Yes” refers to the general idea that free movement of Union citizens cannot be limited to the exercise of the market freedoms. The other side of the coin obviously is that Union citizens need to comply with the legal order of other EU Member States and can be held criminally responsible for violating those laws. “Yes” also refers to a type of crime which due to its international character must be punishable internationally, which means that extradition and effective punishment must be possible even if there is a connection with a potential offender’s home country. “But” recognises that in spite of common values and principles enshrined in the European Convention of Human Rights and the EU Charter of Fundamental Rights there are in many cases divergent concepts of what ought to be punished and in what kind of procedure. Even a superficial look at the catalogue of Laeken, by which the traditional principle of double criminality has been given up, shows that we are far from comparable standards concerning the very basis of punishment and the criteria for punishing specific types of behaviour. Can European harmonization of penal laws and procedures be an answer? The question has been raised in the oral proceedings before the Constitutional Court. The Court’s rapporteur in this case, judge Di Fabio, has rejected the idea that the very concept of a European arrest warrant should be used as an avenue for further harmonization of the penal legislation of the Member States. If we do not envisage any harmonization of criminal procedures and penal laws and, if we are going to accept even in the perspective of the European Union, divergent ideas on what should be punished and what should remain exclusively a matter of social norms as part of national identity, it seems logical to restrict the principle of a Union-wide individual responsibility based on the mutual trust and recognition. Yet, one may challenge that proposition on two grounds. First, the idea of social diversity, which is reflected in somewhat different perceptions on criminal law and criminal procedure has obviously limits. There are offences in the Laeken catalogue which can obviously be found in similar terms in all criminal codes in all EU Member States. There are others which are in fact described in very general terms by the House of Lords as mere “framework offences”.13 Some of the framework offences require indeed 13 See House of Lords, Cando Armas (2005) 3 WLR 1079; for the consequences of the German Constitutional Court ruling on extradition of a British national to Germany see also High Court of Justice, Queens Bench Division (2006) EWHC 1847. 343 KAY HAILBRONNER harmonising penal legislation. The Spanish European arrest warrant in the Darkanzali ruling was based upon membership and support of a terrorist organization. The Laeken catalogue only mentions terrorism. There is a need for more harmonised penal legislation to clarify what kind of action including such acts as participation at training courses of terrorist organizations abroad, inciting and advocating terrorism in the internet etc. should be punished. The same could be argued with respect to “cyber” criminality. Therefore, it seems necessary to reflect more about the need to what extent and in what areas a harmonized European penal legislation is required. The second reason to challenge the proposition is based on the idea that a Union citizen cannot rely upon national standards of punishment when he/she is engaging in trans-border activities. The idea of trust and reliance is one of the major arguments upon which the Constitutional Court has based its differentiated approach of restricting extradition in case of a substantial territorial connection of the offence with German territory. The question arises, however, how far the argument carries in the European environment of trans-border private and economic freedoms. The German legislator has rightly chosen to draw the borderline not exclusively on territorial criteria like place where the offence has been committed. Following the Court’s ruling the somewhat less concrete criteria of a substantial connection of the offence with the state requesting extradition is definitely more suitable to take account of the changing perception of national borders within the European Union. The majority of the Court has based its decision upon the (limited) right of German nationals not to be extradited abroad. Is it still relevant to apply in this context concepts of nationality and inherent rights of nationals to be responsible only under their own national legal order? The German law has given an answer to that question by the Basic Law which – subject to the exception provided for extraditions within the European Union – attributes to German nationals the right not to be extradited to a foreign state. The Constitutional Court has treated this provision as a restriction of a basic right derived from the German nationality which is also applicable even within the European Union. Remarkably, the transposition amendment, although drafted along the lines of the Constitutional Court ruling, provides to some extent for equal treatment of foreigners having their permanent residence in Germany. Although the basic provision of Sec. 80 of the German extradition law does refer to the extradition of Germans, another section of the law provides, although on a discretionary basis, for an application of this provision if a foreigner has a habitual residence in Germany. This shows that the idea of trust and reliability “in one’s own legal order” is not limited anymore to nationals, but also to persons having chosen to establish their habitual residence in Germany. Does that mean that the concept of nationality and the specific right of protection derived from the Basic Law has become obsolete? It seems unlikely, not only in the light of the Constitutional Court’s ruling in the Darkanzali case, but also if one acknowledges that nationality has something to do with an essential right to be tried according to a familiar law and criminal procedure to be distinguished from basic requirements of the rule of law and fundamental rights attributable to all human beings. 344 Freedom and Constraint in Adjudication Dutch courts on aliens law 1945-1967 Thomas Spijkerboer* Lawyers – be they advocates, judges, activists, civil servants, practitioners, or academics – know that the outcome of legal reasoning is not determined by legal technique. Trivialities apart, legal issues can always be dealt with in more than one way. Claiming that there is just one single correct answer to a legal question is either a strategic move, or displays insufficient command of legal technique. At the same time, lawyers experience restraint. The legal nature of an argument drastically limits the range of potential outcomes. Quite often, one of the possible results of a legal reasoning seems definitely more convincing than another. Claiming that legal reasoning is merely political reasoning cloaked in the language of the law denies this experience, and denies the specificity of law. This schizoid experience of experiencing both freedom and constraint in legal argumentation is relevant in understanding the controversial case law of the Dutch Council of State in migration law since 2001. Its notable turn to the right is perceived as politically motivated by many. Also, it is cloaked in superbly technical legal reasoning.1 In order to better understand this puzzle, I have embarked on a historical project, analysing the role of the judiciary in Dutch aliens law since 1945. One can distinguish four periods. Until the new Aliens Act entered into force in 1967, the field was dominated by the 1849 Aliens Act, supplemented by the 1918 Aliens Inspection Act. Between 1 January 1967 and 1 July 1976, the new Aliens Act regulated the appeal possibilities in Dutch aliens law. In 1976, the Act on General Legal Protection against Administrative Decisions (Wet Arob) entered into force, providing for the first time a general legislative framework for appeal to court in administrative law. In 1994, the General Act on Administrative Law (Awb) entered into force, codifying not just administrative procedure but also important substantive parts of general administrative law (such as the general principles on proper government). Together with a simultaneous change of the Aliens Act, this created a new role for the judiciary in aliens law. In 2001, the Council of State became the appeals court in aliens law cases, departing from earlier case law on many points. * 1 Professor of Migration Law, VU University Amsterdam. I thank Edward van Kempen for his research assistance in collecting and summarising case law. Such assistance was all the more urgent because the annual collection Rechtspraak Vreemdelingenrecht, which Kees Groenendijk and Bert Swart initiated in the 1970’s, dates back only to 1967. Edward van Kempen made use of the archive of Sarah van Walsum, whom I thank for her generosity. The title of this article can be taken as an acknowledgement to Duncan Kennedy’s work, in particular his Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomology, Journal of Legal Education 36 (1986), p. 518-562. See generally: Thomas Spijkerboer: Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, Den Haag: Sdu 2002. 345 THOMAS SPIJKERBOER The present article is the first part of this historical project, and covers all published case law on aliens law between 1945 and 1967. For reasons of space, I have ignored cases about nationality law, as well as cases about former Dutch subjects from the Dutch East Indies who opted for Indonesian nationality upon independence, but regretted that option later (so-called spijtoptanten). In analysing this body of case law, I will use a conceptual framework which is loosely based on Duncan Kennedy’s A Critique of Adjudication.2 I identify three tools courts use in deciding cases. First, they use rule/exception structures (as in: normally rule A applies, but if X is the case, rule B applies). Obviously, the content of the rule and the exception is relevant (including how they are demarcated). Apart from that, it is important whether a case is considered to be covered by the rule or by the exception (I will refer to this as the location of the case in the rule/exception structure). Second, courts have to decide which field of law is relevant for the case, in other words: what kind of case this is (I will refer to this as the location of a case in a particular field of law). This choice of field has implications for which rules are applicable. Third, courts have to decide how intense their scrutiny will be. Will they replace the judgements of the administration by their own judgements? Or, at the other extreme, will they accept the judgements of the administration, except if these are patently unreasonable? The question about the intensity of judicial review can arise at any level. The way the administration has established the facts may be scrutinised closely or from a distance, and the same is true for the content of legal rules, the location of a case in a rule/exception structure, and the location of a case in a particular field of law. I will argue that we can understand the simultaneous experience of freedom and constraint if we analyse the body of case law under review in this way. The old rule/exception structure The effects of the rule/exception structure become clear from a series of cases on the detention of aliens. A fundamental rule of general administrative law, which was applicable in aliens law, held that the judiciary was not competent to hear cases about acts of the administration. Courts were, however, exceptionally competent to hear administrative cases if legislation provided for a specific procedure. Article 9 of the 1849 Aliens Act created the competence to remove aliens who were not holder of a residence permit. No possibility of access to court was mentioned for these cases. Article 2 of the 1918 Aliens Inspection Act provided that aliens who constituted a danger to public order, security, public health or public morals could be detained. On the basis of the same provision, the regional court was competent to order the release of the alien. So, whether the court was competent to hear a case depended on whether the detention was based on the 1849 Act or on the 1918 Act. A 1948 decision concerned a German national who was held in Kamp Mariënbosch, a detention camp for Germans. He litigated on the basis of general torts law. He argued his detention was unlawful, and therefore asked for an interim injunction ordering his release. The State claimed that the alien was not being detained, but had merely been arrested with a view to his impending removal. Hereby, the State relied on Article 2 Harvard University Press 1997, in particular p. 136-137. 346 FREEDOM AND CONSTRAINT IN ADJUDICATION 9 of the 1849 Aliens Act and argued that this provision, which allows for removal of undocumented aliens, provides a legal basis for arrest to that end as well.3 The Regional Court in The Hague ruled that, as the State had not claimed that the alien was being held on the basis of the 1918 Aliens Inspection Act, the arguments of the alien based on that Act could be disregarded. It considered only the 1849 Aliens Act, and because that act did not foresee judicial supervision in cases like these, the court decided it was not competent to hear the case.4 In a 1947 decision, the Rotterdam regional Court showed that it can make a difference if the Court does not accept the statements of the State about the location of a case in the rule/exception structure, but instead decides whether it agrees with this. As in the 1948 case, the State claimed that the detention of an alien was not based on Article 2 of the 1918 Aliens Inspection Act, but on the 1849 Aliens Act. The Court held that Article 9 of the 1849 Aliens Act only allowed for short term detention in order to be able to remove an alien. However, the detention of the alien had lasted considerably longer than is reasonable with a view to removal. Therefore, the detention could not be based on the 1849 Aliens Act. Hence its only possible basis was the 1918 Aliens Inspection Act, and therefore the Court was competent to hear the case. The Court then gave its own decision about the question whether the alien constituted a danger to public order, security or morality. The State had stated some facts which were detrimental to the alien, but the Court ruled it had not substantiated them. The claim that the applicant had enlisted in the Wehrmacht was refuted by the fact that he was not prosecuted for such an act. The restrictive policies for German nationals were not applicable because there were reasons to believe the alien was Polish, stateless or had dual nationality. Additionally, it had been established that the alien “has completely and whole-heartedly sided with the Dutch resistance.” Hence, his detention was held to be unlawful; the Regional Court ordered his release.5 In these cases, the rule/exception structure is detrimental to judicial scrutiny in aliens affairs, because the main rule is that courts are not competent to even consider aliens law cases. There are two ways in which courts can affect the result of this rule/ exception structure. - Obviously, the content of the rule and the exception, and in particular the borderline between the two, is relevant. The Rotterdam Regional Court defines the rule narrowly (detention can only be based on the 1849 Aliens Act if it is of short duration, otherwise the 1918 Aliens Inspection Act applies), while other courts defines the rule expansively.6 - Furthermore, it is relevant whether the court supervises the location of a case in the rule/exception structure. The 1947 Rotterdam decision rejects the State’s claim that the case is covered by the rule and not by the exception, and in doing so applies an intensive scrutiny. The 1948 The Hague court, in contrast, finds the State’s claims about where to place the case in the rule/exception structure decisive. 3 4 5 6 This had been accepted in Rb. Amsterdam 3 April 1937, NJ 1937, 464. Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 31 May 1948, NJ 1948, 511. Rb. Rotterdam 3 October 1947, NJ 1947, 617. Comp. Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 24 November 1949, NJ 1950, 79, rejecting the idea that only short term detention can be based on the 1849 Aliens Act. This decision is dealt with in more detail below. 347 THOMAS SPIJKERBOER The new rule/exception structure In a slow process dating back to the 1920s and 1930s, the old rule/exception structure dominating the field was being replaced by a new one. This happened without any relevant change in legislation. The judiciary simply changed its mind – a phenomenon generally referred to as rechtsontwikkeling (development of law). The new rule/exception structure, which was to be canonised by the Supreme Court in its 1963 Landsmeer decision,7 held that courts were always competent to hear cases about purportedly tortuous acts of the administration. Against the background of this new general rule, the relevant rule/exception structure now held that acts within the area of discretion of the administration were to be respected by court, unless (exception:) they implied the use of an administrative competence for another aim than the one for which it had been granted (détournement de pouvoir), or if the administration acted unreasonably. This change was substantial, because litigants now did not face a formal hurdle to judicial supervision of acts of the administration. The courts could scrutinise acts of the administration in order to see whether a citizen had been denied a legal entitlement, or whether the administration had exceeded its margin of discretion. A case illustrating the transition from the old rule/exception structure to the new one concerns a German national who had been living in the Netherlands since 1922. Between 1945 and 1948, he had been detained on charges of enlisting in the German Army. In 1948, the public prosecutor decided not to prosecute him. He remained in detention. He challenged his detention on the basis of the 1918 Aliens Inspection Act, but his appeal was rejected in a decision which was not published. Because of that court decision, in a subsequent procedure on the basis of general torts law the presumption had to be that he was being detained on the basis of the 1849 Aliens Act. The Regional Court in The Hague ruled that the courts could not and should not scrutinise aliens detention, as long as no facts had been put forward which could lead to the conclusion that the competence to detain had been exercised unlawfully – a complicated way of saying that, in fact, the detention will be judged as to its lawfulness. The Court then rejected the idea that the 1849 Aliens Act only allowed for short term detention (as the Rotterdam regional Court had held in 1947, see above), and ruled that the detention of aliens is not only about removal, but also about preventing unwanted aliens from enjoying freedom of movement in the country. Because it had not been established that no serious efforts had been undertaken to remove the alien, or that the administration had failed to remove the alien when that was possible, the claim was rejected.8 In this decision, the old rule/exception structure has been relinquished. The court does find itself competent to address the issue. Within that context, it is reluctant. It holds that, notwithstanding its competence, it cannot scrutinise the issue (rule) unless the detention has been established to be unlawful (exception). This suggests that the court accords the administration discretion which is not subject to judicial supervision (rule), as long as there is no abuse of power (exception). This is an intermediate situation between the old (no competence unless) structure and the new (judicial scrutiny as to abuse of power and irrationality) one. 7 8 HR 4 januari 1963, AB 1963, 603. Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 24 November 1949, NJ 1950, 79. 348 FREEDOM AND CONSTRAINT IN ADJUDICATION The new structure made it possible to litigate about immigration issues more generally. The first published court decision on a pure immigration matter is the case of Maria Toet, a formerly Dutch woman who had lost her nationality when se married a Polish national. She had applied for asylum in the Netherlands because she could not reconcile herself with the communist regime in Poland, and because her marital life was bad: her husband drank a lot and was abusive. As Maria Toet had been Dutch, her case had been referred to the Permanent Aliens Advice Commission. In Parliament, the Minister of Justice had declared that he had rejected the asylum claim because insufficient political grounds for asylum had been put forward, while the personal grounds were subject to doubt because they had been raised only after six weeks, and because the applicant had started an affair with the husband of a deceased sister of hers. The Court ruled that the removal of aliens was left to the administration. The only exception arose in case of a abuse of power. In this case, the Court ruled that the Minister’s decision to refuse asylum was not arbitrary, but instead had been taken on objective grounds in conformity with the unanimous advice of the Aliens Advice Commission, which could not be considered as manifestly unreasonable. Therefore, the Court held itself to be incompetent to hear the case.9 The formal decision in this case (the court is not competent) fits with the old rule/exception structure, but the substantive test the court applies is consistent with the new structure. The court does argue why the refusal of asylum is not arbitrary or irrational. It locates the case under the rule, not the exception. In 1961 a West German woman facing deportation, Gisela Wilde, requested the court to order the Minister to grant her a residence permit. She fulfilled all requirements, except for not being in possession of a visa issued by the Dutch consular authorities in West Germany. She argued she was unable to get such a visa, because Germany and the Netherlands had abolished visa by treaty in 1958. The Regional Court in The Hague found it unreasonable to hold the lack of a visa against Wilde, because the State itself had made it impossible to fulfil this requirement. In this way, the State prevented Wilde could rely on the 1849 Aliens Act, thereby denying effect to the Act. Wilde’s deportation was prohibited, and the State was ordered to issue a residence permit.10 This decision was annulled on appeal. The Hague Appeals Court agreed with the Regional Court that civil courts can supervise whether the State acts in accordance with explicit obligations arising from legislation. It went on to state that, all other conditions being fulfilled, there was an entitlement to a residence permit if the alien was in possession of a valid visa. But in contrast to the regional Court, the Appeals Court held that a visa could still be issued to a West German national even though the obligation to have one had been abolished. It then ruled that the grant of visa was entirely discretionary: “The considerations which lead the competent authorities to their position are not to be judged by the judiciary.” The considerations in this case, mentioned by the Appeals Court but not by the Regional Court, were the following. Wilde had worked as a domestic, and resided with a relative. Subsequently, she had become acquainted 9 Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 8 August 1955, Beslissingen 1955 p. 816. More extensively on this case Betty de Hart, ‘The Morality of Maria Toet. Gender, citizenship and the construction of the nation-state’, Journal of Ethnic and Migration Studies, vol. 32, 2006, nr. 1, p. 49-68. 10 Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 30 June 1961, NJ 1961, 434. 349 THOMAS SPIJKERBOER with a man, whose wife had moved to her mother in Rotterdam together with the child born from the marriage. Wilde resided with a cousin of the man with whom she had a relation.11 The Appeals Court annulled the decision of the Regional Court, and refused to give an injunction. In this case, the Regional Court locates the case under the exception (entitlement, irrationality). The Appeals Court agrees with the notion that courts must uphold citizens’ entitlements, but holds that the existence of the entitlement is conditional on a discretionary power of the administration – the grant (or refusal) of visa. In that field, the rule (the administration can act as it finds fit) applies. The last published aliens case to be decided before 1967 concerned mr. Wallace, a US citizen who had been sentenced to two years in prison for possession of drugs. In the US, criminal prosecution had started on account of possession of drugs, but the extradition treaty between the Netherlands and the US at the time did not provide a legal basis for extradition for that offence. The Dutch authorities wanted to remove Wallace to the US on the basis of aliens law. He argued that this removal was a covert extradition, for which a legal basis was lacking. The Supreme Court held that “a modality of removal by which the removing State would aim at or effectuate the effect of an extradition would have to be considered unlawful.” However, Wallace’s removal was based on grounds which were “justified in all respects,” and the State was not motivated by other wishes than to remove an undesirable alien from its territory. As no other country was prepared to accept Wallace, this was only possible by removal to the US.12 The Supreme Court refused the appeal, thus accepting the Court of Appeals’ refusal to give an injunction. In fact, the Supreme Court enquires whether the power to remove is abused in order to realise an unlawful extradition. It locates the case under the rule. It risks ending up under the exception, though: the Supreme Court held that removal would be an abuse of power not only when the State’s aim is unlawful extradition, but also when the effect of removal would be the same as extradition. That is undoubtedly the case here: Wallace’s removal to the US ‘effectuates the effect of an extradition’. However, apparently the State’s aims and motives are decisive in the end (there are good grounds for removal; unacceptable intent is not plausible, there is merely no alternative). In this case, the location of the case under the rule is clearly problematic, but occurs nevertheless. Subject matter Another argumentative exercise which affects the outcome of a case is what its subject matter is decided to be, in other words: the field of law it is located in. At the tiniest level, we saw that whether detention is based (by the State, or “in reality”) on the 1849 Aliens Act or on the 1918 Aliens Inspection Act can decide a case. In the Wilde case, the crucial difference between the Regional Court and the Appeals Court is that one finds the case to be governed by the residence permit issue (1849 Aliens Act, entitlement), the other by the visa issue (1813 Royal Decree, complete discretion). And, fi11 Gerechtshof ’s-Gravenhage 23 November 1961, NJ 1962, 449. 12 Hoge Raad 13 September 1963, NJ 1963, 509. 350 FREEDOM AND CONSTRAINT IN ADJUDICATION nally, in the Wallace case the crux is whether the administration’s act is to be classified as removal (allowed) or as extradition (in this case not allowed). As these examples suggest, the classification of a case may decide the outcome. The most spectacular example of this concerns the 1950-1951 decisions of the Regional Court, the Appeals Court and the Supreme Court about the place in which the Moluccans who had been employed in the Royal Dutch Indies Army (KNIL) were to be demobilised – in Indonesia; in parts of the former Dutch Indies claimed by both Indonesia and the Moluccan Republic; or in the Netherlands.13 The main issue in this case is the field choice: is this a matter of general administrative law (which gives the courts limited room for manoeuvre), of military law (there may be entitlements), or of asylum law (which may trump any other consideration). At the time, asylum was not part of written Dutch law. The Moluccans in this case had enlisted in the KNIL, and had fought with the Dutch against the Indonesian nationalists in the colonial war between 1946-1948. Upon independence, they had been assigned Indonesian nationality. As the idea of Indonesia as a federal state (which the Dutch had insisted on) crumbled shortly after Indonesia became independent in 1949, the independent Republik Maluku Selatan (RMS) was proclaimed by the Moluccans in April 1950. Many Moluccans in the KNIL felt loyal to the RMS. With their families (totalling to some 12.500 persons), they were living in temporary army camps on Java. They were given the choice between enlisting in the Indonesian army (which would conflict with their loyalties), or being demobilised in Indonesia (which they considered dangerous). In a civil law procedure, a group of Moluccans claiming to represent the entire group14 requested an interim injunction prohibiting the State to discharge them in or transport them to territories in power of the Indonesian government. They preferred to be transported to those part of Indonesia still not under control of the Indonesian government (but of Moluccan separatists), or to New Guinea, a part of the former Dutch Indies which was to remain Dutch until 1962. The Regional Court granted the interim injunction, and ordered a penalty of Hfl. 1.000.000 for each ship with soldiers or their families on board which would sail without prior reassurance that demobilisation would occur at a place of choice of the persons concerned. The Court gave two grounds for its ruling. First, it concluded from military law that upon discharge KNIL soldiers could settle in a place of their choice within the former Dutch East Indies. Second, it was held to be unlawful to expose the Moluccans to a fate “about which there are grounds for concern.”15 The Appeals Court agreed there were entitlements arising out of military law, but considered that there may be “countless factors of military, constitutional or other nature, the weight of which can be assessed only by the Government” which may bar the Government from living up to its obligations. The Appeals Court then decisively argued that the Government “should in any case be denied the competence to send the 13 For the backgrounds of this case, see G. Jones, Tussen Onderdanen, Rijksgenoten en Nederlanders. Nederlandse politici over burgers uit Oost & West en Nederland 1945-2004, Amsterdam: Rozenberg 2007, p. 89-111, esp. 105-106. 14 This is the earliest example of a class action I am aware of in Dutch law. See more extensively C.A. Groenendijk, Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, Zwolle: Tjeenk Willink 1981. 15 Rb. ’s-Gravenhage (Kort geding) 21 December 1950, NJ 1951, 70. 351 THOMAS SPIJKERBOER former military and their families against their wishes to places where their life and freedom will be endangered without necessity; in particular it is contrary to the general principles of law that a State, without any international legal obligation to do so, intentionally defenselessly extradites military belonging to its own armed forces, with housewives and children, against their explicit desire, without any safeguard, to a State which is hostile towards them, from whom they have grounds to fear reprisals against their freedom and life.” In a later passage, the Appeals Court used the term ‘asylum’ in this respect.16 The Supreme Court (a cassation court, dealing only with issues of law, not of fact) focused on the implicit asylum aspect of the case. It stated that the Appeals Court had concluded that demobilisation within territories under control of the Indonesian government would entail an immediate risk for freedom and life of the Moluccans. It also concluded that demobilisation elsewhere was “not entirely impossible,” and noted that the Dutch government was considering to bring the Moluccans to the Netherlands. The Supreme Court ruled that “the objections which can be raised to temporary transportation to the Netherlands are not such in nature and force that – even if in the present relation a large margin of manoeuvre must be accorded to the Government’s opinion – they can be considered to take away the unlawfulness of (demobilisation in Indonesia, TS) compared to the highly serious infringement on civil rights” to which demobilisation in Indonesia would lead.17 The courts in this case construct the field as follows. There is the general competence of the administration to act as it deems fit. Here, the space for judicial intervention is limited to cases of abuse of power, or irrationality. Then, entitlements may have been granted by legislation. Courts can uphold such entitlements, but the Court of Appeals does entertain the idea that such entitlements may exceptionally be denied on the basis of ulterior motives which only the government can assess. But all these limitations are trumped if the government is to hand over people to a situation in which there is a direct risk to freedom or life. Even there, the Supreme Court implies that there may be an exception if it is “entirely impossible” to do otherwise, but it finds this exception not applicable. All three fields have their own rule/exception structure, but there are important differences between them. In sum, the major move the courts make is to consider the case as being about asylum. Even within that field, courts preserve room for manoeuvre by implying an exception to the rule that freedom and life must be protected, but the Moluccans’ chances were much better if their case was located in the field of asylum than if it was located in another one. Intensity of judicial review In passing, we have already observed that the intensity of judicial review can make a difference. In some detention cases, the mere statement of the State that detention had been based on the 1849 Act was sufficient for the court to declare itself incompetent to hear the case. In other cases, the court itself decided whether the case fell under the 16 Gerechtshof ’s-Gravenhage 22 January 1951, not published, but quoted extensively in the Supreme Court decision of 2 March 1951, infra. 17 Hoge Raad 2 March 1951, NJ 1951, 217. 352 FREEDOM AND CONSTRAINT IN ADJUDICATION 1849 Act or under the 1918 Act. Comparably, the debate about the acceptable length of detention under the 1849 Act is at the same time about whether the court can review the legality of the detention. In the KNIL case, the difference between the three fields of law in which the case may be located is not only about the content of the rule and the exception, but also about the intensity of judicial review suggested by the different exceptions: irrationality and détournement de pouvoir call for distantial judicial review; the possibility to trump a legislative entitlement by “factors of military, constitutional or other nature” suggests closer review; while the “entirely impossible” exception to the grant of protection to Moluccans by its nature calls for close scrutiny. At the time, not much doctrinal attention was paid to the intensity of judicial review. As a consequence, courts could adjust the intensity of review without much notice. Conclusion Courts, then as now, represent their decisions as compelled by law. With the privilege of hindsight, we can see that legal arguments could lead to more than one decision; and that the ‘laws’ applied here, the regularities we see, are more social than legal in nature. Loose women, drug addicts and collaborators loose; men who fought for God, Fatherland and Orange win. The structure of legal reasoning, even in a strictly positivist form, has so much space for manoeuvre that in itself it does not compel particular outcomes. I do not think one outcome or the other in the cases reviewed above was better than the other in legal-technical terms. There were some errors in the application of doctrine (concluding the court is not competent to hear the case, instead of dismissing the application), but these are not about the outcome. There are several convincing ways to subsume the facts of a case under the relevant legal rules. Which one is experienced as most coherent (by courts, litigants, legal commentators, and the like) is not just a function of legal reasoning, but also of value judgements about politics, morality, and so on. Judges found legal reasoning handing over 12.500 Moluccans to persecution, or a legal reasoning granting an indecent woman an entitlement to a residence permit, less coherent than a reasoning with the opposite outcome. There is no reason to believe that legal reasoning is less indeterminate today than it was in the fourties and fifties. Sure: law restricts the scope of possible outcomes and of possible arguments, it privileges some reasoning over others – but in itself it is not decisive. Let me end by addressing some questions Kees would raise – apart from asking me to restate what it is that I want to say exactly, and apart from having such a typical Groenendijk-list (a quartered recycled A4, to be precise) of things which, together, undermine the validity of my argument. The kind of argument I am making here tends not to be very popular with people working in migration law, human rights law, or with progressive lawyers in general. It is considered to undermine the counter-majoritarian strategy we are engaged in. By means of law (most notably: by litigation) we seek to protect fundamental rights against the outcome of the political process. That is their function, we never tire of repeating. As we loose ground in politics, we increasingly rely on law. We think our chances of success are better there, because the elite dominating the judiciary is more sympathetic to our views than the hoi polloi dominating politics. Therefore we insist on the technical mystique that lends law much of its authority. Not only do such concerns leave the validity (or the lack thereof) of my argu353 THOMAS SPIJKERBOER ment untouched. This view is also misguided on two counts. First, empirically, it may be just a coincidence that courts tend to be populated by mildly progressive, human rights oriented people. As we have seen with the Council of State, a court may all of a sudden be hijacked (at least that is how we experience it) by people to whom government interests seem to be more important than human rights. Second, and more fundamentally: if we are really convinced that the values we articulate in terms of fundamental rights are worthwhile, we can hardly allow ourselves to stop explaining our views to the general public – to parliament, in the media, in political parties, in every forum we can find. Which brings me back to Kees, who has done precisely that tirelessly for four decades. 354 De controle van de wetgever op de rechtspraak Susanne van Steenbergen & Leny de Groot-van Leeuwen* Wetenschap heef iets van een estafette. Geïnspireerd door een publicatie van professor J.C.M. Leijten,1 waarin de vraag aan de orde komt hoe politici reageren op uitspraken van rechters,2 schreef Kees Groenendijk in het liber amicorum voor Leijten een bijdrage over parlementaire reacties op rechterlijke uitspraken: democratische controle op aanvullende regelgevers. Dit estafettestokje nemen wij op onze beurt over ter gelegenheid van het afscheid van Groenendijk. Deze bijdrage sluit aan bij de genoemde publicaties en bespreekt kamervragen over rechtspraak als onderdeel van de controlerende taak van de wetgever op rechtspraak. Hoe krijgt deze taak gestalte? Vindt codificatie van gewenste en reparatie van ongewenste rechtspraak plaats? Is hierin een ontwikkeling te bespeuren? Het primaat van de politiek Publiekelijk commentaar leveren op zaken die nog onder de rechter zijn geeft geen pas, ook niet voor politici. Over het publiekelijk commentaar leveren op rechterlijke uitspraken door politici is weliswaar meer discussie, maar ook hier lijkt terughoudendheid de norm.3 Dat wil echter niet zeggen dat de politiek in dezen monddood is. De stem van de politiek wordt in de eerste plaats gehoord via het proces van wet- en regelgeving. Daardoor vindt, volgens de leer van de machtenscheiding, de controle op de rechtspraak plaats. De wetgever bepaalt de algemene kaders waarbinnen de rechter zijn discretionaire ruimte heeft. Hij spreekt recht binnen die kaders, bouwt jurisprudentie op en stelt aldus nadere regels. De wetgever kan vervolgens op zijn beurt dit proces afbreken of bijstellen door nadere wet- en regelgeving. In Nederland heeft de wetgever daarmee het laatste woord, althans op papier. Maar wil dit primaat van de politiek ook werkelijk gestalte krijgen, dan moet hij dat woord wel nemen. Gebeurt dit en in welke mate? * 1 2 3 Susanne van Steenbergen was ten tijde van de uitvoering van het onderzoek als junior-onderzoeker verbonden aan het Instituut voor Rechtssociologie; Leny de Groot-van Leeuwen is hoogleraar rechtspleging aan het Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. J.C.M. Leijten, ‘Judicial restraint als barricade op weg naar opperste gerechtigheid’, in: P. van Dijk (red.), De relatie tussen wetgever en rechter in een tijd van rechterlijk activisme, KNAW, Mededelingen Afdeling Letterkunde, Nieuwe Reeks, Deel 52, nr. 3, Amsterdam 1989. C.A. Groenendijk, ‘Parlementaire reacties op rechterlijke uitspraken: democratische controle op aanvullende regelgevers’, in: G.J.M. Corstens et al. (red.), Met hoofd en hart, opstellen aangeboden aan prof. mr. J.C.M. Leijten ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke universiteit Nijmegen, Zwolle: W.E. Tjeenk Willink 1991, p. 67-85. Zie o.a. A. De Nauw, ‘Beleid en rechterlijke uitspraken, vrijheid van meningsuiting van magistraten en politici. Een Belgisch standpunt’, in: Carla Joustra (red.) De positie van de rechter in de samenleving, Prinsengrachtreeks 1, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2005, p. 35-57. 355 SUSANNE VAN STEENBERGEN & LENY DE GROOT-VAN LEEUWEN Gezien de recente belangstelling voor de vormgeving van de relatie tussen de staatsmachten, zoals onder andere bleek uit de op 27 januari 2006 door de Tweede Kamer georganiseerde conferentie over de Trias, ‘Stoelendansen met de macht’, zou men verwachten dat de laatste jaren deze tot de taak van de wetgever behorende bemoeienis, aanzienlijk zou zijn toegenomen.4 Dat leidt tot de vraag of in de loop der jaren de controlerende taak van de wetgever veranderd is en zo ja in welk opzicht. Deze vragen kunnen gedeeltelijk beantwoord worden door wetsontwerpen te bestuderen, zoals Visser eind jaren tachtig deed. Zijn onderzoek laat zien dat van de ruim 13.000 wetsontwerpen die tussen 1975 en 1985 zijn ingediend, er 55 tot doel hadden om ongewenste precedentenwerking van rechterlijke uitspraken te voorkomen of te beëindigen.5 Aan deze benadering kleven echter nadelen. De beperking tot ingediende wetsontwerpen brengt met zich mee dat alle andere parlementaire discussies waarin rechterlijke uitspraken aan de orde komen buiten beschouwing blijven. Zo kan het debat over een rechterlijke uitspraak leiden tot wijziging van lagere regelgeving of tot een bepaalde uitvoeringspraktijk waarvoor geen wetsvoorstel nodig is, of juist ter legitimering van bestaande regelgeving of beleid. Mede daarom kozen wij, in navolging van Groenendijk6, voor een andere weg. Wij namen de schriftelijk kamervragen als uitgangspunt. Zij vormen een belangrijk instrument voor kamerleden om uitvoering te geven aan hun parlementaire controlefunctie en bovendien zijn zij goed gedocumenteerd waardoor een compleet beeld ontstaat. Kamervragen en -antwoorden Gedurende tien jaar, in de periode van 1 januari 1995 tot en met eind 2004, zijn ruim 17.000 schriftelijke kamervragen gesteld. Van dit aantal wordt in ruim 1.400 vragen één of meer rechterlijke instanties genoemd. Een deel bestrijkt uitvoerende handelingen van de wetgever zoals het verlenen van vergunningen of gaat over organisatorische aangelegenheden, zoals vragen over de organisatie of de kosten van de rechterlijke macht. Van deze 1.400 bestudeerde kamervragen is in 5807 vragen of antwoorden gereageerd op een rechterlijke uitspraak, waarbij bovendien één of meer rechterlijk colleges zijn genoemd. Zowel in de vraag van een kamerlid als in het antwoord kan een rechtscollege voor het eerst worden genoemd. Soms gebruikt een bewindspersoon een uitspraak van het rechtscollege ter verduidelijking of onderbouwing van zijn stelling name in zijn antwoord. In de meeste gevallen echter reageert de minister of staatssecretaris op de rechterlijke uitspraak die het kamerlid in zijn vraag aanhaalt.8 4 5 6 7 8 Zie de toespraken van Donner en van Van Delden; over de uiteenlopende visies die Foqué en Donner op deze conferentie gaven, de rede van J.W. Fokkens ter gelegenheid van zijn installatie als procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden op 1 februari 2006. N.B. Visser, Het overrulen van jurisprudentie door de wetgever, Regelmaat, januari 1987, p. 22 29. C.A. Groenendijk, op. cit. Dit aantal vormt dus 3,4% van het totale aantal kamervragen dat in onze onderzoeksperiode is gesteld. In 25% van de bestudeerde kamervragen is niet in de vraag, maar wel in het antwoord naar een uitspraak verwezen. 356 DE CONTROLE VAN DE WETGEVER OP DE RECHTSPRAAK Ter illustratie, kamervraag 259 uit het vergaderjaar 1998-1999 van de Tweede Kamer luidt als volgt: 1. Herinnert u zich de schriftelijke vragen over de toepassing van de wet Boeten en Maatregelen bij een AAW-uitkeringsgerechtigde die een boete kreeg vanwege een te late melding van werkaanvaarding? 2. Heeft u kennisgenomen van de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht inzake deze AAW-gerechtigde waaruit blijkt dat in beroep het omstreden besluit is vernietigd door de boete op nihil te stellen? 3. Bent u bereid om uw opvatting te herzien dat ‘in sociale verzekeringswetten een voorgenomen maatregel niet getoetst wordt op de omstandigheden waarin de belanghebbende verkeert’ in het licht van de uitspraak? 4. Nu de Arrondissementsrechtbank het argument dat ‘de verweerder (GAK) geen nadeel heeft ondervonden’ een van de argumenten vindt om het besluit van het GAK te vernietigen, bent u bereid de regelgeving van de wet Boeten op dit onderdeel aan te passen? Het antwoord van de Staatssecretaris van Sociale Zaken op de eerste twee vragen is bevestigend. Hij vervolgt zijn reactie met: In de door u aangehaalde uitspraak geeft de rechtbank een oordeel over het opleggen van een boete. De wet Boeten en Maatregelen bepaalt onder andere dat de hoogte van de boete wordt afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waarin belanghebbende verkeert. In zoverre sluit de uitspraak van de rechtbank in onderhavige zaak aan bij de systematiek van de wet Boeten en Maatregelen. De door u aangehaalde uitspraak van mijn ambtsvoorganger heeft geen betrekking op het opleggen van een boete, maar ziet op het opleggen van een maatregel. Met betrekking tot een voorgenomen maatregel wordt niet getoetst op de omstandigheden waarin belanghebbende verkeert. Een en ander is ook aan de orde geweest in de Memorie van Antwoord. Ik zie dan ook geen reden de door u aangehaalde opvatting te herzien. Afgezien van de vraag of een enkele uitspraak van een rechter, waartegen hoger beroep kan worden ingesteld reeds voldoende grond oplevert om tot wetswijziging te komen, vormt de redenering van de rechter geen reden de wet Boeten en Maatregelen op dit onderdeel aan te passen. Dit voorbeeld gaat over een uitspraak gedaan door een rechtbank. Is dat uitzonderlijk? Het ligt in de verwachting dat alleen zaken van de hoogste rechterlijke colleges de interesse wekken van de kamerleden, omdat deze colleges een definitief oordeel geven over een zaak. Hierdoor is de impact van deze uitspraken in de regel groter en wordt de jurisprudentie die door deze instanties gecreëerd wordt door de andere colleges gevolgd. In 76 procent van de kamervragen echter wordt er in de vraag of het antwoord verwezen naar een uitspraak van een rechtbank. Duidelijk is dat de kamerleden zich niet laten tegenhouden in het stellen van vragen als na een uitspraak het middel van hoger beroep nog open staat. In 262 van de 578 kamervragen wordt er verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna Raad van State), de Centrale Raad van Beroep en het College van 357 SUSANNE VAN STEENBERGEN & LENY DE GROOT-VAN LEEUWEN Beroep voor het Bedrijfsleven. De bewindspersonen verwijzen bijna tweekeer zoveel naar uitspraken van de Hoge Raad als de kamerleden. Welke onderwerpen trekken de politieke aandacht? Een groot aantal vragen wordt gesteld naar aanleiding van situaties die het brede publiek hebben verontrust. Dit zijn gebeurtenissen waaraan in de media veel aandacht is besteed. Politici zijn vaak al naar buiten getreden met hun eigen mening en zoeken nu naar de formele weg om de uitspraak onder de aandacht te brengen van de bewindspersoon. Een voorbeeld hiervan is de dood van Meindert Tjoelker, zijn dood is een terugkerend onderwerp en hierover zijn meerdere kamervragen gesteld.9 Ook onderwerpen als euthanasie en het wrongful life arrest10 houden kennelijk de gemoederen van de vragenstellers bezig. Naar aanleiding van landelijke dagbladen worden de meeste vragen gesteld (36% van alle vragen) daarnaast vormen vakbladen (10%) en de televisie (7%) belangrijke bronnen. Het is opvallend dat het internet nog niet zo populair is onder de vragenstellers. Ook in de laatste jaren wordt nauwelijks verwezen naar het internet. Tabel 1. Rechterlijke uitspraken in Kamervragen en antwoorden naar rechtsgebieden Rechtsgebied Aantal % Belastingen 73 12,59 Sociale zekerheid 67 11,55 Arbeid 29 5,00 Wonen/ruimtelijke ordening 30 5,17 Strafrecht/politie 157 27,07 Vreemdelingenrecht 91 15,69 Overig publiekrecht 21 3,62 Personen- en familierecht 20 3,45 Rechtspersonenrecht/vennootschapsrecht 8 1,38 Procesrecht 10 1,72 Milieu 46 7,93 Mededinging 8 1,38 Diversen 20 3,45 Totaal 580 100 Vragen over het belastingrecht worden vaak gesteld naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad. De meest vragen gaan over het strafrecht; zij betreffen doorgaans een uitspraak van de rechtbank. Dat er regelmatig discussie is over het strafrecht is niet verwonderlijk. Dit rechtsgebied krijgt veel media aandacht. Politici sluiten hierbij aan en reageren op publieke onrust. Ook over het vreemdelingenrecht worden veel vragen gesteld. De vragen hierover zijn echter anders van toon. Zij hebben namelijk als doel 9 Meindert Tjoelker, TK 1997-1998, nr 662; HR, 2 november 1999, HR 2000/174. 10 Vragen vanaf Kamerjaar 2002-2003. Bijvoorbeeld: TK 2002-2003, nr. 1203, nr. 1204 en nr. 1205. HR, 18 maart 2005, C03/206HR, Gerechtshof ’s Gravenhage, 26 maart 2003, NJ 2003/249. 358 DE CONTROLE VAN DE WETGEVER OP DE RECHTSPRAAK een genoegdoening voor de persoon in kwestie en het herzien van het dossier van de vreemdeling. Zo verzoeken kamerleden bijvoorbeeld de minister van Vreemdelingen Zaken en Integratie om alsnog een verblijfsvergunning te verlenen aan een vreemdeling die is afgewezen. Bij het strafrecht is het thema echter van meer belang zoals het gebruik van DNA-materiaal. Ook over de sociale zekerheid worden regelmatig vragen gesteld. Al deze onderwerpen betreffen de relatie burger-overheid. De meeste vragen worden dus gesteld naar aanleiding van een bericht in de krant. Partijen stellen hun vragen in de regel al na een paar weken, dan wordt meestal verwezen naar een concrete rechterlijke uitspraak. Als het in de vraag of het antwoord gaat om een jurisprudentiële ontwikkeling of een algemene lijn in de rechtspraak worden oudere uitspraken gebruikt. Naar aanleiding van uitspraken van de hoogste rechtscolleges worden de vragen pas na een half jaar ingediend. Dit kan te maken hebben met het feit, dat de consequenties van deze uitspraken gemiddeld groter zijn. De deelnemers aan het debat Gezien de onderwerpen van de vragen is het niet verwonderlijk dat de minister van Justitie de meeste vragen krijgt (34%). Gedurende de periode 1995-2004 behoorde het Vreemdelingenrecht namelijk tot de competenties van het Ministerie van Justitie. Vanaf 2002 is er een aparte minister voor Vreemdelingen Zaken en Integratie die de vragen over het vreemdelingenbeleid beantwoordt. Ook de departementen Financiën (10%) en Sociale Zaken en Werkgelegenheid (9%) beantwoorden veel vragen. Welke partij stelt de meeste vragen? Als we kijken naar de oppositiepartijen en de coalitiepartijen dan blijkt dat over de gehele periode de oppositie net iets meer vragen stelt (56%). Dit is wel te verklaren aangezien de coalitiefracties vaak kortere lijnen hebben naar de ministeries. Bovendien is het de taak van de oppositie om het beleid van de regering kritisch onder de loep te nemen en aan de kaak te stellen. Daar is immers het vragenrecht voor bedoeld; zo kan controle plaatsvinden. Niet alleen het aantal, maar ook de soort vragen verschilt naar gelang het om een oppositie- of coalitiepartij gaat. De oppositie stelt meer vragen over de relatie tussen overheid en burgers, met name over het sociale zekerheidsbeleid, terwijl de coalitie meer geïnteresseerd lijkt in financiële kwesties zoals belastingen. Vanaf 1994 maakte de VVD deel uit van de regering en ook D66 was, met uitzondering van het kabinet Balkenende I, regeringspartij. Deze coalitiepartijen stelden dus in verhouding minder vragen dan de andere grote partijen. Absoluut gezien stelde het CDA de meeste vragen (119) gevolgd door de PvdA. Dit is niet zo verrassend aangezien deze partijen de twee grootste zijn en ook waar het geen rechterlijke uitspraken betreft de meeste vragen stellen. Kijken we echter naar het relatieve aantal vragen, in verhouding met het aantal zetels, dan blijken de SP en GroenLinks veruit de meeste vragen stellen, namelijk drie vragen per zetel. Ook de kleinere oppositiepartijen zijn dus actief in het stellen van kamervragen over rechterlijke uitspraken. 359 SUSANNE VAN STEENBERGEN & LENY DE GROOT-VAN LEEUWEN Kamervragen en -antwoorden vergeleken Eerder verricht onderzoek maakt het mogelijk een vergelijking te maken met enige decennia geleden.11 Het totaal aantal kamervragen is ongeveer gelijk gebleven. Over de periode van 1977/78 tot en met 1989 werden er ongeveer 18.000 kamervragen gesteld. In de door ons onderzochte periode 1994/95 tot en met 2004 17.000. Veel is het zelfde gebleven: de meeste vragen worden en werden gesteld naar aanleiding van uitspraken van de rechtbanken en de Hoge Raad; het aantal verwijzingen naar een uitspraak van de hoogste rechtscolleges ligt rond de 30 per jaar en de krant is het belangrijkste medium voor de vragenstellers. De onderwerpen variëren vanzelfsprekend. Gedurende de jaren tachtig van de twintigste eeuw waren bijvoorbeeld abortus en de gelijke behandeling van mannen en vrouwen belangrijke thema’s. Kamerleden dienen vaak snel na de uitspraak hun vraag in. De actuele stand van zaken en de kijk van de bewindspersonen hierop zijn van belang. Bewindspersonen aan de andere kant gebruiken de rechterlijke uitspraken vaak ter onderbouwing en verdieping van hun antwoord, vandaar dat zij vaak oudere uitspraken gebruiken. Dat is nu ook niet anders dan het destijds was, maar er zijn ook enkele verschillen. Zo stelde in de periode 1977/78 tot en met 1989 de PvdA de meeste vragen. En is het verschil in vraaggedrag van leden van de oppositie en de coalitie, veel kleiner. Toentertijd stelde de oppositie ruim twee derde van de vragen, terwijl de oppositie over minder kamerleden beschikte. In grote lijnen echter zijn de bevindingen van Groenendijk dus in overeenstemming met de bevindingen van het onderliggende onderzoek. Codificatie of Modificatie? De uitkomst van de politieke discussie De vraag Nu we gezien hebben welke partijen de vragen op de politieke agenda plaatsen en over welke rechtsgebieden de meeste vragen gaan, is het interessant om stil te staan bij de uitkomst van de politieke discussie, is deze implementatie van de gewenste rechterlijke uitspraak in de wet (codificatie) of is dit juist het ongedaan maken van de precedentenwerking van de ongewenste uitspraak door reparatie van de wet (modificatie)? Of misschien draait het hier helemaal niet om bij de kamerleden wanneer zij een vraag stellen. Tijdens het symposium ‘de ongehoorzame rechter’12 waren velen van de aanwezigen de mening toegedaan, dat over het algemeen de rechters in Nederland gehoorzaam zijn aan het beleid van de wetgever. Maar is dit werkelijk zo? Immers, als de rechter gehoorzaam is aan de wetgever kunnen er dan nog wel kritische kamervragen gesteld worden naar aanleiding van rechterlijke uitspraken of is dit overbodig geworden? Je zou verwachten, dat als de rechter gehoorzaam is, er geen twijfel bestaat over het beleid van de wetgever. Toch is dit geen waterdichte hypothese. 11 C.A. Groenendijk, op. cit. 12 Symposium georganiseerd op 7 april 2006 aan de Radboud Universiteit Nijmegen naar aanleiding van de bundel L.E. de Groot-van Leeuwen, A.M.A.P. van den Boscche & Y. Buruma (red.), “De ongehoorzame rechter”, Rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europees recht, Deventer: Kluwer 2006. 360 DE CONTROLE VAN DE WETGEVER OP DE RECHTSPRAAK Wanneer er een vraag wordt gesteld naar aanleiding van een uitspraak, wordt er hoofdzakelijk een verzoek gedaan om uitleg van de uitspraak. In 220 gevallen (38%) wordt dit gecombineerd met de vraag of er een wetswijziging overwogen moet worden en in 117 vragen (20%) wil het kamerlid een wijziging van het beleid. In totaal is het kamerlid dus in 337 vragen (58%) van mening, dat er iets veranderd moet worden aan de bestaande regelgeving om het in overeenstemming te laten zijn met de rechterlijke uitspraak. In een enkel geval (5 vragen = 1%) wordt gevraagd of er een genoegdoening moet worden uitgekeerd aan gedupeerden naar aanleiding van de rechterlijke uitspraak en in 12 vragen (2%) wil het kamerlid weten of er beroep of cassatie wordt ingesteld. In dit laatste geval wordt er op deze manier druk uitgeoefend op de minister van Justitie, die niet alleen verantwoording aflegt over het wetgevingsbeleid, maar er wordt ook geprobeerd om invloed uit te oefenen op de keuzes van het OM. De minister van Justitie staat immers aan het hoofd van dit apparaat. Door het stellen van deze kamervraag wil het kamerlid bereiken, dat de minister van Justitie zijn macht laat gelden en het OM dwingt om in hoger beroep te gaan. Het kamerlid wil dat er verandering optreedt in de wetgeving, maar op welke manier? Uit onze bevindingen blijkt, dat de meeste kamerleden codificatie van de rechterlijke uitspraak beogen. In 168 vragen (29%) wordt hiernaar gestreefd. De kamerleden vinden waarschijnlijk de weg die de rechter bewandelt beter aansluiten bij wat de wetgever zou moeten beogen met haar regelgeving. De uitspraak is gewenst. In 139 vragen (24%) is er echter sprake van een verzoek tot modificatie. In deze gevallen hebben de kamerleden het ongedaan maken van de precedentenwerking van de rechterlijke uitspraak voor ogen. Er moet volgens de kamerleden voor gezorgd worden dat de rechter niet nog een keer een zelfde uitspraak kan doen, omdat dit een ongewenste uitwerking heeft. Uit een interview met een kamerlid van de PvdA blijkt, dat kamerleden vaak vragen stellen, naar aanleiding van de al eerder genoemde maatschappelijke verontrusting, omdat de achterban dit van ze verwacht. De vraag wordt dan vanuit plichtsbesef gesteld, veelal zonder dat er direct een doel wordt nagestreefd. Het is meer om te laten zien dat het kamerlid beseft dat dit een belangrijk onderwerp is en opdat zijn partij zich hiermee profileert. Deze gedachte komt ook terug in een interview in de Volkskrant van 22 januari 2004.13 In dit interview met zes nieuwe kamerleden blijkt dat de kamer vaak vragen stelt omdat dit, na berichten in de media, van hen verwacht wordt. Dat dit niet altijd gewenst is, omdat de kamer zich bezig moet houden met het lange termijn beleid zonder zich teveel te laten afleiden door discussies tot achter de komma blijkt uit het volgende citaat: ‘De waan van de dag regeert wat te vaak in Den Haag. De kamer heeft de neiging zich mee te laten slepen in mediahypes, in de dagelijkse rat race om publiciteit, in de behoefte om makkelijk te scoren met een motie of een kamervraag. De vraag is gerechtvaardigd of de kamer haar kerntaak, het controleren van de regering, wel optimaal uitvoert.’ 13 de Volkskrant, 22 januari 2004, De waan regeert; ‘De vraag is of we wel adequaat controleren. Ik zou graag staatssecretaris zijn in een kabinet met zo’n kamer.’ 361 SUSANNE VAN STEENBERGEN & LENY DE GROOT-VAN LEEUWEN Het stellen van een kamervraag gebeurt dus niet altijd met het doel om daadwerkelijk iets te veranderen, maar eerder om aandacht voor het onderwerp (en subsidiair het kamerlid zelf) te krijgen. Het antwoord Wat is de reactie van de bewindspersonen op deze kamervragen? Gaan zij mee in de eisen van de kamerleden of geven zij geen gehoor aan de oproep tot wijziging van de regelgeving? Een standaard repliek is dat er geen wets- dan wel beleidswijziging noodzakelijk wordt geacht. Dit antwoord wordt in combinatie met een uitleg van de uitspraak gegeven. Maar liefst 236 keer (40%) is dit wat het kamerlid te horen krijgt. De bewindspersonen zijn dus in bijna de helft van de vragen van mening dat de rechterlijke uitspraak helemaal niet oproept tot een noodzaak tot wijziging van het beleid. Integendeel zij zijn in bijna alle gevallen van mening, dat de rechter de uitspraak heeft gedaan in overeenstemming met de wet of het doel van de wetgever. En de wet is conform de rechterlijke uitspraak. In 53 vragen (9%) is de bewindspersoon wel van mening dat er een beleidsaanpassing noodzakelijk is maar dan conform de rechterlijke uitspraak. Verder wordt er in sommige gevallen nader onderzoek verricht naar aanleiding van de uitspraak (50 vragen = 8%). Daarnaast wordt er geantwoord dat er hoger beroep of cassatie ingesteld is en in een enkel geval dat er prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJ EG (54 vragen = 9%). In hoeveel antwoorden wordt er dan ingegaan op de roep om reparatie van de wetgeving? Slechts in 21 vragen (4%) is de bewindspersoon ook van mening dat er een wets- of beleidswijziging noodzakelijk is om de rechterlijke uitspraak ongedaan te maken. Gewoonlijk gaat de bewindspersoon niet mee in het pleidooi van de kamerleden om codificatie of modificatie van de rechterlijke uitspraak. De bewindspersoon wil met zijn antwoord een legitimatie van de bestaande wet en het beleid geven. (216 vragen = 37%). Het is een rechtvaardiging van het eigen beleid en samen met de overtuiging dat de rechterlijke uitspraak en de huidige regelgeving met elkaar overeenstemmen. In een aantal gevallen komt de kamervraag als mosterd na de maaltijd, in die gevallen antwoord de bewindspersoon dat er al actie ondernomen is, bijvoorbeeld door het voorbereiden van een wetsvoorstel of door het instellen van nader onderzoek. Het antwoord is dan een legitimatie van de beleidsvoornemens en de ondernomen actie (148 vragen = 25%). Soms gaat de bewindspersoon niet eens in op de legitimatie van de regelgeving. In dat geval wordt de vraag afgeweerd door te zeggen, dat de zaak nog onder de rechter is en het geen pas geeft er dan al een oordeel over te vellen of door simpelweg te antwoorden dat geen actie noodzakelijk is. Dit is niet echt een bevredigend antwoord voor het kamerlid. Af en toe wordt rechtstreeks verwezen naar de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. De bewindspersoon is dan van mening dat het als wetgever geen pas geeft om een oordeel te vellen over een uitspraak van de rechterlijke macht vanwege deze genoemde onafhankelijkheid.14 Dit zou kunnen duiden op het respecteren van de Trias politica waarbij de wetgever en de rechter zich onafhankelijk van elkaar opstellen. Maar hier kan een vraagteken bij worden geplaatst. In de meeste gevallen geeft de bewindpersoon in het antwoord gewoon een uitleg van de uitspraak om er vervolgens een oordeel over te vellen. Incidenteel 14 Zie bijvoorbeeld, TK 2001-2002, nr. 572 en TK 2003-2004, nr. 1431. 362 DE CONTROLE VAN DE WETGEVER OP DE RECHTSPRAAK wordt er geantwoord dat het geven van een oordeel over een zaak voorbehouden is aan de rechterlijke macht, dit klinkt als een ontwijking van de vraag, een afhouden van de vraag, maar dan mooi verpakt. Codificatie of modificatie en de hoogste rechterlijke colleges Verandert dit beeld als het gaat om uitspraken van de hoogste rechterlijke colleges? Deze uitspraken hebben immers meer impact, daar hiertegen geen hoger rechtsmiddel open staat. Je zou verwachten dat er vaker verzocht wordt om codificatie of modificatie en dat deze vragen vaker gehoor vinden bij de bewindspersonen. Dit blijkt niet het geval te zijn. Ook naar aanleiding van deze uitspraken vragen de kamerleden in 30 procent van de vragen (78 vragen) om codificatie van de uitspraak en in 25 procent van de vragen (65 vragen) om modificatie. Deze getallen komen overeen met de vragen over de uitspraken van de lagere rechter, terwijl ook de antwoorden overeenkomen. Het antwoord bevat een uitleg van de uitspraak (102 antwoorden = 38%). Voorts wordt op de meeste vragen geantwoord dat er geen wets- dan wel beleidswijziging noodzakelijk wordt geacht. En ook hier beoogt de bewindspersoon een legitimatie te geven van de bestaande wet (106 antwoorden = 40%). Codificatie of modificatie toen en nu Deze laatste getallen kunnen we vergelijken met de periode die Groenendijk onderzocht. Is het doel van codificatie of modificatie mettertijd veranderd? Groenendijk komt over de periode 1977/78-1989, net zoals wij over de periode 1994/95-2004, tot de conclusie, dat er in de meeste gevallen om een wijziging van de wet of het beleid wordt gevraagd. Dit betrof echter destijds wel een veel groter deel van de kamervragen. Zowel toen als nu worden de vragen en de suggesties voor wijziging van het beleid verpakt in subtiele aanwijzingen of verwijzingen. Wanneer er een genoegdoening wordt gevraagd voor gedupeerden betreft dit in de regel vreemdelingenzaken. Ook dit geeft geen ander beeld. De conclusie, dat kamerleden vaker codificatie van de rechterlijke uitspraak nastreven dan modificatie gaat voor beide periodes op, maar het verschil is in de huidige tijd veel kleiner: 29 versus 24 procent, terwijl dat verschil destijds 25 versus 50 procent. Groenendijk betoogt dat veel vragen gesteld worden om politieke aandacht voor een bepaald onderwerp te vragen. Het belang van codificatie of modificatie staat dan niet voorop. Mede op grond van het reeds genoemde gesprek met een kamerlid kunnen wij deze constatering beamen. De antwoorden van de bewindspersonen laten eveneens weinig verschuivingen zien. De antwoorden die gegeven worden dienen gelijke doeleinden en Groenendijk geeft aan, dat in de meeste gevallen de bewindspersonen antwoorden dat er geen wetsof beleidswijziging noodzakelijk is. Verder vormt uitstel of onderzoek één van de redenen dat bewindspersonen een verwijzing maken naar de rechterlijke uitspraak. Groenendijk constateert dat het primaire doel van de bewindspersoon een legitimatie en rechtvaardiging van het eigen beleid is. Een constatering die wij onderschrijven. 363 SUSANNE VAN STEENBERGEN & LENY DE GROOT-VAN LEEUWEN In de loop van de jaren heeft er zich dus geen echte verandering voortgedaan. Het doel van de vragenstellers is niet veranderd. De uitkomst van de politieke discussie is nagenoeg gelijk gebleven. Slotsom De rechterlijke macht en de politiek zijn van elkaar onafhankelijk, maar niet op zichzelf staand. Beide zouden in evenwicht moeten blijven door het systeem van de ‘checks and balances’. De politiek heeft het laatste woord, niet alleen op papier, maar zoals gezien ook in de praktijk. Zij kan wanneer het haar goeddunkt een wet wijzigen en daarmee de rechter een bepaalde kant op sturen. De rechter schept duidelijkheid, vult leemtes in de wet en legt artikelen uit, maar kan soms een weg inslaan die niet wordt gevolgd door de politiek. Het parlementaire controlemiddel van kamervragen is een middel om aandacht te vragen voor een bepaald onderwerp. Uit onze bevindingen blijkt dat de vragen over rechterlijke uitspraken vaak gaan over thema’s die binnen de maatschappij verontrusting teweeg hebben gebracht Onderwerpen uit het strafrecht en het optreden van de politie trekken door de tijd heen de meeste belangstelling. De politiek beperkt zich niet tot de uitspraken van rechters die hoger in de hiërarchie zijn, maar stelt veelvuldig vragen naar aanleiding van uitspraken van de lagere rechters. Niet alleen de grote partijen hebben aandacht voor rechterlijke uitspraken, maar ook de kleinere partijen stellen veelvuldig vragen. De kleinere partijen zijn eerder geneigd om een genoegdoening te vragen voor de slachtoffers in plaats van direct een wetswijziging te beogen. Het blijkt, dat de vragenstellers de rechterlijke uitspraken in de meeste gevallen correct achten. Er wordt vaker om codificatie van de uitspraak gevraagd, dan dat er een poging wordt gedaan om de uitspraak van de rechter te overrulen. Deze codificatie kan wel inhouden dat de wet gewijzigd moet worden in de lijn van de uitspraak, ook al is dat niet de weg die de bewindspersoon voor ogen had. De vragenstellers zoeken echter aansluiting bij de rechter en vinden de weg die hij bewandelt beter aansluiten bij wat de wetgever zou moeten nastreven. In veel gevallen gaat de bewindspersoon niet mee in het pleidooi van de kamerleden om wijziging van de wet. Modificatie van een uitspraak komt dus minder vaak voor en wordt nog minder vaak toegekend. Slechts in een enkel geval is ook de bewindspersoon van mening, dat de wet moet worden gewijzigd zodat de rechter niet door kan gaan met het doen van dezelfde uitspraken. Gemiddeld worden 1.800 kamervragen per jaar gesteld. De laatste jaren ligt dit aantal rond de 2.000. Slechts drie procent van het totale aantal vragen wordt gevormd door reacties op rechterlijke uitspraken. Reageren op uitspraken is dus weliswaar een reguliere praktijk voor de parlementariër maar tegelijkertijd zeldzaam. Tevens is het zo dat ook in gevallen waarin om codificatie of modificatie van de wet wordt gevraagd het eigenlijke doel van de vraag veelal is politieke of maatschappelijke aandacht te krijgen voor het onderwerp. Het percentage vragen waarin de parlementariërs werkelijk codificatie of modificatie nastreven is dus beduidend lager dan drie procent. Codificatie en modificatie hebben geen systematische aandacht van het parlement. 364 Nationale parlementen, de hoop van de Europese Unie? Tineke Strik* Het Verdrag van Lissabon dat naar alle waarschijnlijkheid in 2009 in werking treedt, zal de Europese Unie democratischer en effectiever maken. Op het gebied van Justitie en Binnenlandse Zaken (hierna JBZ) vindt de besluitvorming dan voortaan plaats via de codecisieprocedure: de Raad beslist bij gekwalificeerde meerderheid en het Europees Parlement treedt op als medewetgever.1 Het afgelopen decennium echter, waarin de JBZ-Raad een vliegende start maakte met samenwerking en wetgeving, stonden nationale, maar ook Europese volksvertegenwoordigers met lege handen.2 Om de ontbrekende democratische controle op Europees niveau te compenseren, heeft het Nederlandse parlement een instemmingsrecht voor JBZ-onderwerpen waarover de Raad bij unanimiteit beslist.3 Nu de JBZ-samenwerking straks geheel binnen het communautaire kader opereert, doet de vraag zich voor of zo’n sterke positie van het Nederlandse parlement nog bestaansrecht heeft. De Commissie Meijers antwoordde deze vraag onlangs bevestigend.4 De vaste Kamercommissie voor Europese Zaken ging zelfs een stap verder door het instemmingsrecht te willen uitbreiden naar alle Europese terreinen.5 In dit artikel ga ik in op de toekomstige rol van het Nederlandse parlement ten aanzien van Europese besluitvorming. Het artikel start met een terugblik op het ontstaan van het instemmingsrecht en de effecten van de Europese integratie op de rol van nationale parlementen. Na een vergelijking tussen de parlementaire procedures en praktijken in EU lidstaten en een samenvatting van de bovengenoemde adviezen, concludeer ik met aanbevelingen voor de toekomst. * 1 2 3 4 5 Onderzoeker bij het Centrum voor Migratierecht, Radboud Universiteit Nijmegen en lid van de Eerste Kamer. Besluitvorming in de Raad bij unanimiteit en met adviesrecht van het Europees Parlement blijft nog in stand voor besluiten ten aanzien van familierecht (artikel 65 lid 3), specifieke elementen van de strafvordering (artikel 69 A lid 2 onder d), de operationele politiesamenwerking (artikel 69 F lid 3) en de bevoegdheid van politiële en strafrechtelijke autoriteiten om in andere lidstaten op te treden (artikel 69 H). De Raad besluit in de derde pijler bij unanimiteit, na een niet-bindend advies van het Europees Parlement. De richtlijnen met betrekking tot asiel en migratie, genoemd in Titel IV EG-Verdrag, zijn ook op deze wijze vastgesteld. Sindsdien worden maatregelen op dit gebied vastgesteld bij codecisie, met uitzondering van legale migratie (zie ook artikel 67 EG-Verdrag). Artikel 3 en 4 Goedkeuringswet Verdrag van Nice, 19 december 2001, Stb. 2001, 677. Advies van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht, betreffende het instemmingsrecht, 3 januari 2008, www.commissiemeijers.nl. De Commissie brengt, onder leiding van voorzitter Kees Groenendijk, gevraagd en ongevraagd advies uit met als leidraden “de centrale waarden van de democratische rechtsstaat: openbaarheid van besluitvorming, parlementaire controle en medezeggenschap over wetgeving, controle door een onafhankelijke rechter op de juiste toepassing van wetgeving en de bescherming van de individuele rechten van de mens”. TK 2007-2008, 28 januari 2008, 21 501-20, nr. 379. 365 TINEKE STRIK Instemmingsrecht JBZ Het instemmingsrecht voor JBZ-aangelegenheden is voor het eerst vastgesteld in de Goedkeuringswet van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst.6 Hiertoe besloot de Kamer, op instigatie van de Commissie Meijers, in het belang van openheid en democratische controle bij intergouvernementele besluitvorming.7 Het amendement bewerkstelligde dat de Nederlandse delegatie pas kon instemmen met een (het Koninkrijk bindend) besluit van het Uitvoerend Comité van Schengen als het parlement hiermee akkoord was. Hiertoe diende de regering het ontwerp-besluit openbaar te maken en aan beide Kamers voor te leggen.8 Sinds de Tweede Kamer dit instemmingsrecht (voor titel VI van het EU Verdrag) ook in de Goedkeuringswet van het Verdrag van Maastricht heeft opgenomen, is het onderdeel van de goedkeuringswetten van de opeenvolgende verdragen.9 Bij het Verdrag van Amsterdam is de goedkeuringswet zo geformuleerd dat het instemmingsrecht, naast de derde pijler, ook zou gelden voor de asiel- en migratiewetgeving in titel IV EG-Verdrag, totdat het Europees Parlement daarover medewetgevende bevoegdheid zou toekomen. Openbaarheid Volgens Curtin en Meijers behoort een openbaar wetgevingsproces tot de fundamentele principes van democratie van alle lidstaten, en daarmee tot de fundamentele rechten genoemd in het Verdrag van Maastricht.10 Bij de toepassing van de regels van Schengen en de Europese Unie is vertrouwelijkheid volgens hen alleen toegestaan als dit strikt noodzakelijk is en de criteria daarvoor precies omschreven en afgebakend. In de goedkeuringswet van SUO vormt openbaarheid van documenten ook het uitgangspunt, en is vertrouwelijke overlegging slechts bij hoge uitzondering toegestaan.11 Staatssecretaris Dankert hierover in 1993 in de Kamer: 6 Artikel 2 Goedkeuringswet Nederland van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst, Stb. 1993. 138. 7 Amendement Van Traa- De Hoop Scheffer, TK 1991-1992, 22 140, nr. 20. 8 Lid 4 van artikel 2 Goedkeuringswet bepaalde dat het parlement werd geacht stilzwijgende instemming te hebben verleend als een van beide Kamers niet binnen vijftien dagen nadat het ontwerp besluit was overgelegd, had aangegeven dat het besluit uitdrukkelijke instemming behoefde. 9 Amendement van het lid Van der Linden c.s., TK 1992-1993, 22 647 (R 1437), nr. 30 en de Goedkeuringswet van het Verdrag van Maastricht (Stb. 1992, 692). Zie ook de Goedkeuringswetten van Amsterdam (Stb. 1998, 737) en Nice (Stb. 2001, 677) en van het Verdrag van Prüm (Stb. 2008, 25). 10 D. Curtin & H. Meijers, ‘The Principle of Open Government in Schengen and the European union: Democratic Retrogression?’, in: Standing Committee of experts in international immigration, refugee and criminal law, Democracy, Migrants and Police in the European Union, the 1996 IGC and beyond, Utrecht: Forum 1997. 11 Artikel 2 lid 2 Goedkeuringswet Schengen Uitvoeringsovereenkomst: “Een ontwerp-besluit als bedoeld in het eerste lid kan, in afwijking van het bepaalde in dat lid, ter vertrouwelijke kennisneming door de leden van de Staten-Generaal worden voorgelegd, indien buitengewone omstandigheden van dwingende aard het bepaald noodzakelijk maken dat het ontwerp een geheim of vertrouwelijk karakter draagt.” 366 NATIONALE PARLEMENTEN, DE HOOP VAN DE EUROPESE UNIE? “(..) Dat zal in de meeste gevallen betekenen dat als vertrouwelijk gekwalificeerde stukken hier plenair behandeld kunnen worden. Het zal een enkele maal voorkomen dat een vertrouwelijk stuk echt vertrouwelijk behandeld moet worden.”12 Sindsdien is de Nederlandse regering echter terughoudender geworden. In 2001 nam de Eerste Kamer een motie aan, die de regering opriep voortaan een ontwerp-kaderbesluit minimaal zes weken voordat het wordt aangenomen, openbaar te maken.13 Bijna anderhalf jaar later kwam de regering met een reactie, waarin ze verwees naar de uitzonderingsgrond in de Goedkeuringswet van het Verdrag van Nice met betrekking tot openbaarheid.14 De regering vond de daarin vereiste “buitengewone omstandigheden van dwingende aard” aanwezig als de Eurowob zich tegen openbaarmaking zou verzetten.15 Omdat de Eurowob de Raad toestaat openbaarmaking te weigeren als dit het besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen als er geen hoger belang is dat openbaarmaking toch rechtvaardigt, achtte de regering zich verplicht voortaan meer Raadsdocumenten op vertrouwelijke wijze aan het parlement aan te bieden.16 Wel zegde ze toe de Raad steeds te verzoeken om openbaarmaking als er een politiek akkoord is bereikt. Zo heeft een oproep van de Eerste Kamer tot vroegtijdiger openbaarheid van de stukken, omwille van een publiek debat, juist geleid tot een strikter regeringsbeleid. De regering acht zich niet bevoegd, maar hanteert wel een maximale interpretatie van de uitzonderingsgrond zonder dit voor te leggen aan de Raad. Niets wijst erop dat ze binnen de Raad een strikte interpretatie heeft bepleit. Een al te snelle aanname dat het besluitvormingsproces ernstig wordt ondermijnd, strookt echter niet met de uitgangspunten van de Eurowob.17 De schuivende panelen van de Europese integratie De Europese integratie heeft de verhoudingen tussen de verschillende wetgevende delen in Nederland aangetast. Bij nationale wetgeving zijn regering en Staten-Generaal formeel gelijkwaardige partijen. Bij de totstandkoming van internationale overeenkomsten en verdragen is het Koninkrijk pas gebonden na ratificatie door het parlement. Bij de totstandkoming van Europese wetgeving echter heeft het nationale parlement geen 12 Handelingen TK 1993-1994, nr. 36, 9 december 1993, p. 2735-2738. 13 Motie van het lid Jurgens c.s., EK 2001, 23 490, nr. 13e, 4 december 2001; Handelingen EK 20012002, nr. 10, 4 december 2001, p. 492-506. 14 EK 2002-2003, 23 490, nr. 8s. Artikel 3 lid 2 Goedkeuringswet Verdrag van Nice is identiek aan artikel 2 lid 2 SUO (zie noot 11). 15 Verordening (EG), nr. 1049/2001 van het Europees Parlement en de Raad, Pb 2001 L 145/43. 16 Artikel 5 jo artikel 4 lid 3 Eurowob. 17 Overweging (2) van de considerans stelt dat de in artikel 1 EU Verdrag genoemde openheid een betere deelneming van burgers aan het besluitvormingsproces mogelijk maakt en bijdraagt aan de versterking van de beginselen van democratie en de eerbiediging van fundamentele rechten. Overweging (6) stelt dat “ruimere toegang tot documenten dient te worden verleend bij wetgevende activiteiten, waarbij tegelijkertijd de doeltreffendheid van het besluitvormingsproces van de instelling behouden moet blijven. Dergelijke documenten dienen zo veel mogelijk rechtstreeks toegankelijk te worden gemaakt.” 367 TINEKE STRIK formele rol, terwijl Nederland wel meteen gebonden is, door rechtstreekse werking of verplichte implementatie. Een fors deel van de nationale wetgeving kan het parlement alleen maar goedkeuren, omdat het voortkomt uit EU-besluiten. De medewetgevende taak van het nationaal parlement is daarmee uitgehold. De feitelijke invloed op de wetgeving is zo eenzijdiger aan de regeringszijde komen te liggen, waarbij de complexiteit van Europese wetgeving de inbreng van ambtelijke specialisten verder heeft vergroot.18 Tijdens het Europees wetgevingsproces zelf heeft het parlement slechts de ministeriele verantwoordelijkheid van artikel 42 lid 2 GW en de (daaraan gerelateerde) vertrouwensregel en de inlichtingenplicht van artikel 68 GW tot zijn beschikking.19 Overigens stelt Tans dat de (actieve) inlichtingenplicht niet geldt voor de informatie die voorafgaat aan de Europese besluitvorming. De beslotenheid belemmert parlement en publiek het volgen, laat staan beïnvloeden van het besluitvormingsproces. Dit verleidt regeringen nog wel eens om in Brussel besluiten te bepleiten waarvoor op nationaal niveau te weinig draagvlak is.20 Europees Parlement Hoewel de positie van het Europees Parlement de afgelopen jaren flink is opgekrikt, is deze ten opzichte van de andere EU-instituties nog steeds zwak in vergelijking met die van nationale parlementen in een nationale rechtsstaat.21 Bovendien maakt co-decisie het wetgevingsproces niet transparanter: de onderhandelingen tussen Raad en Europees Parlement zijn strikt vertrouwelijk, evenals de onderliggende documenten. De mogelijkheden voor publieke betrokkenheid zijn daardoor beperkt. Het Europees Parlement alleen kan daarom niet bewerkstelligen dat burgers zich vertegenwoordigd voelen in het wetgevingsproces.22 Ondanks een aanzienlijke toename van de macht van het Europees Parlement is de opkomst bij zijn verkiezing sinds de oprichting gedaald met bijna 20%.23 Ook de afwijzing van de Grondwet bij het Nederlandse referendum kan duiden op de grote afstand die burgers voelen ten opzichte van de Europese integratie. Sinds dit debacle klinkt vaker de roep om democratisering van de EU “van onderop” 18 Zie ook: Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, De toekomst van de nationale rechtsstaat, r. 63, 20 oktober 2002, Den Haag: SDU, p. 70. 19 O. Tans, ‘The Dutch Parliament and the EU, a Constitutional Analysis’, in: O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing 2007, p.163-182. 20 J.D.M. Steenbergen & C.A. Goudsmit, Het Schengenrecht voor vreemdelingen en vluchtelingen, Utrecht: NCB 1995, p. 5; M. Thatcher, ‘Winners and losers in Europeanisation: reforming the national regulation of telecommunications’, West European Politics, 2004-2, p. 284-309; C.A. Groenendijk & P. Minderhoud, ‘De Nederlandse invloed op nieuwe Europese regels betreffende migratie en asiel’, in W. Asbeek Brusse, D. Broeders & R.T. Griffiths, Immigratie en asiel in Europa, een lange weg naar gemeenschappelijkheid, Utrecht: Lemma 2004, p. 137-161. 21 WRR, De Toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002. 22 Zie hierover S.D. Scott, ‘The law and Custom of a New Parliament: the European Parliament, in: K.S. Ziegler, D. Baranger & A.W. Bradley, Constitutionalism and the role of parliaments, Oxford: Hart Publishing 2007, p. 79-97. 23 In 1979 (eerste verkiezing) was de opkomst 63%, in 2004 45,7%. 368 NATIONALE PARLEMENTEN, DE HOOP VAN DE EUROPESE UNIE? via de nationale parlementen.24 Voor de democratische legitimatie van de Europese Unie zijn het Europees Parlement en de nationale parlementen complementair. Frappant is de parallelle ontwikkeling van een sterker Europees Parlement en een toenemende alertheid van nationale parlementen ten aanzien van de Europese Unie. Na een jarenlang democratisch deficit op beide niveaus, gloort er nu van twee zijden hoop op een democratische toekomst voor de Unie. Nationale parlementen in de EU verdragen In het Verdrag van Maastricht is het subsidiariteitsbeginsel, dat bepaalt dat maatregelen op een zo laag mogelijk bestuurlijk niveau dienen te worden genomen, voor het eerst vastgelegd.25 De nationale parlementen werden genoemd in twee aanvullende verklaringen bij het verdrag.26 Een aangehecht protocol bij het Verdrag van Amsterdam gaf hen de mogelijkheid om hun opvatting over Commissievoorstellen vóór besluitvorming kenbaar te maken.27 Het ontwerp-Verdrag van Lissabon gaat een stapje verder door de nationale parlementen te verplichten actief bij te dragen aan een goed functioneren van de Europese Unie, waarvoor het de parlementen zes instrumenten biedt.28 Maar waar het Verdrag van Amsterdam de nationale parlementen vrij liet in de soort bijdrage, beperkt het Hervormingsverdrag hun inbreng tot de subsidiariteitstoets.29 Het aangehechte protocol introduceert een “early warning system” dat de parlementen kunnen benutten als een Commissievoorstel in hun ogen het subsidiariteitsbeginsel schendt.30 Vooruitlopend op de ratificatie van het verdrag hebben de parlementen deze procedure onlangs getest. In de evaluatie concludeerden de parlementen, verenigd in COSAC, dat de beperkte reikwijdte van de subsidiariteitstoets het lastig maakt om 24 Zie ook W.J.M. Voermans, ‘Invloed van nationale parlementen op Europese wetgeving: hoe doen de buren dat?’, Regelmaat 2007/4 p. 150-162 en O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy; A Bottum-up Approach to European Constitutionalism, Groningen: Europa Law Publishing 2007. 25 ‘Artikel 3 b EG-Verdrag. old dilemmas’, European Public Law, 2007, vol. 13, nr. 4, Kluwer Law International. 26 Verklaring 13 en 14 bij het Verdrag van Maastricht. De verklaringen benadrukken het belang van betrokkenheid van nationale parlementen bij de activiteiten van de Europese Unie en van een nauwe samenwerking met het Europees Parlement. 27 Het “Protocol inzake nationale parlementen”, met name artikel 4, 5 en 6. 28 Artikel 8 C Verdrag van Lissabon. De zes instrumenten zijn: a) geïnformeerd worden door EUinstellingen, onder andere over wetgevingsvoorstellen, b) bewaken van de subsidiariteit, c) bijdragen aan de evaluatie van EU beleid in het kader van de ruimte voor vrijheid veiligheid en rechtvaardigheid, d) participatie in herzieningsprocedures van Verdragen, e) kennisnemen van toetredingsverzoeken, f) deelnemen aan interparlementaire samenwerking. 29 Artikel 3 van het “Protocol betreffende de rol van de nationale parlementen in de Europese Unie” geeft nationale parlementen enkel de mogelijkheid een advies over de subsidiariteit te geven. 30 “Protocol inzake de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid”. Dit systeem dwingt de Commissie zijn voorstel nader te motiveren als eenderde van de nationale parlementen stelt dat het onderwerp niet thuis hoort op Europees niveau (de gele kaartprocedure). Vindt een meerderheid van de parlementen dat de Commissie haar voorstel moet intrekken, dan kan een meerderheid van de Raad of van het Europees Parlement de Commissie hiertoe zonodig dwingen (oranje kaartprocedure). 369 TINEKE STRIK wezenlijke vragen op te werpen.31 COSAC ziet in de krappe termijn en de uiteenlopende interpretaties van de subsidiariteit een probleem bij het halen van de benodigde meerderheid. Daarom beveelt het de parlementen aan om hun beperkte mogelijkheden niet te concentreren op deze procedure, maar om een parlementair voorbehoud te introduceren. Dat biedt volgens COSAC veel betere kansen om Raadsbesluiten te beïnvloeden. Nationale parlementen: nationale of Europese actor? De bemoeienis van nationale parlementen met het Europese besluitvormingsproces beperkt zich doorgaans tot het onderhandelingsstandpunt van hun regering in de Raad. Omdat de parlementen niet de Raad als geheel in aanmerking nemen, beschouwt Besselink deze betrokkenheid als een puur nationale aangelegenheid met enkel een nationaal belang.32 Dit brengt volgens hem de parlementen ten opzichte van hun regeringen in een monistische positie, die een politiek debat uitsluit.33 Besselink acht het essentieel voor de legitimatie van de Europese Unie dat alle betrokken actoren, inclusief de lidstaten en hun instituties, verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de Europese besluitvorming.34 Hiertoe behoort een parlement zijn regering ook als vertegenwoordiger van de Raad aan te spreken, vaker de Europese Commissie ter verantwoording te roepen en intensiever samen te werken met het Europees Parlement. Als parlementen meer “communautair” handelen, zal de EU volgens hem vanzelf onderwerp worden van (grensoverschrijdende) partijpolitiek. Dat is nu juist ook een wens van verschillende adviesorganen.35 In deze adviezen komt het door Besselink geschetste dilemma – een debat langs de nationale lijn depolitiseert – echter niet aan de oppervlakte. Of het wordt niet onderkend, of de adviesorganen beschouwen het Nederlandse parlement als communautaire actor. Andere parlementen Op dit moment hanteren de parlementen van minstens 17 van de 27 lidstaten een parlementair voorbehoud ten aanzien van de Europese besluitvorming.36 De regeringen 31 COSAC (Conference of Community and European Affairs Committees of Parliaments of the European Union), Report on the results of the Test on the subsidiarity check mechanism of the Lisbon Treaty coordinated by COSAC on the Commission proposal for a Framework Decision on Combating Terrorism, COSAC, besproken op 18 februari 2008 op de COSAC voorzittersbijeenkomst in Ljubljana. 32 L.F.M. Besselink, ‘National parliaments in the EU’s Composite Constitution: A plea for a shift in Paradigm’, in Ph. Kiiver, National and Regional Parliaments in the European Constitutional Order, Groningen: Europa Law Publishing 2006, paragraaf 3 en 6. 33 L.F.M. Besselink 2006, paragraaf 3. 34 L.F.M. Besselink 2006, paragraaf 7. 35 Advies van de Raad van State over de gevolgen van de Europese arrangementen voor de positie en het functioneren van de nationale staatsinstellingen en hun onderlinge verhouding, 15 september 2005; Advies van de Raad voor het Regeringsbeleid, Europa in Nederland, WRR-rapport 78, 15 juni 2007; Briefadvies nr. 10 van de Adviesraad Internationale Vraagstukken: “De EU en de band met de Nederlandse burger”, 2 december 2005. 36 W.J.M. Voermans, ‘Invloed van nationale parlementen op Europese wetgeving: hoe doen de buren dat?’, Regelmaat 2007, 4, p. 159. De landen met het parlementair voorbehoud zijn: Oostenrijk, de Tsjechische Republiek, Denemarken, Estland, Finland, Frankrijk, Hongarije, Italië, Litou→ 370 NATIONALE PARLEMENTEN, DE HOOP VAN DE EUROPESE UNIE? van deze lidstaten kunnen pas onderhandelen over een Commissievoorstel als hun nationale parlement zich erover heeft uitgesproken. Het voorbehoud laat de regeringsverantwoordelijkheid voor de onderhandelingen intact. De vertrouwensregel brengt evenwel met zich dat de regering rekening houdt met de parlementaire standpunten of voorkeuren. Kiiver beschouwt een parlementair voorbehoud vooral als een flankerende maatregel, waarvan het effect bijna altijd beperkt is tot bevriezing van de besluitvorming.37 De zogenaamde “tweede generatie lidstaten” hebben relatief vaak een vorm van parlementair voorbehoud. Volgens Cygan draagt het Britse parlementaire voorbehoud bij aan transparantie en openheid van het Europese wetgevingsproces, vanwege de informatieplicht van de regering.38 De House of Lords heeft in zijn ogen met name de politiële en strafrechtelijke samenwerking onder de aandacht van media en burgers gebracht. Zijn gezaghebbende rapporten zouden ook Commissievoorstellen, en daarmee de kaderbesluiten zelf hebben beïnvloed. Cygan wijst op de kracht van de collegialiteit in de Scrutiny Committees, uitmondend in consensus, die mogelijk is doordat ook de coalitiepartijen een van de regering onafhankelijke positie innemen. Keerzijde van deze sterke commissies, is dat de overige parlementariërs geen enkele betrokkenheid hebben bij het Europees wetgevingsproces. Negen van de lidstaten met parlementair voorbehoud gaan nog een stapje verder: zij hebben het gekoppeld aan een instructie voor de regering, een zogeheten mandaat.39 Het is doorgaans de regering zelf die een mandaatvoorstel formuleert, waar het parlement in de meeste gevallen mee instemt.40 Denemarken en Finland genieten faam om hun betrokkenheid via een mandaat. Als de Deense regering wil afwijken van de afgesproken onderhandelingsinzet, moet ze terug naar het parlement voor een nieuw mandaat.41 In de overige lidstaten zijn mandaten minder strikt omschreven en is er altijd wel ruimte voor afwijkingen als de onderhandelingen daartoe nopen. Volgens Tjeenk Willink kan de relatief grote invloed van Finland en Denemarken mede verklaard worden door deze actieve parlementaire betrokkenheid.42 Acht van de tien lidstaten die in 2004 37 38 39 40 41 42 wen, Luxemburg, Polen, Slowakije, Zweden en het Verenigd Koninkrijk. Kiiver noemt ook Letland en Slovenië: Ph. Kiiver, The national parliaments in the European Union. A critical View on EU Constitution Building, The Hague/London/New York: Kluwer Law International 2006, p. 54. Ph. Kiiver 2006, p. 56-57. A. Cygan, ‘EU Affairs before the United Kingdom Parliament; a case of Scrutiny as Substitute Sovereignty?’, in O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing 2007, p. 91-96. Dit zijn Oostenrijk, Denemarken, Estland, Finland, Polen, Slowakije en Zweden (Voermans 2007, p. 160). Kiiver noemt Letland en Slovenië ook bij de lidstaten die met een mandaat werken: Ph Kiiver, The national parliaments in the European Union. A critical View on EU Constitution Building, The Hague/London/New York, Kluwer Law International 2006, p. 54. In Denemarken, waar vaak een minderheidsregering aan de macht is, is een mandaat werkbaar als er niet een parlementaire meerderheid tegen is. L.F.M. Besselink, dissertatiebespreking van N.Y. Del Grosso, ‘Parlement en Europese Integratie’, Themis 2001, p. 205-209. Overigens relativeert Besselink de vaak bekritiseerde “Deense toestand”. Volgens hem dikken Deense ministers hun gebondenheid aan om hun onderhandelingspositie in de Raad te versterken. H.D. Tjeenk Willink, tijdens de discussiebijeenkomst van de Staten-Generaal over de versterking van de rol van het Nederlandse parlement bij de totstandkoming van Europese wet- en regelgeving, 28 september 2007/. 371 TINEKE STRIK tot de EU zijn toegetreden, hebben het mandaatsysteem van Denemarken of Finland overgenomen.43 Raunio constateert dat het Finse systeem effectief is: de positie van het parlement is versterkt zonder de onderhandelingsruimte voor de regering te veel in te perken.44 Voor dit succes wijst hij als redenen aan dat de positie van het parlement in de grondwet is geregeld, het parlement in een vroeg stadium van het Europees wetgevingsproces is betrokken en het parlement ongelimiteerde toegang heeft tot de informatie van de regering. Ten slotte wijst hij op het cruciale feit dat de behandeling is gedecentraliseerd, waardoor praktisch alle parlementariërs betrokken zijn bij de Europese integratie.45 Ook het Finse parlement werkt ten aanzien van de Europese wetgeving op basis van consensus. Hoewel dit volgens Raunio het publiek debat over Europese wetgeving beperkt, leidt deze benadering tot consistentie en lange termijn legitimatie voor de politieke keuzes. Uit vrees voor ondermijning van zijn sterke nationale positie, keert het Fins parlement zich expliciet tegen een verankering van de rol voor nationale parlementen in het Verdrag. In zijn ogen is de Finse regering de enige nationale actor binnen de Europese Unie. Het parlement wijst erop dat elk nationaal parlement kan participeren in de Europese politiek van zijn regering als het zijn bevoegdheden maar zou gebruiken. In de lidstaten zonder parlementair voorbehoud of mandaat wordt de verhouding tussen parlement en regering wat betreft het Europese besluitvormingsproces vooral beheerst door de ministeriële verantwoordelijkheid, of via een (grond)wettelijke bepaling die de regering verplicht rekening te houden met de parlementaire standpunten.46 Hoe verder in Nederland: twee adviezen In haar pleidooi voor behoud van het parlementaire instemmingsrecht noemt de Commissie Meijers vier argumenten waarom dit voorziet in een meerwaarde ten opzichte van de bevoegdheid van het Europees Parlement: alleen een nationale instelling kan beoordelen of een voorstel vanuit het nationaal perspectief van een lidstaat wenselijk is; een nationaal debat over Europese aangelegenheden stimuleert de Europese gedachtevorming; de band met de kiezer is groter, en nationale parlementen kunnen de Raadsonderhandelingen in een vroeger stadium beïnvloeden. Ook bij besluitvorming bij gekwalificeerde meerderheid kan het instemmingsrecht volgens de commissie effect hebben en zelfs de Nederlandse onderhandelingspositie versterken. 43 K. Szalay & A. Juhász-Tóth, ‘Control of EU Decision-making in the Hungarian National Assembly: The Experience of a new Member State’, in: O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing 2007, p. 136. 44 T. Raunio, ‘The Finnish Eduskunta: Effective Scrutiny, Partisan Consensus’, in: O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing 2007, p. 32-43. 45 De Grand Committee coördineert en overlegt met de regering, maar de vakcommissies leveren het standpunt. 46 O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing 2007, p. 14-17. Nederland en België vallen in de eerste categorie, de Duitse Bundestag in de tweede. 372 NATIONALE PARLEMENTEN, DE HOOP VAN DE EUROPESE UNIE? De commissie noemt vervolgens een aantal (soms indirecte) successen van het instemmingsrecht: de opname in het Hervormingsverdrag van volledige bevoegdheid van het Hof van Justitie op het terrein van politie, justitie en migratie, en de regeringsverklaring bij de aanneming van de gezinsherenigingsrichtlijn over de inachtneming van het recht op gezinsleven. De aan het instemmingsrecht gekoppelde openbaarmaking en overlegging van ontwerpbesluiten heeft volgens de commissie de transparantie bevorderd, en daarmee een inbreng van deskundigen mogelijk gemaakt. De commissie ziet tenslotte in het instemmingsrecht een bruikbaar middel voor de rol die artikel 8C van het Hervormingsverdrag aan de nationale parlementen toebedeelt. De vaste commissie voor Europese Zaken heeft het Presidium van de Tweede Kamer onlangs geadviseerd over mogelijke verbeteringen van de parlementaire controle op Europese wetgeving. Ze stelt voor om geen (grondwettelijk) mandaat te introduceren, omdat dit niet zou passen in het Nederlands staatsrechtelijk stelsel. De vaste commissie oppert de mogelijke introductie van een parlementair voorbehoud op alle terreinen, maar laat dit ter beoordeling over aan de fracties. Wel stelt ze voor om advies van de Raad van State hierover in te winnen. Omwille van een effectief parlementair voorbehoud stelt de vaste commissie voor om de schifting van Europese voorstellen te coordineren en van een politieke component te voorzien. Tenslotte wil ze het overleg met de regering ter voorbereiding van Europese besluitvorming, “indien nodig”, besloten maken. Het Presidium stelt de Kamer voor om met de aanbevelingen in te stemmen. Zowel de vaste commissie als het Presidium benadrukken dat beslotenheid wel de uitzondering op de regel moet blijven.47 Conclusie In de lidstaten waar een bewuste keuze voor toetreding vooraf ging aan een publiek debat, hebben parlementen waarborgen ingebouwd om greep te houden op Europese wetgevingsprocessen. De parlementen van de founding fathers van de Europese Unie lijken echter hun parlementaire controle het slechtst te hebben geregeld.48 Een traditionele pro-Europese houding heeft in deze lidstaten inmiddels plaats gemaakt voor onverschilligheid tegenover de Europese Unie. De referendumuitslagen van Frankrijk en Nederland lijken erop te wijzen dat de ontbrekende aandacht leidt tot een afstand van burgers tot de Unie, die vrij gemakkelijk kan omslaan in afkeer ervan. Om het Europese integratieproces te laten slagen, dient de Europese Unie herkenbaar en aanspreekbaar, en daarom dichter bij de bevolking te opereren. Nationale parlementen kunnen hierin een cruciale rol spelen door het initiëren en aanjagen van publieke debatten over onderwerpen die op Europees niveau spelen. Wat betreft zijn rol in het Europees wetgevingsproces, is beïnvloeding van het regeringsstandpunt de belangrijkste functie voor een nationaal parlement. Maar ook om die functie optimaal te vervullen is communicatie met de EU-instellingen nodig. Door te participeren in het Europese wetgevingsproces, heft het parlement deels het legitimatie47 Brief van het Presidium, 21501-20, nr. 379, 25 januari 2008. 48 Zie ook H. Vos c.s., ‘Belgian Parliaments and EU Decision-making; in the government we trust’, in: O. Tans, C. Zoethout & J. Peters, National Parliaments and European Democracy, Groningen: Europa Law Publishing, p. 113-115. 373 TINEKE STRIK gebrek op van EU-wetgeving en daarmee ook van implementatiewetgeving. Europese kennis stelt een parlement tevens in staat om stiekeme “nationale koppen” op implementatiewetsvoorstellen (verlanglijstjes van de regering) te herkennen en als normale nationale wetgeving te behandelen. Om effectief te participeren moet het parlement beschikken over bevoegdheden en toegang tot informatie. Dat het instemmingsrecht een belangrijke stok achter de deur is om alle relevante informatie te ontvangen, lijkt te blijken uit de weigering van de regering om de Eerste Kamer Raadsdocumenten te verschaffen over de (bijna uitonderhandelde) ontwerp-terugkeerrichtlijn. Waarschijnlijk niet toevallig een onderwerp waarvoor het instemmingsrecht niet meer geldt.49 De commissie Meijers stelt dat haar argumenten voor behoud van het instemmingsrecht te meer klemmen bij JBZ-aangelegenheden, omdat deze betrekking hebben op fundamentele burgerrechten. Toch gaan ze evenzeer op voor andere beleidsterreinen, waar nu het parlement nauwelijks sturingsmogelijkheden heeft, alleen al vanwege het gebrek aan informatie. Het advies van de vaste commissie EUZA biedt vanwege de grotere reikwijdte de kans om alle burgers en parlementariërs te betrekken bij de Europese integratie. De adviezen van beide commissies bieden echter nog te weinig garanties voor een vroegtijdige betrokkenheid bij het wetgevingsproces, wat cruciaal is om effectief te zijn. Het door de commissie Meijers aangevoerde voorbeeld van de gezinsherenigingsrichtlijn laat dat fraai zien. De Eerste Kamer ging pas serieuze bezwaren maken toen het politieke akkoord al was getekend.50 Het kabinet op zo’n moment terugsturen naar de onderhandelingstafel kan alle broze compromissen weer op losse schroeven zetten. Daarom kwamen parlement en regering uit op regeringsverklaring. Den Heijer toont overtuigend aan dat een vroegere interventie waarschijnlijk had geleid tot het resultaat dat de Kamer écht wenste: een verwijzing naar artikel 8 EVRM in de richtlijn zelf.51 Omdat ook met het huidige instemmingsrecht een vroegtijdige parlementaire betrokkenheid vaak uitblijft, verrast het voorstel van de commissie EUZA om juist dat instrument uit te breiden. Het onderliggende (helaas vertrouwelijke!) onderzoeksrapport gaat alleen in op systemen in het buitenland, maar niet op de eigen lessen die de Kamer heeft geleerd. Het mandaatsysteem waarborgt deze vroegtijdige betrokkenheid wel. Er valt dan nog echt wat sturen, en het systeem hoeft in de praktijk niet knellend te werken voor regeringen.52 De commissie EUZA verwerpt deze optie erg snel, zonder de opmerking dat een mandaat niet past binnen het staatsrechtelijk bestel, nader te onderbouwen. Dit argument zou evengoed in te brengen zijn tegen een parlementair voorbehoud: ook daarbij heeft het parlement ex ante bevoegdheid. Het mandaatsysteem heeft voor de regering dan het grote voordeel dat ze eerder duidelijkheid verkrijgt van het parlement over de koers. Door slim gebruik van de ruggespraak met het parlement, kan ze zelfs haar positie in de Raad versterken. Een werkbaar en eenduidig mandaat, met een effec49 Brief van de minister en staatssecretaris van justitie aan de voorzitter van de vaste commissie voor de JBZ-Raad van de Eerste Kamer, nr. 5525214/08/DEIA, 11 januari 2008, p. 25. 50 M. den Heijer, Dutch EU-policies with regard to legal Migration, the directive on family reunification, WRR webpublicatie 28, Den Haag, juni 2007. 51 M. den Heijer 2007, p. 17. 52 Raunio 2007, p. 35; Voermans 2007, p. 160. 374 NATIONALE PARLEMENTEN, DE HOOP VAN DE EUROPESE UNIE? tief communicatiesysteem, vergt wel dat Eerste en Tweede Kamer hun bevoegdheden gezamenlijk uitvoeren, bijvoorbeeld in gemengde commissies. Voor beide instrumenten dient het parlement optimaal en zo vroeg mogelijk geïnformeerd te zijn. Hoewel de regering met de uitbreiding en vervroegde overlegging van BNC-fiches een goede stap heeft gezet, zou ze verder moeten gaan door alle Raadsdocumenten toegankelijk te maken voor het parlement.53 Alleen de Kamer zelf kan (en moet) de informatie op relevantie schiften.54 Voor begrip van de onderhandelingsruimte vormen ook de posities van de Commissie, andere lidstaten en het Europees Parlement cruciale informatie. De Kamer zal maatschappelijke organisaties en deskundigen moeten consulteren, eventueel via publieke hoorzittingen. Dit activeert een tijdige maatschappelijke betrokkenheid bij Europese plannen en helpt bij de ontwikkeling van een onafhankelijke visie. Besloten overleggen weerhouden de samenleving juist van Europese betrokkenheid: vertrouwelijkheid en democratie laten zich lastig combineren. De Nederlandse regering zal daarom binnen de Raad maximale openheid moeten bepleiten. Niettemin is een besloten overleg soms nodig om de onderhandelingen niet in gevaar te brengen. De Kamer kan dan het publiek wel betrekken bij haar gedachtevorming voorafgaand aan het overleg, of bij de verantwoording na besluitvorming. Adviesorganen benadrukken terecht het belang van politiseren, omdat hiermee een publiek debat pas interessant wordt. Niettemin kan politiseren binnen de Kamer een krachtig optreden naar de regering toe ondermijnen: in de ruimte die gaapt tussen de standpunten van de links en rechtse partijen, kan de regering ongestoord verder onderhandelen. Omwille van de effectiviteit zou de Kamer consensus moeten vinden op bepaalde eindresultaten of criteria die ze de regering wil meegeven. Dit werkt alleen als alle fracties zich onafhankelijk van de regering opstellen. Buiten deze gezamenlijk geformuleerde opdracht kunnen politieke partijen zich volop profileren op Europese onderwerpen, over de grenzen heen. De effectiviteit van een instrument hangt af van het gebruik. Parlementariërs zullen hun blik vroeger op Brussel moeten richten, en zich verdiepen in de implicaties van Europese ontwerpwetgeving. Willen ze daarbij ook een grensoverschrijdende rol spelen, dan zullen ze niet alleen het nationale recht als referentiekader moeten nemen. Het Europese integratieproces is meer dan een optelsom van 27 nationale wetten en belangen. Misschien nog het allerbelangrijkste echter is dat het gevoel van urgentie ontstaat bij parlementariërs als het om Europa gaat. Tot nu toe toont slechts een enkel Kamerlid interesse in het Europese wetgevingsproces. De ontbrekende politisering, de beduchtheid van coalitiepartijen om “hun” regering in het vaarwater te zitten, het speelt allemaal een rol. Maar daarnaast bieden Europese activiteiten parlementariërs doorgaans weinig perspectief voor hun partijloopbaan. Je komt er niet mee bij NOVA, je bent 53 Zie de brief van de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 7 juni 2007, TK 2006-2007, 22112, nr. 539. BNC is de afkorting van “Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen”. 54 D. Thym, ‘Parliamentary control of EU Decision-Making in Germany’, in: Ph. Kiiver, The national parliaments in the European Union. A critical View on EU Constitution Building, The Hague/London/New York, Kluwer Law International 2006, p. 56. Volgens Thym verliest de Bondsdag elke effectiviteit in zijn rol bij de Europese wetgeving door de informatie niet op politieke relevantie te selecteren. 375 TINEKE STRIK vaker in het buitenland en de materie is niet herkenbaar voor burgers. Na vier jaar gebrek aan “exposure” sta je de volgende keer waarschijnlijk niet hoog op het lijstje. Wellicht is daar nu verandering in opgetreden en weten parlementariërs een brug te slaan tussen de Europese Unie en haar burgers. Was de Eerste Kamer traditiegetrouw een actievere speler op het Europese veld, na de referendumuitslag lijken Tweede Kamerleden aan een inhaalslag begonnen.55 Als er constructieve betrokkenheid bij Europa uit groeit, heeft de euroscepsis toch nog haar dienst bewezen. 55 Zie ook motie Ten Broeke c.s. van 23 mei 2007, TK 2007-2008, 21501-20, nr. 379 en Brief van het Presidium van 14 juni 2007, TK 2007-2008 21501-20, nr. 360. 376 It doesn’t work in theory, but it works in practice… Aleidus Woltjer* 1. Inleiding Deze bijdrage is gewijd aan de inlijving van het Schengen acquis in het gemeenschapsrecht en de veranderingen die dit heeft voor de status van het oorspronkelijke Schengenrecht wat betreft het personenverkeer in het perspectief van de rechterlijke en democratische controle. Hoewel dit onderwerp wordt gekenmerkt door zijn complexe karakter, lijkt het in de praktijk bevredigend te werken: met betrekking tot het beheer en de overschrijding van buitengrenzen, visa, migratie en asiel zijn in de afgelopen jaren in het kader van de Europese Unie ettelijke richtlijnen en verordeningen tot stand gebracht waarin de hoofdlijnen van een gemeenschapsrechtelijke regeling van deze onderwerpen zijn getrokken. Nadere verfijning zal, met name in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, moeten gaan uitwijzen waar de gaten en overlappingen zitten. Zo zal de toelating en uitzetting van ‘vreemdelingen’ door de lidstaten van de Unie uiteindelijk een uitwerking en toepassing zijn van gemeenschapsrechtelijke bepalingen.1 Daar zit echter wel een theoretisch probleem aan vast, dat mijns inziens een weeffout in de Europese lappendeken van het migratierecht laat zien. Of dat erg is, laat ik graag aan het oordeel van de lezer. Dat het ondertussen van belang is, mag blijken uit het feit dat het voorbeeld van de introductie van een intergouvernementele regeling in de vorm van een démarche van enkele lidstaten van de EU uiteindelijk leidt tot een regeling met supranationaal karakter voor alle lidstaten van de Unie, school lijkt te hebben gemaakt, getuige de wederwaardigheden van de overeenkomst van Prüm.2 Over de constitutionele bedenkingen die daaraan kleven gaat deze bijdrage. 2. Hoe het allemaal is gekomen In het kort weergegeven komt de ontstaansgeschiedenis van Schengen op het volgende neer. Het plan om te komen tot opheffing van personencontrole aan ‘binnengrenzen’ tussen staten binnen de Europese Unie en de verplaatsing van die controles naar de ‘buitengrenzen’ is van meet af aan gepaard gegaan met het treffen van compenserende * 1 2 Docent Staats- en Bestuursrecht, Universiteit Utrecht. De toepassing van het EVRM en de ‘Straatsburgse’ jurisprudentie laat ik hier gemakshalve buiten beschouwing. Zie het ontwerp besluit over grensoverschrijdende samenwerking bij de bestrijding van terrorisme en grensoverschrijdende criminaliteit van 8 juni 2007, 10232/1/07 Rev. 1 (incorporatie van Prüm). De bedenkingen over de methode van incorporatie wordt beschreven door H. Hijmans, ‘De methode Prüm. Een goede manier om binnen Europa samen te werken?’, NJB 2007, p. 1902-1906. De gestelde vraag in dit artikel (Eens maar nooit weer?) gaat voorbij aan het feit dat deze wijze van incorporatie in het gemeenschapsrecht/ unierecht al eerder werd toegepast bij het Schengen acquis, zoals in deze bijdrage wordt beschreven. 377 ALEIDUS WOLTJER maatregelen in de vorm van intensivering van binnenlands vreemdelingentoezicht in de aangesloten staten. Voorts werd de reeds in gang gezette ontwikkeling voor politiële samenwerking (onder meer opsporing van verboden wapens, samenwerking tussen politiediensten en ‘droit de poursuite’) in het Trevi-overleg geïntegreerd in deze samenwerking, die aanvankelijk tussen Frankrijk en Duitsland was begonnen. België, Nederland en Luxemburg, die op dit gebied al enige ervaring hadden met de personenovereenkomst van de Benelux in de jaren ’60,3 sloten zich spoedig aan en zodoende bracht dit vijftal EG-lidstaten in 1985 een intergouvernementele regeling tot stand in de vorm van het Akkoord van Schengen.4 Strikt genomen was dit een kaderovereenkomst met een nogal hybride karakter waarin allerlei nader uit te werken afspraken over te treffen maatregelen op korte en lange termijn werden vastgelegd. Het belang daarvan werd ernstig onderschat. Zo werd deze volkenrechtelijke overeenkomst van 1985 door het Nederlandse parlement stilzwijgend goedgekeurd, omdat de regering het parlement had doen geloven dat deze materie niet van groot belang was.5 Bij de uitwerking in de Uitvoeringsovereenkomst van 19906 was dit wel anders. Dank zij waarschuwende signalen van, onder meer, de Commissie Meijers,7 besloot de Tweede Kamer, voorafgaand aan de uitdrukkelijke goedkeuring van de Uitvoeringsovereenkomst, tot een afzonderlijk wetgevingsoverleg. Niet alleen de principevraag van het loslaten van het voorheen als zuiver nationale soevereine kwestie beschouwde vreemdelingenrecht was aan de orde, ook de vraag naar de omvang van de bevoegdheden van het op te richten Uitvoerend Comité was van belang. Dit Uitvoerend Comité (EXCOM) zou de nadere uitwerking verzorgen van de Uitvoeringsovereenkomst.8 Dat deed het in de vorm van samenwerking tussen de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie van de Schengenlanden9 met een secretariaat dat in de burelen van de Raad van Ministers in Brussel was gehuisvest. Een belangrijk deel van de gemaakte afspraken was geheim, maar desalniettemin ‘bindend’ voor de (regeringen van de) Schengenlanden, zoniet juridisch, dan toch politiek. Omdat dit voorzienbaar gevolgen zou hebben voor de rechtsorden van 3 4 5 6 7 8 9 De Overeenkomst tot verlegging van de personencontrole naar de buitengrenzen van het Benelux gebied van 11 april 1960, Trb. 1960, 40. Deze overeenkomst bestaat nog steeds en de art. 8.5 en 8.6 van het Vreemdelingenbesluit dragen er de sporen van. Akkoord van Schengen van 14 juni 1985, Trb. 1985, 102. Het akkoord is genoemd naar het Luxemburgse plaatsje Schengen, waar het akkoord werd getekend, overigens op een schip: de Princesse Marie-Astrid. Mede in het licht van de aanstaande Tweede Kamerverkiezingen werd het niet verstandig geacht aan dit onderwerp veel aandacht te besteden, opdat het geen thema in de verkiezingsstrijd zou worden. Uitvoeringsovereenkomst van het Akkoord van Schengen van 19 juni 1990, Trb. 1990, 145. Voluit: de Permanente commissie van deskundigen in het internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht, naar haar eerste voorzitter (de Amsterdamse emeritus hoogleraar Volkenrecht Herman Meijers) de Commissie Meijers genoemd. Het EXCOM werd daarbij geassisteerd door meerdere ‘werkgroepen’, zoals de werkgroep ‘Politie en veiligheid’, de werkgroep ‘Personenverkeer’ (met de subgroepen visa en vision), de werkgroep ‘Justitiële samenwerking’ en de werkgroep ‘Stuurgroep SIS’. Opmerkelijk is dat het op grond van de art. 131-133 SUO ingestelde EXCOM zelf besliste over de inwerkingstelling van de Uitvoeringsovereenkomst, een volkenrechtelijk en staatsrechtelijk novum met Baron von Münchhauseneffect; zie het Besluit van het Uitvoerend Comité van 22 december 1994 betreffende de inwerking stelling van de (...) Uitvoeringsovereenkomst van Schengen (SCH/Com-ex (93) 29, 2e herz.). Afhankelijk van de vraag welke minister vreemdelingenzaken in portefeuille had. 378 IT DOESN’T WORK IN THEORY, BUT IT WORKS IN PRACTICE… de Schengenlanden, deed zich onder meer in Nederland de vraag voor of de Grondwet een dergelijke overdracht van bevoegdheden wel toestaat. Daarvoor vereist de Nederlandse Grondwet10 dat sprake is van een volkenrechtelijke organisatie met een enigszins omlijnd mandaat ten aanzien van bestuur, wetgeving en rechtspraak. Het mandaat van het Uitvoerend Comité was vrijwel onbegrensd en daarom moeilijk te controleren door het parlement en de nationale rechter. Bij de goedkeuring van de Uitvoeringsovereenkomst deed de minister van Buitenlandse Zaken (Kooijmans) deze kwestie besmuikt af met het antwoord dat het Uitvoerend Comité moest worden beschouwd als een volkenrechtelijke organisatie ‘op smalle basis’. Met dit flinterdunne antwoord nam het parlement genoegen en het voorbeeld werd spoedig gevolgd bij de Overeenkomst van Dublin.11 Aldus werd de (vruchtbare?) voedingsbodem gelegd voor geheime intergouvernementele besluitvorming12 die zich geheel aan de besluitvormingskaders van het EG-verdrag onttrok, zodat het Europees Parlement en het Hof van Justitie er nuchter van bleven. Nationale parlementen hadden ondertussen de grootste moeite om hun controlerende taak uit te oefenen vanwege het geheime karakter van de besluiten en aanbevelingen van het Uitvoerend Comité. Wèl was het gelukt om een vèrgaand gebruik van het Schengen Informatie Systeem (SIS) aan banden te leggen door beperkingen op grond van bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dat die beperkingen inmiddels zijn achterhaald door de introductie van Eurodac, SIS II en andere vormen van opslag en uitwisseling van persoonsgegevens, is een kwestie die in dit verband maar beter niet besproken kan worden.13 3. Hoe ging het verder? In Europees verband stonden de ontwikkelingen ook niet stil. De plannen van de Europese Commissie in de jaren ’80 tot een voorzichtige communautarisering van migratie en asiel hadden brede weerstand gevonden in de lidstaten (toen nog 12, na de uitbreiding in 1995 met Finland, Oostenrijk en Zweden: 15), hetgeen de achtergrond vormde van de Schengenprocedure. De tijd was er niet rijp voor. Dat bleek ook in de jaren ’90 het geval te zijn, toen in de aanloop naar het Verdrag van Maastricht het Nederlandse voorstel tot realisering van een Europese interne markt sneefde en het resul- 10 Art. 92 GW. Zou het Uitvoerend Comité niet voldoen aan de omschrijving van een ‘volkenrechtelijke organisatie’, dan was dit op te vatten als een afwijking van de Grondwet, zodat een goedkeuring met twee-derde meerderheid van het parlement is vereist ingevolge art. 91 lid 3 GW. 11 Al snel werden de bepalingen van de Uitvoeringsovereenkomst (SUO), art. 26-38 (oftewel de hoofdstukken 6 en 7) vervangen door de Asielovereenkomst van Dublin van 1990, Trb. 1990, 129. Aanvankelijk zou de Asielovereenkomst van Dublin worden uitgewerkt door de Raad, maar naderhand werd besloten hiervoor – op grond van art. 18 van de Overeenkomst – een Uitvoerende Autoriteit in het leven te roepen. 12 Eén van de eerste besluiten van het EXCOM betrof het vertrouwelijk karakter van bepaalde documenten (SCH/Com-ex (93) 22 herz.). 13 Voor geïnteresseerden in dit onderwerp verwijs ik naar het proefschrift dat Evelien Brouwer schreef over dit onderwerp: Digital Borders and Real Rights. Effective remedies for third-country nationals in the Schengen Information System (diss. Nijmegen: 2007), handelseditie Martinus Nijhoff Publishers (reeks Immigration and Asylum Law and Policy in Europe), 2008. 379 ALEIDUS WOLTJER taat de bekende driepijlerstructuur opleverde.14 Het enige dat via de ‘passerelle’ tot communautair recht werd verheven was het gemeenschappelijk visumbeleid, althans de regelingen inzake het uniform visummodel (‘Schengenvisum’) voor toegang tot het Schengengebied voor maximaal drie maanden.15 De regeling werd uiteindelijk vervat in een verordening, met andere woorden: secundair gemeenschapsrecht.16 Het overige Schengenrecht (het Akkoord, de Uitvoeringsovereenkomst, de maatregelen en besluiten van het Uitvoerend Comité, tezamen het ‘acquis’ genoemd) bleven vooralsnog als intergouvernementeel recht onderdeel uitmaken van de derde pijler (JBZ). Met het Verdrag van Amsterdam17 werd in het Oprichtingsverdrag EG een titel IV gecreëerd, gewijd aan buitengrenzen, visa, immigratie en asiel. Daarin werd het ‘Schengen acquis’ als zodanig opgenomen, althans: de regelingen en besluiten bleven wat ze waren.18 In allerijl werd besloten te volstaan met het aanwijzen van een rechtsbasis van alle Schengenbepalingen in hetzij de eerste (titel IV EG), danwel de derde pijler (titel VI Unieverdrag).19 Grofweg komt het er op neer dat alle bepalingen over (buiten)grenzen, visa, immigratie en asiel werden opgenomen in het gemeenschapsrecht en de bepalingen over politiële en justitiële samenwerking in strafzaken (PJSS) de derde pijler gingen uitmaken. 4. Problemen Afgezien van ongemakken, zoals het treffen van maatregelen onder het Unierecht (terrorismebestrijding, mensenhandel, illegale grensoverschrijding) die onwillekeurig hun weerslag hebben op het vrij personenverkeer van Unieburgers (titel III EG) en de gemeenschapsrechtelijke bepalingen voor ‘derdelanders’ (titel IV EG), is met de incorporatie van het Schengen acquis het probleem ontstaan van de vermenging van twee regiems. Het Schengengebied20 en het grondgebied van de Unie vallen bepaald niet samen, wat het probleem oplevert van de omschrijving van ‘binnengrenzen’ en ‘buitengrenzen’. Zo maken het Verenigd Koninkrijk en Ierland wel deel uit van de Unie, maar nemen deze landen geen deel aan ‘Schengen’ wat betreft grenzen, visa en immi- 14 De Europese Gemeenschappen in de eerste pijler (met een supranationaal karakter), het Gemeenschappelijk Buitenlands- en Veiligheidsbeleid (GBVB) in de tweede, Justitie en Binnenlandse Zaken (JBZ, later uitgekleed tot Politiële en Justitiële Samenwerking in Strafzaken, PJSS) in de derde pijler, waarbij de tweede en derde pijler intergouvernementeel van aard zijn. 15 Dit betreft de visa voor kort verblijf (maximaal drie maanden uit een tijdvak van zes maanden). De verstrekking van visa kort verblijf voor het nationale grondgebied (of Benelux), transitvisa, terugkeervisa en visa lang verblijf (zoals de mvv) is vooralsnog een nationale aangelegenheid. 16 Verordening (EG) 539/2001, Pb 2001, L 81. Deze verordening (en de verordeningen tot wijziging daarvan) bevat slechts de aanwijzing van landen wiens onderdanen visumplichtig zijn en van de landen wiens onderdanen daarvan zijn vrijgesteld. Deze verordening verving Verordening 231/95, Pb 1995, L 234. 17 Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997, Trb. 1998, 11. 18 Protocol tot opneming van het Schengen acquis in het kader van de Europese Unie, Pb 1997, C 340. 19 Besluit van de Raad 1999/436, Pb L 176 van 10 juli 1999. 20 Bij de SUO vond de toetreding plaats van Italië (1990), Spanje en Portugal (1991), Griekenland (1992), Oostenrijk (1995), Denemarken, Finland en Zweden (1996). 380 IT DOESN’T WORK IN THEORY, BUT IT WORKS IN PRACTICE… gratie.21 De omgekeerde situatie doet zich voor dat Noorwegen en IJsland22 geen lid zijn van de EU, maar als EER-lidstaten zich wel gebonden weten aan het Schengen acquis. In iets andere mate geldt dat ook voor Zwitserland en Liechtenstein.23 Met de uitbreiding van de Unie24 was de voorwaarde dat de toegetreden lidstaten zouden zijn gebonden aan het Schengen acquis, maar dat de volledige uitvoering daarvan (Gemeenschappelijk Handboek, Gemeenschappelijke Visum Instructie, bevoegdheid tot afgifte van Schengenvisa) in de meeste gevallen pas wordt vereist na ommekomst van een overgangsperiode. Zo zijn de ‘binnen-’ en de ‘buitengrenzen’ van de Unie niet hetzelfde als die van het Schengengrondgebied. Ten aanzien van Schengenvisa geldt dat steeds moet worden bedacht in welke (niet) EU lidstaten een dergelijk visum recht op kort verblijf geeft (‘circulatierecht’) en welke landen een zodanig visum willen of mogen afgeven. Hoewel dit op zich al stof genoeg oplevert voor een bijdrage aan deze bundel, is dat niet het probleem dat ik aan de orde wil stellen. 5. Het eigenlijke probleem Met de incorporatie van het Schengen acquis in het gemeenschapsrecht is voor de bepalingen en besluiten die dit acquis vormen, als vermeld, wel de rechtsgrondslag gegeven, maar is hoegenaamd niets bepaald over de juridische status van de Uitvoeringsovereenkomst (SUO) en de positie van het Uitvoerend Comité.25 De Raad van Ministers van de Europese Unie heeft de taken van het Uitvoerend Comité overgenomen.26 Dat levert in zoverre een probleem op dat de Raad (die nu uit 27 lidstaten bestaat minus het Verenigd Koninkrijk en Ierland en een uitzonderingspositie voor Denemarken27) besluit over zaken die ook niet-EU lidstaten betreffen (Noorwegen, IJsland, Zwitserland), zoals in paragraaf 4 is beschreven. Ernstiger lijkt mij de gang van zaken dat hele 21 Protocol betreffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, Pb 1997, C 340. Het Verenigd Koninkrijk en Ierland nemen geen deel aan besluitvorming op dit terrein, maar kunnen per besluit te kennen geven dat ze toch meedoen, een zogenoemde ‘opt in’-constructie. 22 De Samenwerkingsovereenkomst van 19 december 1996, zie Trb. 1997, 133. Uiteraard mogen Noorwegen en IJsland als niet-EU-lidstaten niet deelnemen aan de besluitvorming in de Raad en is daarvoor een Gemengd Comité ingesteld. 23 Dit naar aanleiding van de Overeenkomst EG-Zwitserland van 1999, Trb. 2000, 16. 24 Cyprus, Estland, Hongarije, Letland, Litouwen, Malta, Polen, Slovenië, Slowakije en Tsjechië in 2004, in 2007 gevolgd door Bulgarije en Roemenië. 25 Volgens Kuijper is het gehele acquis met de incorporatie op slag secundair gemeenschapsrecht geworden: P.J. Kuijper, ‘Some legal problems associated with the communitarization of policy on visas, asylum and immigration under the Amsterdam Treaty and incorporation of the Schengen acquis’, CMLRev 2000, nr. 37, p. 345-366. 26 Art. 2 van het Protocol tot opname van het Schengen acquis. Uit de protocollen etc. valt dit echter bepaald niet af te leiden, noch uit het rechtsgrondslagenbesluit. Indien Kuijpers opvatting juist zou zijn, zou het hier aan de orde gestelde probleem nog groter zijn dan verondersteld, omdat nergens is aangegeven tot wat voor soort secundair (richtlijn, verordening) gemeenschapsrecht het acquis is verworden en zou de aanvulling wijziging of vervanging van een verordening door een richtlijn problematisch zijn en zou in omgekeerde zin de vervanging van een richtlijn door een verordening ook tot complicaties leiden, al zijn deze minder groot. Tenslotte kan ik bij Kuijpers geen argument of aanknopingspunt ontdekken waarom zijn uitgangspunt juist zou zijn, zodat ik het houd voor een (ongelukkige) veronderstelling. 27 Protocol betreffende de positie van Denemarken, Pb 1997, C 340. 381 ALEIDUS WOLTJER stukken van de Uitvoeringsovereenkomst worden vervangen door een verordening of richtlijn. Dat betekent dat verdragsbepalingen worden vervangen door secundair gemeenschapsrecht. In het navolgende zal ik daarvan enkele voorbeelden geven en vervolgens zal ik pogen aan te geven wat daarvan de bedenkelijke aspecten zijn. 6. Voorbeelden In 2001 werd besloten om het ‘circulatierecht’ voor derdelanders (mènsen, zoals Kees ze altijd nadrukkelijk benoemt, uit landen van buiten de Europese Unie) op het Schengengrondgebied ex art. 18 SUO uit te breiden tot derdelanders die in het bezit zijn van een nationaal visum voor langere duur, in de vorm van Verordening 1091/2001.28 In datzelfde jaar werd art. 26 SUO – over aansprakelijkheid van vervoerders – aangevuld, nota bene in de vorm van een Richtlijn.29 In 2006 werd besloten om het Schengen Informatie Systeem (SIS I) geleidelijk te vervangen door het meer omvattende SIS II, welke operatie werd opgenomen in Verordening 1986/2006 (ter vervanging van art. 102 bis SUO) en Verordening 1987/2006 (ter vervanging van art. 92-119 SUO, met uitzondering van het genoemde art. 102 bis SUO). In datzelfde jaar (2006) werd de zogeheten Schengengrenscode vastgesteld in de vorm van Verordening 562/2006 ter vervanging van art 2-8 SUO en de gedeeltelijke opname van het Gemeenschappelijk Handboek en de Gemeenschappelijke Visum Instructie.30 7. Bedenkelijke aspecten De Uitvoeringsovereenkomst is een verdrag dat als zodanig door de nationale parlementen van de toenmalige Schengenlanden is goedgekeurd, soms met grote moeite.31 Met name de positie van het Uitvoerend Comité, de onduidelijke status van zijn ‘besluiten’, de gebrekkige of zelfs geheel afwezige controle door het Hof van Justitie, de verwachte problemen die de nationale rechter zou ondervinden bij de toepassing van 28 Pb 2001, L 150. 29 Richtlijn 2001/51, Pb 2001, L 187. Behalve de verplichting van vervoerders om geweigerde vreemdelingen terug te vervoeren, is er ook de verplichting van vervoerders om passagiergegevens door te geven, en wel in de vorm van Richtlijn 2004/82, Pb. 2004, L 261, een richtlijn die ‘voortbouwt’ op het Schengen acquis volgens punt 17 van de Preambule. 30 Op soortgelijke wijze werd de Asielovereenkomst van Dublin in zijn geheel vervangen door Verordening 343/2003, in de wandeling Dublin II genoemd. 31 In Duitsland gaf de goedkeuring grote problemen met betrekking tot de afbakening van federale bevoegdheden en die van de deelstaten en maakten een wijziging van het grondwettelijk verankerde recht op asiel (het toenmalige Art. 16 GG) noodzakelijk, gelet op de in de SUO reeds opgenomen mogelijkheid de verantwoordelijkheid voor de afhandeling van een asielverzoek bij een andere staat te leggen. In Frankrijk bracht de Conseil Constitutionnel een kritisch advies uit, hierdoor geïnspireerd door de Nederlandse Raad van State (zie Kamerstukken TK 1990-1991, 22 140 B). In Nederland leidde dat tot een staatsrechtelijk novum: het parlement verkreeg instemmingrecht bij de aanname van bindende besluiten van het Uitvoerend Comité (zie art. 2 van de goedkeuringswet SUO, Stb. 1993, 138). In Engeland, dat overigens niet meedeed, was het House of Lords dusdanig gealarmeerd dat een speciaal comité werd ingesteld om dit soort ontwikkelingen kritisch te volgen. België moest de goedkeuring uitstellen totdat het een wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer had aangenomen. 382 IT DOESN’T WORK IN THEORY, BUT IT WORKS IN PRACTICE… de Uitvoeringsovereenkomst, maar vooral de ‘besluiten’ en ten slotte, maar niet onbelangrijk, de gebrekkige democratische controle op het besluitvormingsproces. In die zin heeft de incorporatie van het Schengen acquis in het gemeenschapsrecht betrekkelijke voordelen gebracht: de besluitvormingsprocessen zijn inzichtelijker geworden en nog maar weinig documenten hieromtrent zijn ‘geheim’ of ‘vertrouwelijk’, al is dat, naar zijn aard, moeilijk te controleren. Verder is de betrokkenheid van de Commissie en het Europees Parlement vergroot en is de controlerende taak van het Hof van Justitie versterkt.32 Toch neemt dat alles niet weg dat (m.i. nog steeds bestaand) verdragsrecht geleidelijk wordt vervangen door secundair gemeenschapsrecht, dat, althans in titel IV EG een bijzondere rechtsbasis heeft in de art. 61-63 EG. Daarvan geeft het slot van art. 63 EG aan dat terzake van visa voor langere duur en reguliere verblijfstitels33 de lidstaten de mogelijkheid hebben om afwijkende nationale bepalingen te handhaven of zelfs in te voeren. Vervolgens voegt art. 64 lid 1 EG daaraan toe dat titel IV EG de ‘uitoefening van verantwoordelijkheden inzake openbare orde en binnenlandse veiligheid’ van de lidstaten onverlet laat. Uitgaande van de opvatting dat het gemeenschapsrechtelijke vrij verkeer van personen een recht is dat ruim moet worden uitgelegd en dat de beperkingen daarvan op grond van openbare orde en binnenlandse veiligheid restrictief moeten worden uitgelegd, maakt dat de vraag nijpend naar de definitie van deze beperkingen. Mag openbare orde door iedere lidstaat zelf worden ingevuld of is dat de openbare orde zoals verondersteld in het Schengenregiem, namelijk de optelling van alle nationale openbare orde begrippen, of is dat gelijk aan het gemeenschapsrechtelijke openbare orde begrip, namelijk dat het een actuele, persoonlijke en voldoende ernstige aantasting is van een zwaarwegend maatschappelijk belang?34 En dan nog is openbare orde, in welke vorm dan ook, in mindere mate een containerbegrip dan ‘binnenlandse veiligheid’. In combinatie met als ‘terrorismebestrijding’ afgekondigde maatregelen geeft dit welhaast ongekende mogelijkheden. Afgezien van dit inhoudelijke aspect, betekent de formulering van de genoemde passages van art. 63 en 64 EG weinig goeds, want wat is de betekenis van richtlijnen en verordeningen onder die omstandigheden? Uniforme interpretatie of rechtstreekse werking is, met de mogelijke variaties van toepasselijkheid in de rechtsorden van de lidstaten, een hachelijke zaak vanwege z’n onvoorspelbare uitkomst. Bovendien weten we vooralsnog niet welke interpretatie het Hof van Justitie zal gaan geven aan begrippen als ‘openbare orde’ en ‘binnenlandse veiligheid’. De kans dat dit onder titel IV analoog aan overeenkomstige begrippen uit titel III zal gaan gebeuren is niet erg groot, al was het maar omdat de omschrijving van ‘openbare orde’ in titel IV-richtlijnen pleegt af te wijken van de gangbare commu32 Toch zijn daarbij enige kanttekeningen te maken, zoals de afwijkende besluitvormingsprocedure van art. 67 EG gedurende de overgangsperiode van 5 jaar na in werking treden van het Verdrag van Amsterdam en art. 68 EG, dat de bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen beperkt ten aanzien van art. 234 EG. De rechterlijke controle laat ik hier verder onbesproken, al was het maar omdat Kees daar zelf iets over schreef: C.A. Groenendijk, ‘Het Hof van Justitie na Amsterdam: Schengen en de irresistible temptation of judicial control’, in: Ongebogen recht (Meijers bundel), Den Haag: Sdu uitgevers 1998, p. 13-29. 33 Om misverstanden te voorkomen: reguliere verblijfstitels zoals die worden afgegeven voor gezinshereniging, arbeid etc., met uitzondering van asielgerelateerde verblijfstitels. 34 Uitgebreid hierover: Marion Schmid-Drüner, Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Einwanderungsrecht ausgewählter EU-Mitgliedstaaten. Status quo und Reformbedarf auf europäischer Ebene, Baden-Baden: Nomos 2007, Schriftreihe Europäisches Recht, Politik und Wirtschaft, Band 328. 383 ALEIDUS WOLTJER nautaire uitleg, doordat nu eens het woord ‘actueel’, dan weer het woord ‘persoonlijk’ ontbreekt. Bij enkele richtlijnen zijn in de preambule verwijzingen opgenomen dat voor de begrippen openbare orde en binnenlandse veiligheid als weigeringsgrond voor toelating in het bijzonder relevant is of iemand steun verleent aan een terroristische organisatie of extremistische sympathieën heeft.35 Het is nog maar de vraag wat het Hof van Justitie gaat doen: gelden voor titel IV-verordeningen en richtlijnen ook de gemeenschapsrechtelijke rechtsbeginselen van gemeenschapstrouw en evenredigheid? Gaat het Hof van Justitie deze regelingen even dynamisch interpreteren naar hun ‘nuttig effect’ als – onderdelen van – overig gemeenschapsrecht? Tot slot mag niet onvermeld blijven dat in titel IV-richtlijnen optionele clausules voorkomen, die voor de lidstaten een communautaire regeling ‘à la carte’ mogelijk maken.36 Voeg daarbij dat deze richtlijnen in beginsel hun gelding hebben binnen de Unie, maar dat – met uitzondering van richtlijnen op het punt van asiel – het Verenigd Koninkrijk en Ierland als regel niet meedoen, Denemarken een bijzondere positie heeft, terwijl de materie, voorzover het geldt als uitvloeisel van voormalig Schengenrecht, ook van belang is voor de niet-EU lidstaten, zoals Noorwegen, IJsland en Zwitserland, vanwege hun binding aan het Schengen acquis. Welke interpretatieregels gelden er voor het Schengenrecht? Is het met de incorporatie van het Schengen acquis in het gemeenschapsrecht afgelopen met een mogelijke toepassing van het Weens Verdragenverdrag of andere volkenrechtelijke uitgangspunten en beginselen en moet de nationale rechter nu de uitleg toevertrouwen aan het Hof van Justitie als gemeenschapsrechter? En hoe dient de interpretatie van Noorse, IJslandse of Zwitserse rechters te luiden die hoe dan ook geen prejudiciële vragen kunnen stellen? En in hoeverre verandert dit alles op het moment dat Schengenrecht wordt vervangen (laat staan uitgebreid) door verordeningen of richtlijnen? In beginsel zouden de nationale rechters van de EU lidstaten bij vragen inzake uitleg bij het Hof van Justitie te rade moeten gaan, tenminste, voorzover art. 68 EG ze dat toestaat. Zolang die bepaling de beperking bevat dat alleen de hoogste nationale rechters prejudiciële vragen mogen stellen, betekent dat dan dat de lagere rechter door deze communautaire wederdoop niet meer mag doen wat hij voorheen met het Schengenrecht wel mocht? En alweer: wat moet een Noorse, IJslandse en Zwitserse rechter hiermee? Iedere poging tot analoge interpretatie zal lastig zijn: analoog aan wat eigenlijk? Wanneer we de aandacht verleggen van juridische controle door de rechter naar democratische controle door het EP en de nationale parlementen wordt het beeld al even wazig. Een eenmaal goedgekeurd verdrag heeft veelal een grote betekenis in de nationale rechtsorde omdat het, afhankelijk van de constitutionele regeling van een lidstaat, veelal een hogere status heeft dan ‘gewone’ nationaal rechtelijke regelingen. Hoe dan ook blijft een regering aanspreekbaar voor het tot stand brengen van de juridische band tussen verdrag en nationale rechtsorde en ook op hetgeen daaruit voortvloeit. Dat verschuift indringend op het moment dat de nationale ministers als lid van de Raad besluiten tot vaststelling 35 Zie bijvoorbeeld punt 14 uit de preambule bij de studentenrichtlijn 2004/114. 36 Zo voorziet de zojuist genoemde studentenrichtlijn ook in rechten van scholieren en vrijwilligers. Vanwege het facultatieve karakter heeft bijvoorbeeld Nederland er van af gezien om deze rechten op enige wijze uit te werken met de motivering dat de huidige nationale regeling een betere rechtspositie verschaft dan die in de richtlijn is beoogd… Zie Besluit van 12 oktober 2006, Stb. 2006, 458. 384 IT DOESN’T WORK IN THEORY, BUT IT WORKS IN PRACTICE… van een richtlijn of verordening tot wijziging of aanvulling van het Schengenrecht. Alsdan zijn zij in beperkte mate aangewezen op samenwerking of instemming van het Europees Parlement en zijn soms Raadbesluiten mogelijk die bij meerderheid – en niet langer unaniem – worden genomen. De rol van nationale parlementen is dan gereduceerd tot meewerking aan uitvoeringsregelingen, voorzover dat nodig is of dienstig wordt geacht. Een nationale soevereine kwestie wordt dan een ‘moeten’ vanuit Brussel. 8. Afsluiting Dit verhaal is niet af. Ik realiseer me dat ik niet alle vragen, die het hier beschreven proces oproept, heb beschreven, laat staan beantwoord. Sommige vragen zullen, zo niet als onbelangrijk, als ondergeschikt kunnen worden afgedaan. Andere vragen verdienen mogelijk wel beantwoording. Voorzover mij de tijd en ruimte wordt gegeven, zal ik pogen om daar een bijdrage aan te leveren. En misschien geldt ook hier dat de tijd alle wonden heelt en we er, over enige tijd, schouderophalend of hoofdschuddend op terug kijken. Hopelijk omdat we dan beter weten… 385 Grondrechten: over mensenrechten, migrantenrechten en godsdienstvrijheid Flüchtlinge in der Sackgasse? Zur Situation von Christen, Yeziden und Mandäern aus dem Irak Klaus Barwig* Zur Ausgangslage Die katastrophale Lage der Irak-Flüchtlinge steht in einem ganz eigenartigen Gegensatz zu einer zunehmenden Wahrnehmungsverweigerung der Weltöffentlichkeit. Nach Aussagen von Fachleuten spielt sich im Irak mittlerweile die größte Flüchtlingskatastrophe im Nahen Osten seit der Palästina-Krise 1948 ab – vor den Toren Europas. Betroffen sind nach Schätzungen des UNHCR insgesamt ca. 4,5 Millionen Iraker, von denen ungefähr die Hälfte Binnenflüchtlinge und etwa 2,2 Millionen zunächst in die Nachbarstaaten geflüchtet sind. Hauptaufnahmeländer sind Syrien mit etwa 1,3 Millionen, Jordanien mit 750.000, Ägypten mit 100.000, Iran mit 54.000, Libanon mit 40.000 und die Türkei mit 10.000 Menschen. UNHCR geht davon aus, dass 90% der Flüchtlinge schwerst traumatisiert sind und ihnen in vielen Fällen jegliche Zukunftsperspektive fehlt. Hingegen besteht im Westen der Eindruck, dass sich durch die seit Herbst 2007 langsam verbessernde Sicherheitslage das Flüchtlingsproblem durch baldige Rückkehr wieder entschärfen werde. Dass das Gegenteil der Fall ist, belegen jüngste UNHCR-Statistiken: So ist das Wanderungssaldo nach Syrien trotz verschärfter Ein* Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart. Der Autor hat dieses brennende, die Weltöffentlichkeit und die europäische Politik nur nachrangig bewegende Thema dem langjährigen “Hohenheimer Freund” Kees Groenendijk gewidmet, weil es unser gemeinsames Anliegen bei den Hohenheimer Tagen zum Ausländerrecht war und ist, im Rahmen einer Option für die Migranten besonders auf deren verletzte oder gefährdete Menschenwürde zu achten und in die rechtswissenschaftlichen und -politischen Diskurse einzubringen. Da Kees Groenendijk bei den Hohenheimer Tagen zum Ausländerrecht immer auch die europäische Perspektive vertreten hat, soll unsere Verbindung in gemeinsamen Zielen und Werten durch das nachfolgende Thema eigens gewürdigt werden. Kees hat die Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht entscheidend mitgeprägt – nicht nur durch seinen Kenntnisreichtum, sondern auch durch seine immer freundliche und am anderen interessierte Art der Präsentation und Diskussion. Kees Groenendijk war auch einer der Initiatoren des von jungen Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern im November 2007 gegründeten Netzwerkes Migrationsrecht. Für all dies sind ihm “die Hohenheimer” dankbar. Der vorliegende Beitrag basiert auf einer Nahost-Informationsreise, die das Internationale Katholische Missionswerk missio unter Beteiligung der Akademie der Diözese Rottenburg-Stuttgart vom 30. September bis 7. Oktober 2007 veranstaltet hat. Die Reise bot eine Vielzahl von Gesprächskontakten sowohl mit Flüchtlingen selbst als auch mit Vertretern von Kirchen und verschiedenen Hilfsorganisationen. Teilnehmer waren neben Richtern von Oberverwaltungs- und Verwaltungsgerichten Mitarbeiter von Bundestagsabgeordneten, des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge sowie Journalisten und Vertreter von NGOs. Der Beitrag erscheint in einer gekürzten Fassung in der Herder Korrespondenz, Heft 3/2007. Berichte der einzelnen Reiseteilnehmer sowie weitere Infos auf der homepage der Akademie: http://www.akademie-rs.de/mi.html. 389 KLAUS BARWIG reisebestimmungen weiterhin positiv, die Flüchtlingszahl steigt weiterhin, wenn auch deutlich langsamer: im Januar 2008 kamen 1.200 Flüchtlinge neu ins Land, 700 kehrten in den Irak zurück. Religiöse Minderheiten als besonders betroffene Gruppe Besonders von Flucht und Vertreibung betroffen sind die religiösen Minderheiten aus dem Irak (Christen – darunter Assyrer, Chaldäer, Syrer, Armenier und eine Reihe anderer Denominationen – Mandäer und Yeziden), deren Anteil an den irakischen Flüchtlingen in den Nachbarstaaten etwa 10% ausmacht. Gerade unter ihnen befinden sich zahlreiche Flüchtlinge, die von UNHCR als “most vulnerable persons” bezeichnet werden. Die größte nichtmuslimische Gruppe unter den Flüchtlingen stellen mit etwa 90% die Christen und darunter die mit Rom unierten Chaldäer als größte Gruppe dar, eine der ältesten Kirchen des Christentums mit ihrer Heimat im Zweistromland. Von den einstmals 1,2 Millionen Christen im Irak leben inzwischen nur noch 600.000 im Land – mit dramatisch abnehmender Tendenz. Während ihr Bevölkerungsanteil im Irak zur Zeit vor der amerikanischen Invasion mit ca. 8-9% (andere Quellen sprechen von bis zu 12%) angegeben wurde, geht man inzwischen von 3-4%, also einer Halbierung aus. Dies hat einen überproportionalen Anteil der Chaldäer an den Flüchtlingen in den benachbarten Staaten zur Folge. Gründe für die besondere Verfolgungssituation der Christen Zum einen gelten die Christen allein durch ihren hohen Bildungsstand als besser gestellte Gruppe. Sie wurden als erkennbar wohlhabende Minderheit wahrgenommen, die in einer stärker den muslimischen Glauben der Mehrheitsgesellschaft betonenden Umgebung zunehmend als “Fremdkörper” – “geistige Kollaborateure” – empfunden wurde. Nahe liegend ist, dass sich vor allem die US-amerikanischen und britischen Militärs sowie westliche Firmen die Anwesenheit und Verfügbarkeit dieser nicht-muslimischen Bevölkerungsgruppe, die in ihrer westlichen Ausrichtung über gute Qualifikationen und überdurchschnittliche Englischkenntnisse verfügte, zu Nutze machte und macht und eine Vielzahl von ihnen als Dolmetscher, Techniker, Verbindungsleute, aber auch Fahrer, Köche sowie Büro- und Reinigungspersonal beschäftigt. Dass die Christen allein schon aus ihrer Minderheitensituation heraus nicht in Opposition zur Staatsmacht standen, liegt nahe. Dies gilt sowohl für den Irak als auch für Syrien, wo ihr Bevölkerungsanteil bis heute bei ebenfalls ca. 9% liegt. Der Vorwurf allzu großer Nähe zum Staat und dessen Machthabern – mit dem damaligen irakischen Außenminister Aziz war ein Christ in einem der höchsten Regierungsämter – lässt darauf schließen, dass aus dieser Zeit manche Rechnungen offen waren und sind. Diese beiden Aspekte sollten sich in der Folge für die Christen besonders verhängnisvoll auswirken. So berichten Betroffene wiederholt von Übergriffen unter Berufung auf ihre “Kollaboration mit dem Feind”, die immer nach demselben Muster ablaufen. Im Namen Allahs heften selbsternannte “islamische Volksrichter” (Kenner sprechen von durch die Amerikaner aus den Gefängnissen freigelassenen Kriminellen) an die Wohnungstüren von Christen die Aufforderung, innerhalb von 48 Stunden das Land zu verlassen, da sie die irakische Erde beschmutzt und das Land an die Amerikaner ver390 FLÜCHTLINGE IN DER SACKGASSE? kauft hätten. Eine andere weit verbreitete Forderung besteht darin, innerhalb von 24 Stunden zum Islam überzutreten und die Ernsthaftigkeit des Übertritts durch die “Überlassung” einer Tochter an eine muslimische Familie zu dokumentieren. Es kommt immer dann zu spontanen Fluchtreaktionen, wenn in der Folge solcher Forderungen einzelne Familienmitglieder entführt, gefoltert oder sogar getötet werden. Auf diese Weise ist nach Augenzeugenberichten inzwischen in Bagdad der traditionell von einer christlichen Mittelschicht bewohnte Stadtteil Dora seiner ursprünglichen Bevölkerung weitgehend beraubt. Daran zeigt sich unter anderem, dass bei näherer Betrachtung ökonomische Motive religiös verbrämt den Abwanderungsdruck einstmals gut integrierter Bevölkerungsgruppen dramatisch verstärkt haben. Und es ist damit zu rechnen, dass sich solche Prozesse bei entsprechenden politischen Entwicklungen in Nachbarstaaten wie Syrien jederzeit wiederholen können. Die immer wieder vorgebrachte “inländische Fluchtalternative Nordirak” gibt es nicht (mehr). Dies wird auch vom Bundesinnenministerium in einem Erlass vom 15. Mai 2007 zum Ausdruck gebracht. Betroffene berichten, dass die dortigen ohnehin begrenzten Ressourcen durch muslimische Flüchtlinge aus dem Süden des Landes inzwischen restlos in Beschlag genommen sind und auch dort seitens der regionalen Autoritäten bestenfalls eine Anwesenheit von Christen auf dem derzeitigen Niveau für tolerabel gehalten wird. Berichtet wird von einer hieraus resultierenden Verdrängungssituation, die durch Interventionen iranischer Peshmerga vor allem in den Bergregionen der kurdischen Provinz verstärkt wird. Das Aufnahmeland Syrien Syrien trägt derzeit die größte Last des irakischen Flüchtlingsdramas: 1,2–1,3 Millionen Flüchtlinge von denen der überwiegende Teil erst nach den Bombenanschlägen auf die Goldene Moschee in Samarra und somit innerhalb weniger Monate eingereist ist, entsprechen 10 % der syrischen Bevölkerung. Diese hohe Flüchtlingszahl hat mehrere Ursachen: neben der geografischen Nähe mit schwer zu kontrollierenden Grenzabschnitten in der Wüste sind verwandtschaftliche Beziehungen, gemeinsame Sprache und eine bis zum 30 September 2007 eher liberale Aufnahmepolitik zu nennen. Bis zu diesem Termin konnten Iraker mit einem auf drei Monate ausgestellten Visum (Familien ein Jahr) einreisen. Da der Staat zunächst nicht von Flüchtlingen, sondern von “Gästen” sprach, war eine Verlängerung des Aufenthaltstitels nicht möglich. Die Neuerteilung eines weiteren Visums konnte nur unter Zahlung von 750 Dollar von Syrien aus bewerkstelligt werden – für den größten Teil der in Syrien lebenden Iraker unerschwinglich, da Flüchtlinge keine Arbeitserlaubnis erhalten und sich deshalb von ihren Ersparnissen, Zuwendungen von Verwandten im Ausland oder illegalen Gelegenheitsarbeiten durchschlagen müssen. Wer sich weiterhin legal in Syrien aufhalten wollte, musste also alle drei Monate in den Irak zurückreisen, um in der syrischen Botschaft in Bagdad ein neues Visum zu beantragen. Es bedarf keiner besonderen Phantasie, sich vorzustellen, was es für vielfach traumatisierte Menschen bedeutet, unter Gefahr für Leib und Leben an den Ort der Vertreibung und des Schreckens regelmäßig zurückkehren und dort bis zum Erhalt des neuen Visums zwei bis drei Wochen in immer neuen Verstecken ausharren zu müssen. Diese Praxis ist seit dem 30. September 2007 391 KLAUS BARWIG Vergangenheit: Der syrische Staat – durch massiven Zustrom irakischer Flüchtlinge kurz vor dem ökonomischen Kollaps stehend – hatte angekündigt, zu diesem Zeitpunkt die Grenzen zu schließen. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die bis dahin großzügige Visaerteilung beendet wurde. Die Folge hiervon ist der Verlust des aufenthaltsrechtlichen Status – also die Illegalisierung – des größten Teils der nach Syrien geflüchteten Iraker. Inzwischen erkennt der syrische Staat die Anwesenheit irakischer, palästinensischer und iranischer Flüchtlinge an. So wird in Syrien offenbar derzeit der Entwurf eines “Flüchtlingsgesetzes” diskutiert, allerdings besteht der klare politische Wille, die Flüchtlingszahlen nicht weiter zu erhöhen. Das irakische Flüchtlingsdrama ist in Syrien wie auch den anderen Nachbarstaaten auf den ersten Blick “unsichtbar”: Die meisten der geflüchteten Iraker leben – anders als etwa palästinensische Flüchtlinge – nicht in Lagern, sondern in gemieteten Wohnungen, was dazu geführt hat, dass die Miet- und Lebenshaltungskosten in Damaskus sich seit Beginn des Flüchtlingsdramas nahezu verdoppelt haben, was unmittelbare Auswirkungen insbesondere auf den ärmeren Teil der Stadtbevölkerung hat. Die Folgen hiervon sind nicht auf den ersten Blick sichtbar: Die Inanspruchnahme des Gesundheitssystems ist für die irakischen Flüchtlinge in Syrien zumindest in akuten Fällen möglich. Sie sind damit in einer wesentlich besseren Situation als in den anderen Aufnahmestaaten. So kann in Jordanien eine schwere Krankheit schnell zum Tod führen, weil die Behandlung unbezahlbar ist; unheilbare bzw. chronische Erkrankungen führen zum finanziellen Ruin und sind die größte existenzielle Sorge der Flüchtlinge. Der Schulbesuch ist ebenfalls möglich, wenn ein Nachweis über den bisherigen Schulbesuch erbracht werden kann – aufgrund der vielfach überstürzten Flucht auch dies für viele Familien ein unüberwindliches Hindernis. Auch wenn in Syrien nicht von Flüchtlingen, sondern von Gästen die Rede und Syrien auch kein Vertragstaat der Genfer Flüchtlingskonvention ist, gibt es eine UNHCR-Vertretung in Damaskus, die etwa 10% der Flüchtlinge registriert hat – schleppende Bearbeitung vor Ort und Misstrauen der Flüchtlinge gegenüber den Vereinten Nationen werden als Gründe angegeben. Da ein großer Teil der Flüchtlinge – insbesondere unter den religiösen Minderheiten – keine Rückkehrperspektive sieht und sich längst zur Weiterwanderung (möglichst nach USA, zumindest aber in den Westen) entschlossen hat, wird die Registrierung im Erstaufnahmeland als Risikofaktor bei der Weiterwanderung und Aufnahme im Westen angesehen. Im Rahmen eines vereinfachten Anerkennungsverfahrens geht UNHCR bei den irakischen Flüchtlingen in Syrien prima facie von deren Flüchtlingseigenschaft im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention aus und erkennt ihnen den entsprechenden Schutzstatus zu – was vom syrischen Staat im Grundsatz auch anerkannt wird. Trotzdem wird von Abschiebungen in den Irak und Zurückweisungen von Flüchtlingen an der Grenze berichtet. Welch große Bedeutung der christliche Glaube und die Zugehörigkeit z.B. zur chaldäischen Kirche für die Flüchtlinge besitzt, zeigt sich bei Besuchen chaldäischer Pfarreien in Damaskus. Waren vor der Fluchtbewegung aus dem Irak etwa 120 chaldäische Familien in Damaskus ansässig, sind in den Gemeinden inzwischen etwa 7.000 chaldäische Flüchtlingsfamilien registriert, wovon etwa die Hälfte kirchliche Hilfsprogramme in Anspruch nimmt. Die Flüchtlinge beleben die Kirchen neu, die an Sonntagen überfüllt sind – von Menschen jeden Alters. Religiöse Symbole und Statuen 392 FLÜCHTLINGE IN DER SACKGASSE? gehören zum Bild in der Altstadt von Damaskus. Dass sie durchweg unbeschädigt und gepflegt sind, kann als äußeres Zeichen dafür gelten, dass durch die Anwesenheit der christlichen Flüchtlinge bislang keine erkennbare Feindlichkeit in der muslimischen Mehrheitsbevölkerung entstanden ist. Das Aufnahmeland Jordanien In Jordanien, das mit 750.000 Flüchtlingen die zweitgrößte Zahl irakischer Flüchtlinge aufgenommen hat, beträgt deren Anteil an der Gesamtbevölkerung 13%. Auch der jordanische Staat nahm anfänglich großzügig Flüchtlinge aus dem Irak auf, bis vor kurzem täglich 2000-3000. Allerdings bestand – im Gegensatz zu Syrien – von Anfang an ein Visumszwang. Visa wurden auf 6 Monate ausgestellt, für 150.000 begüterte Iraker sogar Dauervisa. Auch Jordanien hat seine Grenzen im Juli 2007 dichter gemacht: Seitdem werden nur noch Visa mit dreimonatiger Gültigkeit erteilt, die nicht mehr verlängert werden können. Männlichen Flüchtlingen zwischen 15 und 35 Jahren ist die Einreise mittlerweile verwehrt; bei Christen werden wohl häufiger Ausnahmen zugelassen. Insgesamt ist auch in Jordanien die Flüchtlingspolitik von Vorläufigkeit gekennzeichnet, was die verschärften Einreise- und Aufenthaltsbedingungen belegen: auch hier ist kein Daueraufenthalt intendiert und in der Folge dieser Politik eine kontinuierliche “Illegalisierung” der Flüchtlinge zu beobachten. Abschiebungen kommen nach Auskunft von UNHCR vor, allerdings wird Illegalität hingenommen. In der Folge dieser geänderten Politik ist der Flüchtlingszustrom nach Jordanien nahezu zum Erliegen gekommen. Auch in Jordanien leben die Flüchtlinge in Wohnungen in den Städten – das Flüchtlingsdrama ist auch hier unsichtbar und privatisiert: Der Arbeitsmarkt ist für Flüchtlinge mit legalem Status offen – allerdings nur im untersten schlecht bezahlten Segment. Illegalen, die bei nicht erlaubter Arbeit von der Polizei aufgegriffen werden, droht die Ausweisung. Der Schulbesuch ist seit Mitte 2007 für irakische Flüchtlingskinder endlich möglich, zumindest anerkannte Flüchtlinge sollen künftig Zugang zum Gesundheitssystem erhalten. Auch wenn die verschärfte Einreise- und Aufnahmepolitik eine Reaktion auf die vielfach zu hörende “Das Boot ist voll”-Situation darstellt, zeigt sich in den Öffnungstendenzen im Bildungs- und Gesundheitssystem die Einsicht, dass es mit der kurzfristigen Aufnahme von spontan geflüchteten Menschen und deren baldiger Rückkehr bzw. Weiterwanderung nicht getan ist. Rückkehrperspektiven? Wenn man Irak-Flüchtlinge in den angrenzenden Staaten nach ihren Zukunftsperspektiven befragt, so ist der überwiegende Teil unter den religiösen Minderheiten davon überzeugt, dass eine Rückkehr in den Irak – auch in den Norden – nicht möglich ist, selbst wenn Frieden herrschen würde. Die einst zur Mittelschicht gehörenden Christen würden ihren Platz in der Gesellschaft nicht mehr finden. Ein Verbleib in den Erstaufnahmestaaten erscheint – allein schon vor dem Hintergrund der “VorläufigkeitsPolitik” dieser Staaten und der ökonomischen Situation ohne Ausbildungs- und Arbeitsplatzperspektiven – ebenfalls nicht realistisch, ebenso wenig wie die Weiterwande393 KLAUS BARWIG rung in andere benachbarte arabisch-islamische Staaten. Die Flüchtlinge orientieren sich nahezu ausschließlich auf westliche Staaten, von denen sie sich Aufnahme erhoffen, allen voran USA, Kanada und Australien, wohin durch frühere Aufnahmeprogramme bereits vielfache verwandtschaftliche Beziehungen bestehen. Gleichwohl scheitert eine legale Weiterwanderung der Betroffenen in diese Länder an der zunehmenden Abschottung der klassischen Aufnahmestaaten gegenüber spontan einreisenden Flüchtlingen. Daraus ergibt sich für die westlichen Staaten die Notwendigkeit und humanitäre Verpflichtung, als geografische und kulturelle “Nachbarregionen” auf nationaler und internationaler/europäischer Ebene über Maßnahmen insbesondere für diejenigen Gruppen – also Christen, Mandäer und Yeziden – nachzudenken, deren Aufenthaltsrecht in ihren derzeitigen Aufenthaltsstaaten und einer überwiegend muslimischen Umgebung nicht von Dauer sein wird und deren Rückkehrchancen gleichermaßen als am geringsten von allen Flüchtlingsgruppen angesehen werden. Sie werden in der jetzigen Situation auf Grund ihres Flüchtlingsschicksals absehbar verarmen und ihrer Würde beraubt werden. Damit werden ihre Aufnahmechancen in Europa oder Nordamerika – je länger dieser Prozess fortschreitet – um so mehr sinken, weil sie sich immer mehr dem Bild des “Armutsflüchtlings” angleichen werden, den in den wohlhabenden Staaten des Westens niemand mehr haben will. Asylverfahren oder Resettlement? Das Ausmaß der Katastrophe und der inzwischen eingetretene Zeitablauf lassen keine weiteren Verzögerungen zu. Insbesondere für die Angehörigen religiöser Minderheiten und deren überwiegend westliche Orientierung legen sich Kontingentaufnahmelösungen nahe: Gerade für diejenigen, die aufgrund ihres nichtmuslimischen Glaubens und ihres Bildungsniveaus vorrangig als Zivilkräfte bei den amerikanischen und britischen Truppen beschäftigt waren und aufgrund ihrer “Kollaboration mit dem Feind” bedroht wurden und letztlich fliehen mussten, ergibt sich eine erste Stufe der Verantwortlichkeit: So existiert in Großbritannien für diesen Personenkreis ein eigenes Programm. Dass die USA eine unbekannte Anzahl ehemaliger irakischer Zivilkräfte unter bestimmten Kriterien aufgenommen haben, gilt – insbesondere unter den “zurückgebliebenen” Köchen, Fahrern und Schreibkräften – als sicher. Belastbare Zahlen bzw. Aussagen hierüber existieren nicht. Ein Resettlement-Programm der Europäer und US-Amerikaner – analog zur Aufnahme der vietnamesischen boat-people in den 70er-Jahren – wird von UNHCR in einer jüngsten Veröffentlichung in die Diskussion gebracht. Der amerikanische Kongress legte für das vergangene Jahr eine Quote von 7.000 Personen aus dem Irak fest, die mit der tatsächlichen Aufnahme von 4.000 Personen jedoch nicht annähernd ausgeschöpft wurde – ein Aufnahmekontingent von weiteren 4.000 Personen ist bis April 2008 vorgesehen. Auch die aktuellen Aufnahmezahlen einzelner europäischer Staaten werden der Tragödie nicht gerecht. So erlaubt das schwedische Neuansiedlungsprogramm jährlich 1.800, das finnische 750, das britische und das niederländische 500 Personen (jeweils nicht nur irakische Flüchtlinge) den Zuzug. 394 FLÜCHTLINGE IN DER SACKGASSE? Eine gemeinsame europäische Lösung im Kontext einer sich harmonisierenden Migrations- und Flüchtlingspolitik ist derzeit nicht in Sicht. Zwar hatte die schwedische Regierung angesichts von knapp 10.000 irakischen Asylsuchenden in 2006 zu Beginn des Jahres 2007 eine Anwendung der “Massenzustromrichtlinie” (2001/ 55/ EG) angeregt – allerdings ohne Erfolg, weil sich keiner der EU-Mitgliedstaaten mit den Schweden solidarisiert und die Sache bei der Kommission vorangetrieben hat. Schwerpunkt konkreter Harmonisierung und Kooperation ist nach wie vor die gemeinsame Sicherung der Grenzen. Auch wenn das Europäische Parlament in einer Dringlichkeitsentschließung “aufs schärfste [gegen] alle gewalttätigen Übergriffe gegen christliche Gemeinschaften” im Nahen Osten protestiert hatte, drehte sich der daran anschließende verbale Schlagabtausch zwischen Abgeordneten der EVP und der Grünen jedoch hauptsächlich um die Frage, inwieweit hinsichtlich einzelner Gruppen wie der Christen Privilegierungen statthaft seien. Völlig offen blieb dabei, wie die Verpflichtung der Europäer, ihre Verantwortung wahrzunehmen, um allen bedrängten Christen “ein Überleben in Freiheit und in Würde zu ermöglichen”, konkretisiert werden sollte. Von Aufnahmekontingenten der Europäer im Rahmen eines gemeinsamen burden sharings war jedenfalls nicht die Rede. Speziell in Deutschland wäre vor dem Hintergrund drastisch zurückgegangener Spätaussiedler-, Kontingent- und Flüchtlingszugänge (2007: 19.164 Asyl-Erstanträge, zum Vergleich: 1992: über 400.000) heute ein vergleichsweise großer Spielraum für eine solche Flüchtlingsaufnahme ausserhalb des Asylverfahrens gegeben, die ihre rechtlichen Grundlagen im Zuwanderungsgesetz in den §§ 22–24 AufenthG hat: § 22 AufenthG regelt die Aufnahme von Ausländern in Einzelfällen (nicht ganze Gruppen). Voraussetzung sind völkerrechtliche oder dringende humanitäre Gründe. Die Betroffenen halten sich zum Zeitpunkt der Aufenthaltsgewährung noch im Ausland auf. Die Aufnahme kann vom Bund oder den Ländern erklärt werden. § 23 AufenthG regelt die Aufnahme für Gruppen von Ausländern (Kontingente): in § 23 Abs. 1 AufenthG die Aufnahme durch oberste Landesbehörden (2006: 227 Personen), in § 23 Abs. 2 AufenthG durch das Bundesministerium des Innern (2006: 21 Personen). Voraussetzung sind völkerrechtliche, humanitäre oder politische Gründe. Die Betroffenen können im Ausland oder bereits im Inland sein. Hierbei handelt es sich insbesondere um Flüchtlinge aus Kriegs- oder Bürgerkriegsgebieten. § 24 AufenthG regelt in Umsetzung der EG-Richtlinie 2001/55/EG den vorübergehenden Schutz bei “Massenzustrom”. Da § 23 AufenthG die rechtliche Basis für eine Resettlement-Lösung irakischer Flüchtlinge darstellen könnte, gilt für eine entsprechende Flüchtlingsaufnahme in Deutschland, dass sie im Benehmen von Bund und Ländern zu erfolgen hat. Dies wird derzeit – wie auch auf europäischer Ebene – als Haupthindernis für eine der konkreten und drängenden Flüchtlingsproblematik angemessenen Lösung angesehen. Man darf nicht übersehen: Deutschland hat reichhaltige Erfahrungen in der humanitären Aufnahme unterschiedlichster Zuwanderergruppen: Vergleichbare Kontingentlösungen gab es Anfang der 80er Jahre in der Folge des Vietnamkrieges für etwa 35.000 sog. boat-people sowie im Kontext des Balkankrieges für 3.000 albanische Botschaftsflüchtlinge (1990), für 345.000 bosnische Flüchtlinge (1992-1996) und für 14.000 kosovarische Flüchtlinge aus Mazedonien (1999). Eine Kontingentlösung besteht seit Jahren für jüdische Zuwanderer aus der ehemaligen Sowjetunion. Die Aufnahme beruhte zunächst auf einem Beschluss der Regierungschefs des Bundes und der Länder 395 KLAUS BARWIG vom 9. Januar 1991 und wurde im Rahmen des Zuwanderungsgesetzes in § 23 Abs. 2 AufenthG in Verbindung mit einem entsprechendem Erlass der Innenministerkonferenz gesetzlich neu geregelt. Zwischen 1992 und 2005 sind 205.465 jüdische Emigranten aus der ehemaligen Sowjetunion in Deutschland aufgenommen worden. Ein Aufenthaltsrecht können irakische Flüchtlinge – ganz überwiegend Angehörige religiöser Minderheiten – in Deutschland derzeit ausschließlich über das Flüchtlingsverfahren erhalten: Seit im Mai vergangenen Jahre durch einen Erlass des Bundesinnenministeriums den christlichen Flüchtlingen aus dem Irak die Gruppenverfolgungseigenschaft zugeschrieben und die inländische Fluchtalternative Nordirak verneint wurde, ist die Anerkennungsquote nahe liegender weise auf ca. 93% gestiegen. Und die Asyl-Antragszahlen irakischer Flüchtlinge haben sich von Dezember 2007 bis Januar 2008 verdoppelt. Die Menschen haben sich also auf den Weg gemacht – allerdings über den “Umweg” durch die Illegalität: Um die Verheißung der Flüchtlingsanerkennung zu erreichen, muss unter Zuhilfenahme von Schleppern der Reiseweg verschleiert werden, da sonst ein anderer durchquerter sicherer Drittstaat die Verantwortung bekäme und damit die Rückschiebung in einen anderen, als “sicher” angesehenen Drittstaat droht. Im Fall von Griechenland bedeutet dies die Aussichtslosigkeit einer Flüchtlingsanerkennung: Griechenland hat seit 2003 keinen einzigen Flüchtling anerkannt. Durch diese Situation wird sehenden Auges die Struktur der Schlepper in exorbitanter Weise gestärkt – pro Person wird von 10.000 USD ausgegangen. Warum bewegt sich politisch nichts? – Die Rolle der Kirchen Auf der Suche nach Gründen, warum sich die Kirchen auffallend in der Forderung nach Flüchtlingsaufnahme in Deutschland und Europa zurückhalten, stößt man auf das Argument, man dürfe nicht vom Westen aus zum Untergang der ältesten christlichen Kirchen im Zweistromland beitragen. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass bei einer europäischen Kontingenlösung von beispielweise angenommenen 60.000 Personen es sich auch dann nur um 10% der ins Ausland geflüchteten 600.000 irakischen Christen handeln würde. Von einer “Beihilfe” zum Untergang kann angesichts dieser Zahlen seriöserweise überhaupt keine Rede sein. Zum anderen sollten die traumatisierten Betroffenen selbst entscheiden dürfen, ob sie es schaffen, im Land des erlittenen Traumas und der erlittenen seelischen und körperlichen Schmerzen weiter leben zu können – voraussehbare weitere Demütigungen vor Augen. In jedem Fall sollten gerade diese Menschen nicht zu Instrumenten bzw. Geiseln kirchenpolitischer und -historischer Vorstellungen gemacht werden, besonders dann nicht, wenn deren Protagonisten “aus sicherer Entfernung” im Westen argumentieren. Auch und gerade die chaldäischen Priester (die nicht dem Zölibat unterliegen) als exponierte Vertreter ihrer Religion beklagen schlimme Übergriffe auf ihre Familien. So berichtet ein nach Istanbul geflüchteter Pfarrer im persönlichen Gespräch, wie er zunächst von Basra nach Bagdad flüchtete und auch dort aus mehreren Kirchen vertrieben wurde. Gegen ihn, seine Frau und seine Kinder sei Gewalt ausgeübt worden, ebenso gegen seine Gemeindemitglieder, von denen einige entführt, getötet und die Leichname anschließend auf den Abfallhaufen geworfen wurden. Nach diesen Erleb396 FLÜCHTLINGE IN DER SACKGASSE? nissen hatte der deutlich traumatisierte Priester und Familienvater keine Kraft mehr, den Appellen seines Patriarchen in Bagdad zum Durchhalten zu gehorchen. Sein bitteres Resumee: “Niemals wird das Christentum an diesem Platz der Erde eine Chance haben”. Anders als die Geistlichen vor Ort plädiert die Hierarchie überwiegend für ein Verbleiben mit Verweis auf die jahrtausendalte Tradition dieser Kirche im Zweistromland, der “Wiege des Christentums”, die durch einen weiteren Verlust von Gläubigen (der Anteil der Gläubigen ist in den letzten hundert Jahren von etwa 20-30 % auf jetzt etwa 3-4% zurückgegangen) in ihrer Existenz ernsthaft bedroht ist. Das ist einer der Gründe, warum auch seitens der katholischen Kirche und ihrer Wohlfahrtsverbände national wie international politisch außerordentlich zurückhaltend und immer mit der Tendenz des Offenhaltens einer späteren Rückkehr argumentiert wird. Aber bevor nicht das Schicksal zigtausender Familien “in der Sackgasse” durch die Repräsentanten der “Mutterkirche” in den Vordergrund und diplomatische Rücksichten und historische Remineszenzen angesichts der bestehenden Tragödie hintangestellt werden, wird sich auch politisch nichts bewegen. Sicher wäre ein Verbleib und ein gedeihliches Zusammenleben in der Region das bevorzugte politische Ziel, auch um nicht den Verursachern religiöser Säuberungen zuzuarbeiten. Dieses Ziel darf aber nicht zulasten einzelner Schicksale erzwungen werden, im Vordergrund müssen deshalb die einzelnen Menschen stehen. Auffallend ist auch das Schweigen der Repräsentanten der Evangelischen Kirche in Deutschland, die nicht denselben innerkirchlichen Rücksichtnahmen unterliegen wie die katholische Hierarchie. Ein Votum für eine Kontingentlösung für bestimmte Flüchtlingsgruppen – also religiöse Minderheiten – ist nicht erkennbar, wird vielfach sogar vehement abgelehnt. Aber solange die Kirchen nicht gemeinsam und öffentlich – und zwar europäisch wie national – für die Flüchtlinge Partei ergreifen, wird sich auf politischer Ebene nichts bewegen. Fazit Die “Ideallösung” ist (wie immer) nicht in Sicht. Nur in der Kombination von mehreren Maßnahmen kann eine allmähliche Entspannung dieser Katastrophe erwartet werden. Stabilisierungsmaßnahmen im Irak, die vor allem zu einer Verbesserung der Rückkehrchancen insbesondere islamischer Flüchtlinge führen würden, sowie eine nachhaltige Unterstützung der mit der Flüchtlingsaufnahme weitgehend alleingelassenen Nachbarstaaten auf zweifacher Weise: Zum einen durch angemessene Transferleistungen, die eine ökonomische Destabilisierung verhindern und damit die Aufnahmebereitschaft in der Bevölkerung aufrechterhalten. Zum anderen durch Entlastung im Rahmen von Kontingentlösungen, die den Staaten den Teil der Flüchtlingslast abnehmen. Diese Entlastung muss auch als Beitrag gegen die weitere Destabilisierung einer ganzen Region gesehen werden. Im Flüchtlings-Anerkennungsverfahren muss angesichts der aktuellen deutschen Anerkennungsquote davon ausgegangen werden, dass sich die Flüchtlinge – so oder so – einen Weg nach Europa/Deutschland suchen. Dies zeigt sich in Deutschland schon 397 KLAUS BARWIG jetzt in der Verdopplung der Asylantragstellungen zwischen Dezember 2007 und Januar 2008. Wenn der Fluchtweg jedoch teuer bezahlt werden muss, fehlen diese Mittel beim Start in die Aufnahmegesellschaft und verzögern voraussehbar die von allen gewollte Integration. Allein die Not und Schutzbedürftigkeit der Flüchtlinge lässt diesen keine andere Wahl, als weiterzuwandern, wollen sie ihrer “Sackgasse” entkommen. Insbesondere für die religiösen Minderheiten (mehr als 15% unter den Flüchtlingen) besteht in absehbarer Zeit keine Rückkehrperspektive – was auch einige Kirchenführer inzwischen (nichtöffentlich) zugestehen, auch wenn damit der Untergang der ältesten Kirchen der Christenheit in deren angestammtem Gebiet droht. Die USA und Europa sind für die Christen aus dem Irak die naheliegendste Option: einerseits, weil viele von ihnen durch ihre Tätigkeit für die westliche Allianz bzw. westliche Firmen ins Fadenkreuz ihrer Verfolger geraten sind, andererseits da vielfach verwandtschaftliche Bezüge existieren und die christliche Religionszugehörigkeit des überwiegenden Teils der religiösen Minderheiten und deren vielfach überdurchschnittliche Qualifikation wesentlich bessere Startbedingungen erwarten lassen. Als Nachbarregion hat Europa gegenüber den ohne Rückkehrperspektive ausharrenden Christen eine besondere Verantwortung, so wie die islamischen Nachbarstaaten, die unter Berücksichtigung einer eher besseren Rückkehrperspektive der islamischen Flüchtlinge besonders für diese Sorge tragen könnten und sollten. Insbesondere im Hinblick auf die wohlhabenden Ölförderstaaten in der Region sind längst nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft. Diese Verantwortung sollte neben den vorrangig notwendigen Stabilisierungsmaßnahmen und ökonomischen Transferleistungen auch eine Entlastung im Rahmen von Kontingentlösungen enthalten, die den Staaten den Teil der Flüchtlingslast abnehmen. Kriterien hierfür könnten sein: bereits bestehende familiäre Bindungen in potenziellen Aufnahmestaaten, die Einschätzung fehlender Rückkehrchancen, humanitäre Erwägungen (in den Erstaufnahmestaaten nicht behandelbare Erkrankungen), berufliche Qualifikationen etc. Die Wohlhabenderen verlieren Teile ihres Vermögens beim inzwischen bereits mehrjährigen Zwischenaufenthalt und durch die Schlepper. Nicht vergessen werden sollte, dass es sich bei den religiösen Minderheiten häufig um “most vulnerable persons” handelt. Wer sich also besonders für diese Gruppen einsetzt, muss sich vor dem Hintergrund dieser UNHCR-Klassifizierung nicht von vorneherein dem Vorwurf der “Klientelpolitik” für einzelne Flüchtlingsgruppen (in diesem Fall der Christen) aussetzen. Für die Integration speziell der chaldäischer Flüchtlinge mit deren außerordentlich starken religiösen Bindungen wäre die katholische Kirche mit ihrem Wohlfahrtsverband und ihren jahrzehntelangen Erfahrungen in der Flüchtlings- und Integrationsarbeit ein idealer Anlaufpunkt. Erste chaldäische Priester sind in einzelnen Diözesen bereits angestellt. Sie könnten in einem koordinierten Resettleprogramm zusammen mit Caritas gerade für diesen kirchlich sehr stark orientierten und ansprechbaren Personenkreis unschätzbare Hilfe beim Beginn und während des Integrationsprozesses leisten. Aufnahmeprogramme könnten unter regionalen Gesichtspunkten hieran anknüpfen. 398 International Labour and Human Rights Law and the Rights of Irregular Migrants Protection Gaps and Supplementary Approaches Ryszard Cholewinski* 1. Introduction As observed by the United Nations Special Rapporteur on the rights of non-citizens1 and as confirmed by the treaty bodies monitoring the application by States of international human rights law,2 non-citizens, including migrant workers, are entitled, with few exceptions, to the same human rights’ protections as nationals. However, the difficult and precarious plight of non-citizens in many countries of the world in terms of the protection of their basic human and labour rights and their limited access to legal remedies,3 exacerbated often by their non-citizen and/or immigration status, reflects the gulf between rhetoric and reality in guaranteeing these rights to all persons. This position was underscored in the October 2005 report of the Global Commission on International Migration (GCIM): [T]here is an urgent need to fill the gap that currently exists between the principles found in the legal and normative framework affecting international migrants and the way in which legislation, policies and practices are interpreted and implemented at the national level.4 * 1 2 3 4 Migration Policy, Research and Communications, International Organization for Migration (IOM). This article reflects the views of the author and not those of IOM. It is an updated and revised version of a paper presented at the Migrant Forum in Asia and Singapore National Trade Union 10th Regional Conference on Migration on Current Perspectives and Strategies in Addressing ‘Irregular Migration’, Singapore, 6-8 Nov. 2006. Any errors remain the author’s responsibility. The article draws on material from two previous articles: R. Cholewinski, ‘The Rights of Migrant Workers’, in: R. Cholewinski, R. Perruchoud and E. Macdonald (eds), International Migration Law: Developing Paradigms and Key Challenges (The Hague: Asser Press, 2007) p. 255 and R. Cholewinski, ‘International Labour Law and the Protection of Migrant Workers: Revitalizing the Agenda in the Era of Globalization’, in: J.D.R. Craig and S.M. Lynk (eds), Globalization and the Future of Labour Law (Cambridge: Cambridge University Press 2006) p. 409. The rights of non-citizens, Final report of the Special Rapporteur, Mr. David Weissbrodt, Doc. E/CN.4/Sub.2/2003/23 (26 May 2003) at p. 2 (Executive Summary). See, e.g. Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD), General Recommendation No. 30: Discrimination Against Non-Citizens: 1/10/2004, at paras. 2 and 3. Amnesty International, Living in the Shadows, A Primer on the Human Rights of Migrants (London: Amnesty International, 2006). GCIM, Migration in an Interconnected World: New directions for action (Geneva, GCIM 2005) at p. 58, para. 24. 399 RYSZARD CHOLEWINSKI To a great extent, this gulf is also manifested in the low acceptance by states of the specific international legal standards developed by the international community to protect migrant workers. This article provides a brief overview of the principal labour and human rights standards applicable to irregular migrants,5 including important recent developments at the regional level, and identifies the legal and policy gaps in their protection. Given the low acceptance of the specific instruments applicable to migrant workers, the article also draws attention to complementary approaches undertaken by the international community to safeguard the fundamental rights of this particularly vulnerable group of human beings. 2. Protection of irregular migrants: international and regional standards 2.1 ILO labour standards The ILO is the specialized UN agency concerned with the protection of persons in their working environment. In addition to the adoption of a large body of international labour law, which generally does not make any distinctions between workers based on their nationality or legal status, the legislative arm of the ILO, the International Labour Conference, has also adopted two legally binding instruments relating specifically to the protection of migrant workers: Convention No. 97 of 1949 and Convention No. 143 of 1975,6 which are both complemented by non-binding Recommendations, Nos. 86 and 151 respectively. These instruments apply to the whole labour migration continuum from entry to return, although Convention No. 97 does not afford protection to irregular migrant workers. The scope of Convention No. 143 is broader because Part I of this instrument is devoted to the abuses connected with irregular migration and underscores the need for inter-state cooperation and collaborative measures to prevent this phenomenon. It also imposes an obligation on States Parties “to respect the basic human rights of all migrant workers”,7 thus confirming the applicability of this Part to irregular migrants. More specifically, Part I of Convention No. 143 also protects irregular migrant workers and their families, on equal terms with regular migrants, in respect of rights which arise out of past employment as regards remuneration (i.e. unpaid wages), social security and other benefits.8 5 6 7 8 The article does not address who should be classified as an irregular migrant. For interesting perspectives on this question, see K. Groenendijk, ‘Introduction’ and E. Guild, ‘Who is an Irregular Migrant’, in: B. Bogusz, R. Cholewinski, A. Cygan and E. Szyszczak (eds), Irregular Migration and Human Rights: Theoretical, European and International Perspectives (Leiden/Boston: Martinus Nijhoff, 2004) pp. xvii and 3 respectively. Convention concerning Migration for Employment (No. 97), 1949; Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention (No. 143), 1975. For the texts of these instruments, see http://www.ilo.org/public/english/standards/norm/index.htm. Convention No. 143, loc. cit. n. 6, Art. 1. Ibid., Art. 9(1). 400 PROTECTION GAPS AND SUPPLEMENTARY APPROACHES 2.2 UN Convention on Migrant Workers In the context of its broader human rights mandate, the UN, after 10 years of negotiations, adopted in 1990 the International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families (ICRMW),9 which came into force on 1 July 2003 after having obtained its twentieth ratification. As with the ILO instruments, it covers the entire labour migration process, although its scope is considerably broader and the provisions are more detailed. The ICRMW is by far the lengthiest core international human rights instrument, containing 93 articles. In addition to underlining in explicit terms that most of the civil and political rights found in other more general human rights instruments apply to all persons, including migrant workers and members of their families, and irrespective of their legal status, the ICRMW also clarifies, in Part III, that basic economic, social and cultural rights apply to both regular and irregular migrant workers. Part IV, on the other hand, only applies to regular migrant workers and affords them more rights, including family reunion.10 In Part V, the ICRMW permits States Parties to restrict, albeit in a limited way, a few of the rights of particular categories of migrant workers, including temporary migrants such as seasonal workers, project-tied workers or specified-employment workers. Part VI of the ICRMW is particularly important for measures relating to irregular migration because it addresses the need for consultation and cooperation among all States Parties to ensure that international labour migration takes place in sound, equitable, humane and lawful conditions. Consequently, it includes state obligations to collaborate with a view to preventing and eliminating irregular migration, including the imposition of sanctions on those who exploit irregular migrants, such as traffickers, smugglers and employers.11 This Part, therefore, dispels any myths that the ICRMW somehow promotes irregular migration. On the contrary, it sees the implementation of the provisions relating to the protection of all migrant workers, including irregular migrants, as a means to the elimination of this phenomenon.12 Moreover, the ICRMW also underlines, in Article 79, that it does not affect the sovereign prerogative of states to decide on the admission of foreigners into its territory. ILO Convention No. 143 and particularly the ICRMW are significant because they explicitly purport to protect migrant workers in an irregular situation. Although international human rights law is generally applicable to all persons without distinction as to nationality or immigration status, there are no express provisions to this effect in the other core human rights instruments, with the exception of those that explicitly preclude the enjoyment of certain rights to irregular migrants, such as the right of free 9 UNGA Res. 45/158 of 18 Dec. 1990. For an analysis of the origins of the Convention, the drafting history and its provisions, see R. Cholewinski, Migrant Workers in International Human Rights Law: Their Protection in Countries of Employment (Oxford: Clarendon Press 1997) ch. 4. 10 This is worded, however, as a rather weak obligation on States Parties ‘to take measures that they deem appropriate… to facilitate the reunification of migrant workers with their spouses or [common law partners]…, as well as with their minor dependent unmarried children’, ICRMW, loc. cit., n. 9, Art. 44(2). 11 Ibid., Art. 68(1). 12 Ibid., Preamble, Recital 14. 401 RYSZARD CHOLEWINSKI movement within a country or procedural safeguards against expulsion.13 However, ILO Convention No. 143 has only been ratified by 23 States Parties, and 37 States Parties have ratified the ICRMW, but, with the exception of Argentina and Libya, none of these are significant destination countries. 2.3 Regional standards In contrast, some of the equivalent regional arrangements are considerably more limited in personal scope. In Europe, relevant Council of Europe instruments such as the Convention on the Legal Status of Migrant Workers14 and the Social Charter (and Revised Charter),15 as compared to the Council of Europe’s seminal human rights instrument, the European Convention on Human Rights (ECHR)16 which is applicable to all persons within the jurisdiction of a State party, are applicable to “foreigners only insofar as they are nationals of other Contracting Parties lawfully resident or working regularly within the territory of the Contracting Party concerned”.17 Nonetheless, this formal position has been challenged by the European Committee of Social Rights, which monitors the application of the Charter and Revised Charter and administers the Collective Complaints Protocol18 and under which certain trade unions and NGOs can bring complaints against those Contracting Parties accepting the procedure under the Protocol. In a case against France, decided in September 2004,19 the Committee found a violation of Article 17 of the European Social Charter concerning protection and assistance to children and young persons in respect of national measures limiting the access of the children of irregular migrants to health care provision. The Committee found it difficult to apply the restrictive personal scope of the Charter to a situation which involved the denial of the fundamental right to health care to a particularly vulnerable group of persons, such as children. The Committee reasoned that it was necessary to interpret limitations on rights restrictively in order to preserve the essence of the right and to achieve the overall purpose of the Charter. The restriction in this case went to the very dignity of the human being, and impacted adversely on children who were exposed to the risk of having no medical treatment. Given that medical care is a prerequisite to the preservation of human dignity, any legislation or practice denying entitlement to such treatment to foreign nationals within the territory of a State Party, even 13 See respectively Arts 12(1) and 13 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) (16 Dec. 1966; 999 UNTS 171). However, the ICRMW, in Art. 22, goes a step further by affording procedural safeguards against expulsion to all migrant workers and their families, including those in an irregular situation. 14 European Convention on the Legal Status of Migrant Workers (24 Nov. 1977; ETS No. 93). 15 European Social Charter (18 Oct. 1961; ETS No. 35) and the Revised Social Charter (3 May 1996; ETS No. 163). 16 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ( 4 Nov. 1950, ETS No. 5). 17 E.g. Appendix to the European Social Charter and the Revised Social Charter, loc. cit., n. 15. 18 Additional Protocol to the European Social Charter Providing for a System of Collective Complaints (9 Nov. 1995; ETS No. 158). 19 Complaint No. 14/2003, International Federation of Human Rights (FIDH) v. France, http://www.coe.int/t/e/human_rights/esc/4_collective_complaints/list_of_collective_complaints /CC14Merits_en.pdf. 402 PROTECTION GAPS AND SUPPLEMENTARY APPROACHES if they are unlawfully present there, cannot be justified under the Charter.20 The controversial nature of this opinion was reflected in the slim majority that voted in its favour, although a subsequent Resolution of the Council of Europe’s political body, the Committee of Ministers, took note of a measure passed by the French Government in response to the decision.21 The opinion constitutes an important example of how nonnationals, regardless of their immigration status, can be afforded tangible protection by a regional human rights instrument. The provisions in the American Convention on Human Rights (ACHR)22 have also been successfully used to safeguard the rights of children of irregular migrants. Article 20(1) proclaims that “[e]very person has a right to a nationality” and in Article 21(2) that “[e]very person has the right to the nationality of the state in whose territory he was born if he does not have the right to any other nationality”. The value of these rights and their particular importance for the participation of migrants as members of the political and social community of the country of residence and employment was confirmed in September 2005 by the Inter-American Court of Human Rights, which ruled that the discriminatory application of nationality and birth registration laws in the Dominican Republic in respect of children born in that country but whose parents possessed irregular immigration status, contravened the ACHR by rendering such children stateless and thus unable to access these rights as well as other important rights, such as the right to education and equal protection of the law.23 Another particularly important development at the regional level in the Americas, and which carries considerable authoritative weight, is the landmark Advisory Opinion on the juridical condition and rights of undocumented migrants, issued by the InterAmerican Court of Human Rights in September 2003 in response to a request by Mexico. The Court ruled, inter alia, that the migratory status of persons can never constitute a justification in depriving them of the enjoyment and exercise of their human rights, including those related to work, and that migrants, upon taking up a workrelated role, acquire rights by virtue of being workers that should be recognized and guaranteed independently of their regular or irregular situation in the state of employment.24 In Africa and Asia, there are no specific legally binding instruments aimed at the protection of migrants. In January 2007, however, the Association of Southeast Asian Nations (ASEAN) adopted the Declaration on the Protection and Promotion of the 20 Ibid., at paras. 29-32. 21 See Committee of Ministers Resolution ResChS(2005)6 – Collective complaint No. 14/2003 by the International Federation of Human Rights Leagues (FIDH) against France (4 May 2005), https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=856639&BackColorInternet=9999CC&BackColorIntranet =FFBB55&BackColorLogged=FFAC75, which ‘takes note of the circular DHOS/DSS/DGAS No. 141 of 16 March 2005 on the implementation of urgent care delivered to foreigners resident in France in an illegal manner and non-beneficiaries of State Medical Assistance’. 22 American Convention on Human Rights (22 Nov. 1969; OAS Treaty Series No. 36). 23 Yean and Bosico v. Dominican Republic, Inter-American Ct. H.R., judgment of 8 Sept. 2005, Series C No. 130. 24 IACtHR, Advisory Opinion OC-18/03 of 17 Sept. 2003, Series A No. 18, http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_ing.pdf at pp. 105-106, paras. 133-136. 403 RYSZARD CHOLEWINSKI Rights of Migrant Workers.25 While this document contains a number of limitations in that it is phrased in terms of receiving and sending country obligations (and ASEAN commitments) rather than the individual rights of migrant workers, and these obligations are “pursuant to the prevailing laws, regulations and policies of the respective receiving [or sending] states”, its very adoption as well as the ASEAN commitment to develop a legally binding instrument on the protection and promotion of the rights of migrant workers,26 are significant developments given the paucity of ratifications of international human and labour rights standards by countries in this region, including those specifically concerned with migrant workers.27 Moreover, there is nothing in the Declaration to suggest that irregular migrant workers fall outside its scope. Indeed, two general principles in the Convention address the issue of irregular migration. The first outlines the obligation of receiving states and sending states, for humanitarian reasons, to “closely cooperate to resolve the cases of migrant workers who, through no fault of their own, have subsequently become undocumented”. The second principle, phrased however in negative terms, stipulates that “[n]othing in the present Declaration shall be interpreted as implying the regularization of the situation of migrant workers who are undocumented”.28 3. Legal and policy protection gaps Despite the comprehensive nature of some of these instruments, particularly the universal treaties addressing human and labour rights, the protection of irregular migrants is incomplete because the international and regional backdrop to labour migration in particular has changed significantly since they were first adopted. The legal and policy gaps in their protection identified include: - Insufficient attention has been devoted at the international level to regulating recruitment practices with a view to ensuring that migrants are hired under safe conditions. The increasing resort to private recruitment agents and employment intermediaries as well as traffickers and smugglers in the recruitment of irregular migrant labour reflects the need to focus more on this issue.29 - There are inadequate safeguards for women migrants. A feature of the feminization of migrant labour is the predominance of women migrant workers in non-regulated 25 ASEAN Declaration on the Protection and Promotion of the Rights of Migrant Workers, 12th ASEAN Summit, Cebu, Philippines, 13 Jan. 2007, http://www.aseansec.org/19264.htm. 26 Ibid., at para. 22. 27 The Philippines has ratified ILO Convention No. 143 and the ICRMW, and Malaysia (Sabah) has ratified ILO Convention No. 97. 28 ASEAN Declaration, loc. cit., 25. at paras. 2 and 4 respectively. 29 However, the ILO is attempting to regulate private recruitment agencies, including their activities relating to migrant workers. See in particular Convention concerning Private Employment Agencies (No. 181), 1997, which obliges States Parties, in consultation with the social partners and, where appropriate, in collaboration with other ILO Member States, ‘to provide adequate protection for and prevent abuses of migrant workers recruited or placed in its territory by private employment agencies’ (Article 8(1)). Convention No. 181 revises an earlier instrument (Convention concerning Fee-Charging Employment Agencies (No. 96), 1949) and has been ratified by 20 States Parties. 404 PROTECTION GAPS AND SUPPLEMENTARY APPROACHES lower-skilled sectors, such as domestic work, care of children and elderly persons, and commercial sex work – areas characterized by a strong bond of subordination between the employer and employee, irregular employment practices (often facilitated by criminal trafficking networks) and usually being beyond the protection of national labour laws. While the ILO and UN Conventions protecting migrant workers contain specific provisions combating abuses such as trafficking in human beings,30 which predominantly affects women, they do not instruct States Parties to devote particular attention to the types of employment in which women are primarily found (e.g., domestic and care work). - There is a lack of explicit protection for migrant workers employed on a temporary basis, with the result that enjoyment of rights in law and practice is often linked to the security of a migrant’s status in the destination country. Moreover, the increasingly short-term or temporary nature of labour migration and the proliferation of different statuses with different levels of rights’ safeguards are more likely to result in migrants falling into an irregular situation as this is defined nationally. - While regularization is mentioned in a number of international instruments, there are no common legal standards regulating national regularization practices,31 with the result that migrants applying for regularization of their status under national programmes or those who have already been regularized risk lapsing once more into an irregular situation. - No explicit safeguards facilitate the enjoyment by irregular migrants of their human and labour rights in practice (see also below). This non-exhaustive list of protection gaps should be seen against the background of what is often perceived as a considerable growth in irregular migration, and the need to balance control mechanisms in countries of employment with measures that facilitate the opening of lawful channels for labour migration and protect migrant workers.32 4. Complementary approaches to the protection of irregular migrants The relatively low rate of ratification of the ICRMW and the other international labour instruments relating to migrant workers,33 together with their piecemeal and less than adequate implementation in countries that have ratified them, has coincided with 30 See also the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the UN Convention against Transnational Organized Crime 2000, UNGA Res. A/RES/55/25 of 15 Nov. 2000. 31 The ICRMW is somewhat contradictory on this questions. E.g. compare Art. 35 with Art. 69. 32 Cf. International Labour Conference, 87th Session, Geneva, June 1999, Report III (1B), Migrant Workers: General Survey on the Reports of the Migration for Employment Convention (Revised) (No. 97), and Recommendation (Revised) (No. 86), 1949, and the Migrant Workers (Supplementary Provisions) Convention (No. 143), and Recommendation (No. 151), 1975 (Geneva: International Labour Office, 1999) at paras. 657-662. 33 However, as Patrick Taran (Senior Migration Specialist, ILO) argues, considerably more countries (79) have now ratified one or more of the three international instruments protecting migrant workers (ILO Conventions Nos. 97 and 143, and the ICRMW). 405 RYSZARD CHOLEWINSKI the development of complementary approaches to the protection of the rights of migrant workers at the international level, including migrants in an irregular situation. The UN’s Special Rapporteur on the human rights of migrants34 has issued eight general reports, all of which examine the situation of migrant workers.35 The Special Rapporteur has also visited and reported on Burkina Faso, Canada, Ecuador, Iran, Italy, Indonesia, Mexico, the border between Mexico and the United States, Morocco, Peru, the Philippines, South Korea, Spain, and the United States.36 In accordance with the inclusive approach taken in the ICRMW, the Special Rapporteur’s mandate does not distinguish between regular and irregular migrants. Indeed, the ICRMW figures prominently in a number of the reports, which the Special Rapporteur has used to encourage Canada, the United States, Indonesia (which has only signed), Iran, Peru (which has since ratified), South Korea and Spain to ratify the Convention. Moreover, the current incumbent, Jorge Bustamente, has observed that an important focus will be on analysing the real demand in destination countries for migrant workers, and that the situation of irregular migrants in this context will be a priority issue.37 A complementary approach at the regional level is the Special Rapporteurship on Migrant Workers and Members of Their Families, established in 1997 by the Inter-American Commission on Human Rights with a view to promoting the human rights of this vulnerable group in the Americas.38 To date, the Special Rapporteur has visited and reported on the situation of migrant workers in Costa Rica, Guatemala, Mexico and the United States.39 In June 2004, the ILO’s International Labour Conference adopted Conclusions on a fair deal for migrant workers in the global economy, as well as a plan of action for such workers. Rather than requesting governments to agree to a set of legally binding principles, this plan seeks to work with the social partners and other international organizations to develop “a non-binding multilateral framework for a rights-based approach to labour migration, which takes account of labour market needs”.40 The ILO Multilateral Framework on Labour Migration was discussed and adopted at a tripartite meeting of experts in October/November 2005, and the ILO Governing Body took note of the Framework at its meeting in March 2006 and agreed to its wider promotion and dissemination. The Framework comprises a set of principles and guidelines in 34 Gabriela Rodríguez Pizarro, Costa Rica (1999-2005); Jorge Bustamante, Mexico (2005- ). For the Special Rapporteur’s website, see http://www2.ohchr.org/english/issues/migration/rapporteur/. 35 E/CN.4/2000/82 (6 Jan. 2000), E/CN.4/2001/83 (9 Jan. 2001), E/CN.4/2002/94 (15 Feb. 2002), E/CN.4/2003/85 (30 Dec. 2002), E/CN.4/2004/76 (12 Jan. 2004), E/CN.4/2005/85 (27 Dec. 2004), and E/CN.4/2006/73 (30 Dec. 2005), A/HRC/4/24 (2 Feb. 2007). 36 The country reports (with the exception of the recent visits in 2006 and 2007 to Indonesia, South Korea and the United States) are available at http://www2.ohchr.org/english/issues/migration/rapporteur/visits.htm. For the reports on the visits to Indonesia and South Korea, see http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/4session/reports.htm. 37 Migrant Workers, Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, Jorge Bustamente, UN Doc. E/CN.4/2006/73 (30 Dec. 2005) at p. 11, paras. 51-55. 38 For the website of the Special Rapporteurship, see http://www.cidh.org/Migrantes/defaultmigrants.htm. 39 See http://www.cidh.org/Migrantes/migrants.countryreports.htm. 40 International Labour Conference, 92nd Session, 2004, Report of the Committee on Migrant Workers, Conclusions on a fair deal for migrant workers in a global economy – ILO plan of action for migrant workers, http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/ilcmig_reseng.pdf at paras. 21 and 23. 406 PROTECTION GAPS AND SUPPLEMENTARY APPROACHES a broad range of areas, such as decent work; means for international cooperation on migration; effective management of labour migration; protection of migrant workers; prevention of and protection against abusive migration practices; social integration and inclusion; global knowledge base; migration process; and migration and development.41 With regard to protection, the Framework is unequivocal in its application to migrant workers in an irregular situation: The human rights of all migrant workers, regardless of their status, should be promoted and protected. In particular, all migrant workers should benefit from the principles and rights in the 1998 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-up, which are reflected in the eight fundamental ILO Conventions, and the relevant United Nations human rights Conventions.42 With reference to the June 2004 Conclusions, the Multilateral Framework urges the ILO Governing Body “to periodically review the progress made in the implementation of the multilateral framework”, and also contains examples of best practices relating to the areas identified.43 A somewhat similar document, though of broader application because it applies to international migration generally, is the International Agenda for Migration Management (IAMM),44 which is a product of a state-owned consultative process, the Berne Initiative and for which the International Organization for Migration (IOM) provided a Secretariat. This document sets out a number of common understandings and effective practices for a planned, balanced and comprehensive approach to the management of migration, including labour migration and the human rights of migrants, underlining that “respect for and protection of the human rights and dignity of migrants is fundamental to effective migration management”.45 The IAMM emphasizes also that “migrants in an irregular situation are entitled to protection of their human rights”, while recognizing that they “are particularly vulnerable in practice to discrimination and to exploitation and do not enjoy access to a range of social services and other forms of protection of the host society”.46 The protection of migrant workers as a shared responsibility of both countries of destination and origin will also comprise an important theme in the next Global Forum on Migration and Development (GFMD), to be held in the Philippines in October 41 ILO Multilateral Framework on Labour Migration: Non-binding principles and guidelines for a rights-based approach to labour migration, (International Labour Office: Geneva, 2006), http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/multilat_fwk_en.pdf. 42 Ibid., at p. 15 (Principle V, para. 8). The eight fundamental ILO Conventions concern the abolition of forced labour and child labour, protection of trade union rights and the principle of nondiscrimination. 43 Ibid., at p. 31 and Annex II respectively. 44 International Agenda for Migration Management, Berne, 16-17 Dec. 2004 (IOM, Swiss Federal Office for Migration, 2005). 45 Ibid., at p. 45. 46 Ibid., at p. 46. With regard to the principle of non-discrimination, the IAMM, ibid., at p. 47, recommends, as an effective practice, the ‘implementation of measures to ensure the appropriate treatment of migrants, regardless of their status, and to prevent racist or xenophobic actions and policies and to eliminate discriminatory practices against migrants’. 407 RYSZARD CHOLEWINSKI 2008. The Global Forum, another state-led global consultative process, is a product of the UN General Assembly’s High Level Dialogue on International Migration and Development, held in New York in September 2006, and its first meeting took place in Brussels in July 2007.47 5. Conclusion: protection in practice Despite the increasingly overt recognition at the international level that irregular migrant workers are entitled to the full range of human rights, the recent regional developments applying these rights to the fields of health care and employment, and the development of supplementary approaches to their protection, the challenge remains to ensure the enjoyment by irregular migrants of such rights in practice at the national level without exposing them to the threat of immediate detection and expulsion. According to a study on obstacles to effective access of irregular migrants to minimum social rights, undertaken on behalf of the Council of Europe, considerable attention still needs to be devoted to this area: [N]ational laws in [Council of Europe] Member States make access to many of these rights very difficult if not impossible. Moreover, even where such access is not prohibited by the law and should be available, the very illegality of migrants’ stay creates further legal and practical obstacles to the enjoyment of these rights.48 Legal obstacles identified include the invalidity of employment contracts involving irregular migrants, denial of trade union rights, the imposition of formal obligations on officials employed in the public service to denounce irregular migrants to the authorities, measures criminalizing irregular migration, and the unavailability of legal aid before employment tribunals. Practical obstacles encompass the difficulties irregular migrants experience in accessing the health care system in view of the absence of information about their rights, compounded by onerous bureaucratic conditions, and in providing adequate schooling for their children, despite the existence of compulsory education requirements in most countries; a position that is also exacerbated by the higher mobility of irregular migrants and their overall vulnerability.49 47 Documentation relating to the GFMD is available from http://www.gfmd-fmmd.org/. 48 R. Cholewinski, Study on Obstacles to Effective Access of Irregular Migrants to Minimum Social Rights (Strasbourg: Council of Europe, Dec. 2005) p. 58. 49 Ibid. For a helpful and innovative guide on how some of these legal and practical obstacles to the protection of the rights of irregular migrants can be surmounted, see Platform for International Cooperation on Undocumented Migrants (PICUM), Ten Ways to Protect Undocumented Migrant Workers (Brussels: PICUM, 2005). 408 The African Move Towards the Adoption of the 2007 Declaration on the Rights of Indigenous Peoples Willem van Genugten* 1. Introduction In September 2007, the United Nations General Assembly adopted the Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. While many things can and will be said about the Declaration, I choose to focus upon the reasons why several African states decided to vote against the draft Declaration in November 2006 and why they successively helped adopting the text only ten months later. What happened in the meantime and by what amendments could they be satisfied? Dealing with these amendments, where needed accompanied by some extra background information, tells the story of the Declaration, while focusing upon a neglected area, i.e. Africa and indigenous rights, a continent and an issue of which I know is of real interest to the amicus this liber is dedicated to. Further to that, I know he would have loved an empirical answer to the question of whether or not the Declaration will really matter in the African context, but that question will have to wait for an answer. Nevertheless, the present paper is full of practical reflections as well. 2. The Declaration in a Nutshell The Declaration consists of 46 articles. The text, one might say, rests upon two pillars: 1) “All [indigenous] peoples contribute to the diversity and richness of civilizations and cultures, which constitute the common heritage of humankind”. And 2): “Indigenous peoples have suffered from historic injustices as a result of, inter alia, their colonization and dispossession of their lands, territories and resources, thus preventing them from exercising, in particular, their right to development in accordance with their own needs and interests”. In sum: According to the Declaration, the words “indigenous peoples” stand for diversity and cultural richness on the one hand and the need for the reparation of historical injustice on the other hand. It is important to keep these two sides of the medal in mind, when reading this paper. The Declaration relates to culture and economics (inter alia, land rights, natural resources), to the use of traditional medicines and the preservation of legal institutions, to respect for basic human rights and to political sensitive issues such as the right to selfdetermination. * Professor of International Law at Tilburg University, and from 1991 to 2006 Special Professor of Human Rights at Nijmegen University. In the latter function the author was ‘supervised’ by a committee chaired by Professor Kees Groenendijk. The author wishes to thank Felix Mukwiza Ndahinda, Ph. D. student at Tilburg University, for his comments upon the draft. 409 WILLEM VAN GENUGTEN 3. The African Position in Decision-making as to the Declaration The discussions on the Declaration took almost 25 years of debate.1 Important steps include the preparation of a draft by the UN Working Group on Indigenous Populations and the UN Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights.2 In 1994, that draft was offered to the UN Commission on Human Rights, twelve years later leading to the adoption by the Commission’s successor, the UN Human Rights Council. The latter did do so in June 2006, with a recorded vote of 30 votes to 2, with 12 abstentions. The states voting in favour included from the African side: Cameroon, Mauritius, South Africa and Zambia. Amongst the states abstaining one could find: Algeria, Ghana, Morocco, Nigeria, Senegal and Tunisia.3 After the adoption by the Human Rights Council, it was the general expectation that the UN General Assembly and its Third Committee would do the same, most probably in 2006 as well. In November 2006, however, the Third Committee adopted an amendment proposed by Namibia, on behalf of the Group of African states, by which the Committee decided “to defer consideration and action on the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples to allow time for further consultations thereon”.4 Namibia, explaining the amendment, said that some provisions would ran counter to the national constitutions of a number of African countries, thereby using an argument which later on in the discussions would play a major role. The Third Committee adopted the amendment by a recorded vote of 82 in favour to 67 against, with 25 abstentions. Amongst the states voting against, one could find no African states. After the procedural discussions and the substantive non-outcome of November 2006, the African states started (re)discussing their positions, leading to further identification of their core concerns as to the draft Declaration. The outcome of that discussion was worded in a document, adopted in January 2007 by the Assembly of the African Union, stating that the most important questions in the field of indigenous rights which deserved further consultations, related to: - the definition of indigenous peoples; - self-determination; - ownership of land and resources; - establishment of distinct political and economic institutions; - national and territorial integrity.5 As a matter of fact, this list of issues, with its focus upon self-determination, land and natural resources rights and territorial integrity – in short: the hard core of the draft Declaration – came as no surprise. In the course of 2007, the African concerns were transformed into a set of amendments to the draft Declaration. These amendments related to the same issues, but covered much more as well. That is to say: They were embodied in language with a more 1 2 3 4 5 See for a recently published insiders view: Asbjørn Eide, 2007, passim. UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1994/2/Add.1. Human Rights Council, 29 June 2006, voting upon Res. 2006/2. UN Doc. A/C.3/61/L.57/Rev.1. Doc. Assembly/AU/Dec. 141 (VIII), decision taken 30 January 2007. 410 THE AFTICAN MOVE far-reaching character, such as using the right to self-determination “in accordance with provisions of national laws”, providing effective mechanisms in the field of prevention and redress “subject to the applicable legal system” and exercising rights with “respect for national boundaries and the principle of national and territorial integrity”. In addition, according to the African amendments, indigenous peoples would have the right to determine and develop priorities and strategies for the development or use of their lands or territories, “where applicable”.6 By proposing these types of changes, the African states to my mind tried to do at least three things. 1) Limiting the risk that the Declaration would be used in a way which conflicts with already existing national laws and national procedures of decision-making. 2) Underlining that traditional ways of dealing with indigenous issues can never lead to more protection than offered to other citizens of the states concerned. 3) Emphasising that the right to self-determination is related to (forms of) internal selfdetermination only and in no way should be seen as a way towards secession. I will come back to these issues. Between June and September 2007, extensive debates took place on the acceptability of the African amendments, finally leading to – in short – consensus between the states that already voted in favour at earlier occasions and the group of African states. The outcome of these debates prepared the way towards adoption of the Declaration.7 Without discussing the amendments in detail, it can be said that their character is adequately reflected in a new paragraph added to the Preamble of the Declaration. It reads: “Recognizing that the situation of indigenous peoples varies from region to region and from country to country and that the significance of national and regional particularities and various historical and cultural backgrounds should be taken into consideration.” This language comes close to lines that have been used in 1993 in the outcome document of the Vienna World Conference on Human Rights – and that have been repeated in the outcome document of the UN Summit of September 20058 – expressing the notion that human rights are universal, while at the same time “national and regional particularities and various historical, cultural and religious backgrounds must be borne in mind”.9 In catchy words: Universality of human rights standards is not necessarily uniformity as to the ways to realise them.10 A similar notion seems to steer the African states, when amending the draft Declaration. However, one can also adopt a more negative view on that: At least some African states simply do not want interference in the way they are dealing with their indigenous affairs. In short: A hands-off à la Mugabe approach. Further to that, the position of other African states might have been coloured by limited knowledge of the indigenous rights debate by their state representatives at the core moments of the negotiations. The UN General Assembly finally adopted the Declaration on 13 September 2007, by a recorded vote of 143 in favour to 4 against, with 11 abstentions (and 34 states 6 7 8 9 10 Doc. adopted by the African Union on 17 May 2007. Also see Stefania Errico, passim, and Eide, op. cit., postscript. UN Doc. A/RES/60/1, Para. 121. UN Doc. A/CONF.157/23, Preamble and Para. 5. Advisory Council on International Affairs, Universality of Human Rights and Cultural Diversity, The Hague, June 1998, passim, esp. Para. II d. 411 WILLEM VAN GENUGTEN being absent). Among the states abstaining from voting, one could find three African states (Burundi, Kenya and Nigeria). Only one of them – Nigeria – gave a telling explanation after its vote for abstention. Nigeria first of all welcomed the broad areas of the Declaration, stating that they are “in tandem to Nigeria’s Constitution”.11 However, still according to Nigeria, “a number of concerns that were critical to Nigeria’s interests, had not been satisfactorily addressed, including the issue of self-determination and the control of lands, territories and resources”, followed by the statement that Nigeria’s “national institutions and laws all ensured national integration”.12 Nigeria, however, also promised to continue to promote the issue of indigenous people’s rights, these rights affecting “the rights of all Nigerians with its more than 300 ethnic groups speaking more than 300 languages”.13 This Nigerian explanation after the (abstaining) vote clearly reflects some of the concerns tabled by the African states before, and shows that Nigeria, different from other African states, was not yet prepared to take the legal risks as incorporated in the Declaration (more on that below). The ‘overall African position’ – if any –, however, was worded by Namibia in its explanation after its vote in favour: “Namibia understood that nothing in the Declaration could be interpreted in any way to mean that measures adopted by States for securing equal enjoyment of human rights and fundamental freedoms of indigenous peoples and individuals created, as a consequence, any new, separate rights”.14 Further to that, it was observed “that the word ‘law’ as used in core articles of the Declaration referred to the national laws of states”. Accordingly, “Namibia understood that the exercise of the rights set out in the Declaration was subject to the constitutional frameworks and other national laws of States”.15 By stating its position this was, Namibia reflected the same concerns as Nigeria did, the outcome of its balancing act, however, being a vote in favour. It could do so, however, because in Namibia’s wording the Declaration doesn’t seem to add anything at all which is not yet taken care of at its national level. The same would go for the many other African states voting in favour. It is not easy to say yet, which of the two positions – as worded by Nigeria and Namibia respectively – is preferable or will matter most in daily future practices. 4. Interaction between African Particularities and International (Human Rights) Law It would be easy to take many issues on board for further reflection. Given the scope of the book and the man it is offered to, I would like to focus upon one such issue: The interaction between national/regional and international law and between internationally worded ideas and local practices. That is to say: It would not make too much sense if international (soft) law would not interact with these national practices, either directly or through channels like national legislation. 11 12 13 14 15 Quotes taken from GA/1090612, 13 September 2007. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. 412 THE AFTICAN MOVE As to the interaction between the Declaration and the laws of the African continent and its composing sovereign states it can be observed that there is no such thing as homogeneity, reflecting an overall African model or scheme. All African states have their own history, have different views on who is indigenous and who is not, are each in their own way dealing with ‘the issue’. In the words of Felix Mukwiza Ndahinda, who writes a Ph.D. thesis on this topic at Tilburg University, “legal and socioanthropological scholarship remains widely divided as to the necessity, applicability, or appropriateness of the ‘indigenous’ concept on the African scene, with its perceived divisive nature and escalating political implications”.16 And while “the marginal and fragile position of groups claiming indigenousness in many African states is currently less contested, including by their respective governments, the latter’s readiness to adopt this concept in their domestic legal order remains – with few exceptions – a protracted process”.17 Here again, one needs to keep in mind the words added to the Preamble of the Declaration upon an African initiative: “Recognizing that the situation of indigenous peoples varies from region to region and from country to country and that the significance or national and regional particularities and various historical and cultural backgrounds should be taken into consideration.” They can be seen as negative – as an attempt to keep outside interference outside – but also as a duly plea for taking local specificities into consideration. But there is more. The tense legal relations do not only occur between, let’s say, states and international law, but also, and even sometimes worse, within the separate sovereign African states, including many of those who voted in favour of the Declaration. One such issue relates to land rights, on the level of the entitlements as such as well as on the level of the ‘bearers’ of these entitlements. These are issues at stake in many African states these days. The land rights discussions reflect the triangle of the importance of a) having land or other natural resources, b) the often colliding views on tenure rights (individual versus collective) and c) the abuse of power by governmental leaders or powerful individuals when dealing with economics. The latter aspect more or less cries for a full application of the previously mentioned obligation “to consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned (…) in order to obtain their free, prior and informed consent” (Article 19 of the Declaration). Indeed, as to indigenous African affairs one finds time and again a mix of traditional ways of legal and political decision-making within groups, and of interaction between the systems of these groups and the ones established on the national level, and, further to that, between the two of them and international law. It is important to recognize the complexity and layered character of all this before entering the stage of practical solutions as to the interaction between these levels. These layers are visible in, amongst other things, The African Charter on Human and Peoples’ Rights18 – for instance Article 27 (1): “Every individual shall have duties towards his family and society, the State and other legally recognised communities and the international community” – and in a range of African 16 Felix Mukwiza Ndahinda, 2007, p. 5. 17 Ibidem. 18 African [Banjul] Charter on Human and Peoples’ Rights, adopted 27 June 1981. OAU Doc. CAB/LEG/67/3 rev. 5. 413 WILLEM VAN GENUGTEN Constitutions. An example can be found in the Chapter on Traditional Leaders of the 1996 South-African Constitution: 1. The institution, status and role of traditional leadership, according to customary law, are recognised, subject to the Constitution. 2. A traditional authority that observes a system of customary law may function subject to any applicable legislation and customs, which includes amendments to, or repeal of, that legislation or those customs. 3. The courts must apply customary law when that law is applicable, subject to the Constitution and any legislation that specifically deals with customary law.19 Such articles can be judged in many ways. The positive connotation relates to the importance of, at the end, doing a tailor-made job, in order to create support at grass roots level for all kinds of important measures. The other way of reading them, however, is emphasising the danger that powerful traditional leaders would in no way respect the (individual human) rights of ‘their’ people. Suppose the traditional leaders are forbidding ‘their subordinates’ to enjoy internationally and constitutionally recognized human rights, such as the right to freedom of expression – for instance used to say that the leader is a bit too conservative or takes care of himself in a way which is too luxurious compared to the standard of living of the members of his community – how about then? According to international human rights law and to, in this case, South-African constitutional law, it would be clear that the rights of the individual would have to be given priority, at least in principle, over the interest of the community as a whole.20 As to the Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, it is clear that it has created many ‘locks on the door’ in case one might want to make abuses of “the interest of the collectivity” at the expense of the human rights of the individual. See for instance Article 1, which states that “indigenous peoples have the right to the full enjoyment, as a collective or as individuals, of all human rights and fundamental freedoms as recognized in the Charter of the United Nations, the Universal Declaration of Human Rights and international human rights law”. Also relevant in this respect is Article 46 (2), which states that “the exercise of the rights set forth in this Declaration shall be subject only to such limitations as are determined by law (…)”. This is standard international human rights law language. The only thing missing is a supervisory body, needed in order to balance the elements concerned in cases of a clash between individual wishes and collective interests. For that type of clashes, one will have to address national courts, the African regional human rights system, or international supervisory bodies like the UN Human Rights Committee. Needless to add, however – and beyond the scope of this Chapter – how difficult that often will be in daily practice. 19 Article 211 on the recognition of traditional leadership. Also see on the issue of the interaction between traditional, customary law and national SA law as well as international (human rights) law: Christa Rautenbach, 2003 and 2005. 20 See for instance Marianne van den Bosch and Willem van Genugten, 2002, esp. p. 216-225, an article written at (co-)instigation of Professor Groenendijk. 414 THE AFTICAN MOVE 5. Concluding Summarising Question: How “Self” is the “Self”(-determination) of Indigenous Peoples? According to the 2007 Declaration, Indigenous Peoples do have the right to selfdetermination, and by virtue of that right they “freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development” (Article 3). The rest of the Declaration makes clear how free the word “freely” is meant to be. In light of the above, the restrictions can be qualified in three ways. First of all, the activities of (leaders of) indigenous peoples are framed by international human rights law. Traditional indigenous practices are fine and allowed as well as promoted and not restricted in many ways, but as soon as they start conflicting with internationally recognised individual human rights, the latter have to be given priority. As said, the Declaration contains several locks on that door. Similarly, human rights restrictions are applicable to activities conducted by governments in relation to ‘their’ indigenous peoples and the individuals belonging to them. That is to be seen as the standard approach, broadly recognised. At the same time, it will be clear that something that is clear on paper and in legal doctrine, is by far not the same as practising that in daily reality. Fighting such fights on the national level is much more than a matter of legal rationality and legal procedures only. The second set of limitations relates to the restrictions general international law is posing upon non-state actors like indigenous peoples. This relates for instance to the limits set to the right to self-determination. As to that issue, the 2007 Declaration states, that “nothing in this Declaration may be interpreted as implying for any State, people, group or person any right to engage in any activity or to perform any act contrary to the Charter of the United Nations or construed as authorizing or encouraging any action which would dismember or impair, totally or in part, the territorial integrity or political unity of sovereign and independent States” (Article 46 (1)). In other words, the right to self-determination relates to internal self-determination, as worded at several places in the Declaration.21 This is in accordance to existing international law, which, in short, says – in relation to a right that by the International Court of Justice has been labelled as a right erga omnes22 – that there can be no question of secession as long as governments act in accordance with the principle of equal rights of peoples and if they represent all the people(s) in their territories without any distinction based on race, religion or color.23 But how about governments who do not allow ‘their’ indigenous peoples the internal self-determination/autonomy the Declaration is granting them? Here again we enter the arena of a possible vicious circle, which is easier described than 21 See the Preamble, as well as the Articles 3 and 4, where the word “self-determination” is used. Many other articles, however, are also relevant in that respect. See, inter alia, the Articles 20, 23, and 33 to 36. 22 ICJ, East-Timor case, ICJ Reports 1995, p. 102, Para. 29. 23 See UN Docs. A/RES/1514 (XV), 14 December 1960 and A/RES/2625 (XXV), Annex of 24 October 1970, together with ICJ case law on South West Africa (Namibia) (Advisory Opinion of 21 June 1971), the Western Sahara (Advisory Opinion of 16 October 1975), East Timor (Judgment of 30 June 1995) and Israel/Palestine (Advisory Opinion of 9 July 2004). Also see Franck 1993, Tomuschat 1993 and Klabbers 2006. 415 WILLEM VAN GENUGTEN solved and which can only be addressed on a case-by-case basis, while taking into account all relevant particularities of the local indigenous issues concerned. Thirdly and finally, the rights of indigenous peoples and the individuals belonging thereto are determined – and limited or expanded – by national laws. That’s the element that has been strongly underlined by African states when discussing the draft Declaration. Doing so, they are right on the one hand, knowing that the issue of indigenous rights in its widest form can be quite a sensitive one, easily leading to devastating struggles. On the other hand, they should be open to the view that the limitations put upon indigenous peoples by existing national laws can also be ‘unjust’, and illegitimate if not illegal, in light of the 2007 Declaration. If that openness would be one of the fruits of the adoption of the Declaration, one might say that progress is on its way. The proof of the pudding is still in the eating. The table, however, is set. Bibliography Bosch, Marianne van den & Willem van Genugten (2002) ‘International Legal Protection of Migrant Workers, National Minorities and Indigenous Peoples – Comparing Underlying Concepts’, Int. Journal on Minority and Group Rights 9, p. 195-233. Eide, Asbjørn (2007) ‘Rights of indigenous peoples – Achievements in international law during the last quarter of a century’, Netherlands Yearbook of International Law 2006, Vol. XXXVII, The Hague: T.M.C. Asser Press, p. 155-212. Errico, Stefania (2006) ‘The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples’, ASIL Insight, 14 August 2006, Volume 10, Issue 19. Franck, T.M. (1993) ‘Postmodern Tribalism and the right to secession’, in: Catherine Brölmann, René Lefeber & Marjoleine Zieck (Eds), Peoples and Minorities in International Law, Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, p. 3-35. Genugten, Willem van & Camilo Perez-Bustillo (2004) ‘The Emerging International Architecture of Indigenous Rights: The Interaction between Global, Regional and National Dimensions’, Int. Journal on Minority and Group Rights 11, p. 379-409. Genugten, Willem van, Rob van Gestel, Marc Groenhuijsen & Rianne Letschert (2007) ‘Loopholes, Risks and Ambivalences in International Lawmaking; The Case of a Framework Convention on Victims’ Rights’, Netherlands Yearbook of International Law 2006, Vol. XXXVII, The Hague: T.M.C. Asser Press, p. 109-154. Klabbers, Jan (2006) ‘The Right to be Taken Seriously: Self-Determination in International Law’, Human Rights Quarterly, Volume 28, Number 1, February, p. 186-206. Mukwiza Ndahinda, Felix (2007) ‘Victimization of African Indigenous Peoples: Appraisal of Violations of Collective Rights under Victimological and International Law Lenses’, International Journal on Minority and Group Rights 14, p. 1-23. Rautenbach, Christa (2003) ‘Some Comments on the Status of Customary Law in Relation to the Bill of Rights’, Stellenbosch Law Review (Issue 1). Rautenbach, Christa (2005) ‘Therapeutic Jurisprudence in the Customary Courts of South Africa (Traditional Authority Courts as Therapeutic Agents)’, South-African Journal of Human Rights, Vol. 21 (part 2), p. 323-335. Tomuschat, Christian (Ed.) (1993) Modern Law of Self-Determination, Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers. 416 Dealing with Difference The Freedom of Expression and its Limits John Handoll∗ Introduction In this short contribution, I reflect on the nature of the limits that are or could be put on the exercise of freedom of expression in the context of recent negative portrayals of Islam. I first outline two controversies that came to a head in 2006: the “Danish Cartoon Controversy” in the early months of 2006 and the furore surrounding the lecture of Pope Benedict XVI in September of that year. After setting out the core international and EU rules on the freedom of expression and its limits, I then outline some recent developments in the UN General Assembly and Human Rights Council. The Danish Cartoon Controversies In September 2005, the Danish newspaper Jyllands-Posten published a number of cartoons depicting the Prophet Muhammad. The cartoons, which continue to be retrievable through Internet search engines, include a number of representations of the Prophet Muhammad, including one showing him wearing a bomb with a lit fuse in place of a turban. The international reaction was delayed, but fierce. Following a mission by a number of Danish imans to the Middle East in January 2006, there were violent demonstrations, attacks on Western embassies and trade missions (including one of the EU’s offices), trade boycotts and at least one apparently related killing. The situation was worsened by the republication of the cartoons, ostensibly in the interests of freedom of expression, in newspapers published in a number of other EU Member States and elsewhere. These events raised a number of questions, not least of which was the extent to which an expression of opinion – which caused such offence to so many Muslims (and doubtless many non-Muslims) – could justifiably result in such a violent reaction. In the present context, it raised the question of the relationship between freedom of expression and the rights of religious believers to have their rights respected. In a sense, this debate was precisely what the publication of the cartoons had been intended to provoke: the cartoons were entries in a competition challenging cartoonists to illustrate a biography of the Prophet Muhammad in the face of likely Muslim resistance to such depictions. The Danish Government initially adopted a reticent approach to the question, apparently declining to take an official position in the belief that it should not interfere ∗ Solicitor, Ireland. Member of the Odysseus Network of immigration and asylum lawyers. 417 JOHN HANDOLL with the exercise of the freedom of expression. When the Prime Minister, Mr. Rasmussen, did take a stance,1 he did, without explicitly referring to the cartoons, “condemn any expression, action or indication that attempts to demonise groups of people on the basis of their religion or ethnic background”. Mr. Rasmussen made a principled stand for freedom of speech, explaining why it was “so vital” and stating that it was “absolute” and “not negotiable”: at the same time, he stated that “we are all responsible for administering freedom of speech in such a manner that we do not incite to hatred and do not cause fragmentation of the community that is one of Denmark’s strengths”. By the end of January, Jyllands-Posten itself had apologised to the Muslim world for the offence caused and Mr. Rasmussen was able to ride on this apology,2 stressing as his personal opinion that he deeply respected the religious feelings of other people and that he would never himself have chosen to depict religious symbols in this way. He emphasised, on the one hand, that “in Denmark we attach fundamental importance to the freedom of expression, which is a vital and indispensable part of a democratic society” and, on the other, that the Government “condemns any expression, action or indication that attempts to demonise groups of people on the basis of their religion or ethnic background”, which did “not belong in a society that is based on respect for the human being”. The approach taken by the EU Institutions to this relationship was somewhat ambivalent at the start, but arguably less so as matters progressed. It is important to note that, as well as providing a level of support to the Danish cause, the EU institutions were concerned to protect specifically EU interests (including risks to its own offices and staff) and to speak for the Union in the external relations sphere. In its initial response to events in the Middle East in January 2006, the Council Presidency simply “underlined the importance of both freedom of expression, as a fundamental freedom, and respect for religious beliefs”.3 In early February, the President of the European Parliament, Mr. Borrell, made a statement to the EuroMediterranean Parliamentary Assembly in which he stated that freedom of expression was a value upon which the EU was founded “but this must be within the boundaries of respect for the religious beliefs and cultural sensitivities of others”, and added that “freedom of expression must avoid any insult”.4 A day later, the UN SecretaryGeneral, the Secretary-General of the Organization of the Islamic Conference and the EU High Representative for the CFSP jointly stated that: “We fully uphold the right of free speech. But we understand the deep hurt and widespread indignation felt in the Muslim World. We believe freedom of the press entails responsibility and discretion, and should respect the beliefs and tenets of all religions.”5 1 2 3 4 5 New Year Address by Prime Minister Mr. Rasmussen, 2 January 2006 (www.statsministeriet.dk). Press Statement by Prime Minister Mr. Rasmussen, 31 January 2006 (www.statsministeriet.dk). Council of the EU, External Relations, 30-31 January 2006. Council Press Release 5565/06 (Presse 22), p. 18. Statement by the President of the European Parliament, Mr. Borrell, to the Euro-Mediterranean Parliamentary Assembly, 6 February 2006. Council Press Release S042/06, 7 February 2006. 418 DEALING WITH DIFFERENCE In a statement made in the European Parliament on 15 February 2006,6 the Commission President made it clear that freedom of speech was “not negotiable”, but added that “its preservation depends on responsible use by individuals”. The limits of freedom of speech were set by law and it was “self-evidently unacceptable to go outside the law”. A day later, the European Parliament adopted a Resolution on the right to freedom of expression and respect for religious beliefs,7 in which it made it clear that freedom of expression had to be exercised within the limits of the law and “should coexist with personal responsibility and with respect for human rights, religious feelings or beliefs”. Whilst expressing respect for those offended by the cartoons, the Resolution pointed out that redress for any possible offence could be sought through the courts in accordance with existing national and European legislation. On 27 February 2006, the Council adopted conclusions in relation to reactions in the Muslim world to publications in European and other media.8 Unlike the European Parliament, the Council did not clearly distinguish between legal and moral limits to the freedom of expression, stating: “Freedom of expression is a fundamental right and an essential element of a democratic discourse, with an independent judiciary as a safeguard mechanism. Free media are indispensable to a free and open society and to accountable systems of government. Freedoms, however, come with responsibilities. Freedom of expression should be exercised in a spirit of respect for religious and other beliefs and convictions. Mutual tolerance and respect are universal values we should all uphold.” At least at first reading, the EU responses do not fully address the question of the relationship between freedom of expression and religious rights. In contrast to Mr. Rasmussen’s response, there is no explanation of why freedom of expression is so important. Even the relatively robust European Parliament Resolution says less about the issue than the June 2006 Resolution of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe,9 which has provided the basis for more detailed work on the issue.10 The different tones and balances in the responses of the various EU players naturally reflect the difficult circumstances in which they were made. It also needs to be borne in mind that the EU can hardly speak with one robust voice where it is composed of a large number of Member States who have the primary responsibility for addressing the balance between freedom of expression and religious rights and do so in different ways. In relevant areas of EU activity – for example, the integration of migrants and the fight against 6 Statement by the President of the European Commission, Mr. Barroso, to the European Parliament, 15 February 2006. SPEECH/06/86. 7 P6_TA(2006)0064. 8 Council of the EU, External Relations, 27 February 2006. Council Press Release 6344/06 (Presse 46), p. 10-11. 9 Resolution 1510 (2006). 10 See the Preliminary Report of the Venice Commission on the National Legislation in Europe Concerning Blasphemy, Religious Insults and Inciting Religious Hatred , 23 March 2007 (Study No. 406/2006) and Assembly Resolution on blasphemy, religious insults and hate speech against persons on grounds of their religion (Resolution 1805 (2007)). 419 JOHN HANDOLL racism and xenophobia – the limited powers of the EU mean that the core questions surrounding the freedom of expression are still to be addressed at Member State level. There are, of course, arguments opposing what may be described generally as the “Western position”. A contrasting line has been taken by Mr. Doudou Diène, the Special Rapporteur on contemporary forms of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance in his February 2006 Report to the UN Human Rights Council on the situation of Muslims and Arab peoples in various parts of the world.11 Taking the view that the cartoons were clearly defamatory of Islam, Mr. Diène pointed out that, “legally speaking, and having regard to its international commitments, the Danish Government could have respected its position on the consequences of the cartoons for the protection of Denmark’s 200,000 Muslims and the protection of public order”. Whilst noting that the Danish newspaper had apologised at the end of January, Mr. Diène noted that the cartoons had been republished elsewhere, bearing out Samuel Huntington’s theory of the “clash of civilisations”. He went on to opine: “These newspapers’ intransigent defence of unlimited freedom of expression is out of step with international norms that seek an appropriate balance between freedom of expression and religious freedom, specifically the prohibition of incitement to religious and racial hatred endorsed by all States Members of the United Nations in basic international human rights instruments such as the International Covenant on Civil and Political Rights.” The implication is that there was, or should have been, an effective means of sanctioning the actions of the Danish newspaper, and other publications that reprinted the cartoons. In fact, the Danish authorities declined to prosecute the Jylland-Posten and subsequent private prosecutions brought by Muslim organisations on grounds of racism, blasphemy and hate speech were rejected by the courts. A Crisis of Reasoning: Benedict XVI in Regensburg One winter, at the beginning of the last decade of the 14th Century, the Byzantine prince Manuel Paleologus, a vassal of the Ottoman sultan Bajazet and engaged under him in a campaign against the Scythians, was in quarters in Ankara. His host was an old man newly arrived from Babylon, a muslim who was “a venerated doctor and heard by all”. Having expressed his interest in being informed of the Christian religion, a series of dialogues between the prince and the venerated doctor took place. Shortly afterwards, in February 1391, Manuel acceded to the Byzantine throne. In 1394, he severed ties with the Ottomans, which led to a prolonged siege of Constantinople by Ottoman forces. This was lifted only in 1402, following the defeat of the Ottomans by Tamerlane at Ankara. At some time during this period – the precise date is not known – the Emperor “wrote up” his notes and recollections of the dialogues. The “original” manuscripts are lost to us, but four codex exist, which have formed the basis for later printed work. 11 UN Document, E/CN.4/2006/17, 13 February 2006. 420 DEALING WITH DIFFERENCE In 1966, a Catholic scholar, Théodore Khoury, published an edition (setting out the Greek text and a French translation) of a part of the “Entretiens avec un musulman”, the seventh “controversy” (or conversation). Of this, one very small extract is set out here: “Car montre-moi que Mahomet ait rien institué de neuf: tu ne trouverais rien que de mauvais et d’inhumain, tel ce qu’il statue en décrétant de faire progresser par l’épée la croyance qu’il prêchait.” (For show me that Mohammed introduced anything new: you will find nothing but bad and inhuman things, such as his deciding by decree to have the belief that he preached advanced by the sword.) 12 Subsequently, Manuel makes it clear that God does not please himself in blood and that not to act reasonably is foreign to God. A person is led to faith not by violence or menace but by a skilful tongue. To persuade a reasonable soul, one does need to resort to force of arms, neither with a whip nor by any other threat of death. In a lecture delivered in Regensburg on 12 September 2006,13 Pope Benedict XVI reflected on the relationship between faith and reason and, as a starting point for his reflections, referred to this passage in the “Entretiens”. Even in the text as originally delivered, Pope Benedict noted the “startling brusqueness” of the words quoted above, “a brusqueness that we find unacceptable”. The lecture as delivered was open to the interpretation (or misinterpretation) that Pope Benedict XVI subscribed to the views of Manuel Paleologus, notwithstanding his “brusqueness”. This proved to be the view of many Muslims, some of whom reacted with mild condemnation and others with threats of and actual violence.14 The Vatican authorities were quick to seek to assuage this criticism and to explain the Pope’s reference to Manuel II’s views. The Secretary of State, Cardinal Bertone, made it clear that the Pope “did not mean and does not mean, to make that opinion his own in any way”.15 In a footnote to the published lecture,16 the Pope noted that the quotation had been taken as an expression of his personal position, “thus arousing understandable indignation”. He hoped that the reader would see that the text did not express his personal view of the Koran for which he had “the respect due to the holy book of a great religion”. He had intended, in quoting the text, intended only “to draw out the essential relationship between faith and reason”: he agreed with Manuel II on this point, but did not endorse his polemic. At the end of September, the Pope addressed the Ambassadors of countries with a Muslim majority and to the representatives of Muslim communities in Italy, seeking to strengthen the bonds of friendship and solidarity between the Holy See and Muslim communities throughout the world.17 No express reference was made to the Regens12 Manuel II Paléologue (1966), p. 143. 13 Pope Benedict XVI (2006). 14 See The Times, “Muslims vent fury at Pope’s speech”, 16 September 2006 (www.timesonline.co.uk). 15 Statement by Cardinal Bertone, Secretary of State, 16 September 2006 (www.vatican.va). 16 Pope Benedict XVI (2006), endnote 3. See, also Pope Benedict XVI, General Audience, 20 September 2006 (www.vatican.va). 17 Address of Pope Benedict XVI, 25 September 2006 (www.vatican.va). 421 JOHN HANDOLL burg lecture, but the Pope sought to reassure the audience that the stance taken by the Second Vatican Council in Declaration Nostre Aetate remained intact and that the process of dialogue between religions and cultures should continue and develop. In October 2006, a number of Muslim religious leaders addressed an open letter to the Pope, taking the Pope’s use of the debate between Manuel II and the “learned Persian” as a starting point for a discourse on the relationship between reason and faith and addressing what were seen as a number of “errors in the way you mentioned Islam as a counterpoint to the proper use of reason, as well as some mistakes in the assertions you put forward in support of your argument”. This was followed one year later by an Open Letter and Call from Muslim Religious Leaders to the Pope and other religious leaders seeking a measure of unity “on the basis of what is common to us”. This appears to have been received favourably by the Vatican, which is in the course of organising meetings to further the dialogue. This reinforced spirit of dialogue may well have emerged without the “faux pas” of Regensburg, but it is clear that a misconceived, or misunderstood, reference has paradoxically played a part in securing a more intense, and hopefully, more productive dialogue between the two main world religions. Where does this leave the question of freedom of expression? The Pope was not, of course, availing of any right of freedom of expression in referring to the “polemic” of Manuel II and nor did he rely on such a right in defending it. It might be expected that the Pope might be concerned about the use of freedom of expression to attack religion. Indeed, Cardinal Bertone stated that it was indeed “he who before the religious fervour of Muslim believers, warned secularized Western culture to guard against ‘the contempt for God and the cynicism that considers mockery of the sacred to be an exercise of freedom’”.18 However, the Pope was in a sense availing of a rhetorical device that is part of what the principle of free expression seeks to protect. In furthering and developing ideas in the context of rational discourse, we all should be able to refer to positions which we do not necessarily share, or positions we may wish to use to illustrate one point without endorsing their totality. I personally would not have read the Pope’s reference to Manuel II’s words as endorsing the latter’s views on the character of Muhammad. The Pope could be criticised for a certain lack of care in drafting the speech, but not for a reference intended generally to illustrate the relationship between faith and reason. Freedom of Expression: Core Human Rights Provisions The basic right to freedom of expression is clearly stated in Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights (UDHR): “Everyone has the right to freedom of opinion and expression: this right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers.” Article 19 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) fragments and fleshes out the right. Article 19(1) provides that everyone shall have “the 18 See n. 17. 422 DEALING WITH DIFFERENCE right to hold opinions without interference”. Article 19(2) states that everyone shall have the “right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the form of art, or through any other media of his choice”. The UDHR definition has informed the definition in Article 10(1) of the European Convention for the Protection of Human Rights which has recast, or reordered, the principle, making it clear that the right “shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers” (all elements of the right are thus protected from interference, which is that of “public authority”). This formulation is essentially repeated in Article 11(1) of the European Union Charter of Fundamental Rights (the “Charter”), with Article 11(2) providing that the freedom and pluralism of the media shall be respected. The freedom of expression is not unlimited. Article 19(3) ICCPR states that the exercise of the rights in Article 19(2) “carries with it special duties and responsibilities” and may “therefore be subject to certain restrictions”. These may “only be such as are provided by law and are necessary” for “respect of the rights or reputations of others” or “for the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals”. In the current context, Article 20(2) ICCPR provides a clear ground for denying freedom of expression, by stating that “any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law”. In turn, Article 10(2) ECHR recognises that the exercise of the freedom, “since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of rights of others, for preventing the disclosure of information in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary”. For its part, Article 52(1) of the Charter states that any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by it “must be provided for by law and respect the exercise of those rights and freedoms” and continues that “subject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others”. The UN Response It is against these formulations of the freedom of expression and its limits that we need to consider developments in the UN General Assembly and the UN Human Rights Council (formerly the Commission on Human Rights) in relation to what has since 1999 been described as “defamation of religions”.19 Over the years a number of General Assembly and Commission on Human Rights/Human Rights Council Resolutions have been adopted on the subject. The Resolutions address a number of concerns 19 See Commission on Human Rights Resolution 1999/82. 423 JOHN HANDOLL in relation to such “defamation”: although all religions are covered, Islam is expressly addressed at a number of points. The EU Member States and others have consistently voted against the proposed Resolutions on grounds of general approach, conceptual framework and terminology.20 A key concern has been that, whilst these States are committed to taking all appropriate measures to promote tolerance and eliminate discrimination on grounds of religion or belief, it is necessary that “all human rights, including the right to freedom of thought, conscience, expression and religion, are respected and protected at equal level”.21 An already controversial line of Resolutions was made even more so with the adoption of General Assembly Resolution 61/164 in December 200622 and the March 2007 Resolution of the UN Human Rights Council on combating defamation of religions.23 Each Resolution introduces a new ground for denying the freedom of expression, emphasising that everyone has the right to freedom of expression which should be exercised with responsibility and may therefore be subject to limitations as provided by law and necessary for the rights or reputations of others, protection of national security or of public order, public health or morals and respect for religion and beliefs”. The last six words, to which emphasis has been added, are a significant addition to the words of exception in the ICCPR and are manifestly designed to change the framework within which the freedom of expression is there understood. This has resulted in a deeper division than before between the various fundamental rights orders in the understanding of the relationship between the freedom of expression and the need to ensure respect for religious beliefs. Literature Manuel II Paléologue (1966) Entretiens avec un Musulman, 7e Controverse (Ed. T. Khoury), Paris: Les Editions de Cerf. Pope Benedict XVI (2006) Faith, Reason and the University. Memories and Reflections, Lecture, University of Regensburg, 12 September (www.vatican.va). 20 See, for the position of the EU, the EU Presidency Explanations of Vote on 2006 and 2007 draft Resolutions on Combating defamation of religions (www.europa-eu-un.org/articles/en/article_ 6489_en.htm (17 November 2006) and www.europa-eu-un.org/articles/en/article_7543_en.htm (15 November 2007). 21 EU Presidency Explanation of Vote on the 2007 draft Resolution (see n. 20, above). 22 General Assembly Resolution 61/164, 61st Session, 19 December 2006 (UN Document A/RES/61/164). See, also and to the same effect, General Assembly Resolution 62/154, 62nd Session, 18 December 2007 (UN Document A/RES/62/154). 23 Human Rights Council Resolution 4/9, 31st Meeting, 30 March 2007 (UN Document A/HRC/4/123). 424 Gelijkberechtiging en migratie Opvattingen van Duitse Joden over migratie van geloofsgenoten uit Oost-Europa aan het einde van de negentiende eeuw Petra Jonkers* Inleiding De rechtssociologie in Nijmegen is door de sterke affiniteit met migratierecht vaak gericht geweest op de lotgevallen van migranten in het Nederlandse rechtssysteem. In het onderzoek gaat en ging het daarbij niet alleen om het achterhalen van de praktijk van wetgeving, maar soms ook om het ontmantelen van motieven achter wetgeving. Worden er geen groepen gecategoriseerd die zich daar vervolgens niet of slechts met grote moeite aan kunnen onttrekken? Is de causale relatie op grond waarvan de wet geacht wordt werkzaam te zijn wel plausibel of slechts geponeerd? Gaat achter een façade van veronderstellingen over hoe wetgeving zou kunnen uitwerken soms geen bewust verborgen doelstelling schuil? En kan in onderzoek naar langere termijnbewegingen bepaalde wetgeving als typisch voor haar tijd begrepen worden? In deze historische bijdrage staat niet de juridische vormgeving van processen rond migratie en burgerschap centraal, maar de vraag hoe specifieke opvattingen in de negentiende eeuw over burgerschap, religie en hun onderlinge verhouding bepalend waren voor attitudes ten aanzien van migratie. In deze bijdrage gaat het in het bijzonder om opvattingen van een minderheidsgroep, namelijk Joden in Duitsland ten opzichte van migratie overwegende geloofsgenoten ten Oosten van Duitsland. Het betreft een nog steeds interessante periode vanwege de actualiteit van het spreken over kenmerken van goed burgerschap. 1 Natievorming en opvattingen over burgerschap in Duitsland De natievorming die in Europa op grote schaal tussen het einde van de achttiende en het begin van de twintigste eeuw plaatsvond, werd vergezeld van vragen over wat burgerschap inhoudt en voor wie volledige burgerschapsrechten zijn weggelegd. Schoorvoetend werd afstand genomen van het onderscheid in rechten tussen aanhangers van verschillende religies, die onder invloed van de Verlichting grote veranderingen ondergaan. Niet alleen werd de geloofwaardigheid van religies aangetast, ook de mate waarin religies wezenlijk zouden verschillen werd steeds meer betwijfeld. Goed burgerschap werd in toenemende mate in verband gebracht met een algemeen religieus of godsbe* 1 Wetenschappelijk medewwerker bij de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR). Voor deze bijdrage heb ik onder meer gebruik gemaakt van een ongepubliceerde scriptie die ik tijdens een studieverblijf aan de Jüdische Hochschule in Heidelberg heb geschreven. 425 PETRA JONKERS sef, wat onder meer tot uitdrukking kwam in het spreken over geloof in een ‘Opperwezen’. In deze context ontvingen Joden in Nederland in 1796 gelijkberechtiging die ze – getuige de daaropvolgende debatten over wat burgerschap zou behoren in te houden – echter nog wel moesten ‘bewijzen’ waardig te zijn. Zo werd van ze verwacht eenzelfde deugdzaamheid en beschaving te tonen om bij te dragen aan de opbouw van de samenleving, als die waartoe met name protestantse christenen in het bijzonder geschikt werden geacht.2 Ze moesten kortom blijk geven van voldoende aanpassingsvermogen. Gelijkberechtiging van Joden in Duitsland vond later plaats dan in Nederland. Op 3 juli 1869 nam de Noord-Duitse Bond daartoe een wet aan, die vanaf de eenwording van het Duitse Keizerrijk in 1871 ook als rijkswet gold. De wet hief alle beperkingen van (staats)burgerlijke rechten die waren gebaseerd op verschillende religieuze overtuigingen op. Joden mochten in staatsdienst treden en functies bekleden in het justitiewezen en in staatsscholen.3 De gelijkberechtiging van Duitse joden had grote impact op de beleving van de joodse religie zelf. Immers, met de gelijkberechtiging ontvingen Joden direct (burgerlijke) rechten, terwijl hun rechten eerder waren gestoeld op hun toebehoren tot de joodse gemeenschap. Met de gelijkberechtiging werd het jodendom in feite gereduceerd tot een confessie waarvoor al dan niet gekozen kon worden. Burgerrechten werden met het verlaten van de joodse gemeenschap immers niet langer verspeeld. Binnen de joodse gemeenschappen leidde het wegvallen van de vanzelfsprekende gemeenschap, mede onder invloed van de Verlichte religiekritiek, tot de behoefte traditionele religieuze wetten en wetten omtrent het alledaagse leven (samen de Halakha), die in het verleden de gemeenschap stichtten en bij elkaar hielden, te herformuleren. Zo nodig moesten ze van nieuwe en moderne grondbeginselen worden voorzien. Duitse Joden uit diverse religieuze stromingen transformeerden en ‘revitaliseerden’ hun religie omwille van aansluiting bij de moderne samenleving. Velen grepen echter ook de mogelijkheid aan zich van de joodse gemeenschap af te keren.4 Daarentegen probeerden liberale Joden de grondslagen van het jodendom met de Verlichting te verzoenen. De kans die zij zagen om hun religie te moderniseren en zelf te participeren in de maatschappij werd door veel christenen, in een context van evenzeer door de Verlichting afkalvend christendom als een ‘overwinning’ van het jodendom geïnterpreteerd.5 Liberale Joden steunden bijvoorbeeld, in lijn met hun opvatting over de plaats van religie in de samenleving, ook een wetsontwerp dat de katholieke kerk tot haar zuiver religieuze invloedssfeer moest beperken. Daarentegen uitten orthodox religieuze joden kritiek op deze steunbetuiging.6 Er ontstonden kortom zo’n drie typen groepen in reactie op de doorwerking van de Verlichting en de gelijkberechtiging van de Joden: sommigen verlieten de joodse religie, anderen moderniseerden haar en een groep zocht naar nieuwe mogelijkheden de religie orthodox te blijven interpreteren. Deze laatste groep verzette zich ook tegen het 2 3 4 5 6 Stikkelorum 2007. Klinkenberg 1963, p. 310. Klinkenberg 1963, p. 313. Greive 1975, p. 35 Greive 1975, p. 39. 426 GELIJKBERECHTIGING EN MIGRATIE idee dat de religieuze traditie en het toebehoren tot de gemeenschap moesten worden prijsgegeven voor het verkrijgen van gelijkberechtiging.7 De modernisering van het jodendom in Duitsland is niet alleen ingegeven door de kritiek van de Verlichting waarmee de joden geconfronteerd werden. Net als in Nederland werd van Joden nog wel verwacht dat zij zich ook als goede burgers geschikt voor de gelijkberechtiging zouden tonen. Al vanaf de vorming van Duitsland – vanaf de Duitse confederatie na het congres van Wenen – werd grote nadruk gelegd op de invulling van het burgerschap. Niet langer zou klasse of het behoren tot een specifieke groep van belang moeten zijn, maar veeleer moesten bepaalde individuele kenmerken de doorslag geven. Daarover konden potentieel alle individuen beschikken. Dat gold bijvoorbeeld voor de eis van zelfontplooiing door Bildung (het bourgeois onderwijsideaal), dat wil zeggen door zelfstandige kennisverwerving van esthetische en moderne waarden en de juiste sociale attitude.8 Ondanks de met de Verlichting ingezette secularisatie werd voor het verkrijgen van Bildung nog steeds een belangrijke rol aan religie toegeschreven, zij het een fundamenteel andere rol. In haar fraaie proefschrift Nothing but Heretics (2006) laat Els Kooij-Bas zien hoe in de negentiende eeuw in Duitsland religie werd opgevat als middel tot het bereiken van moreel hoogstaande, devote, van dogma’s bevrijde en daardoor persoonlijk toegewijde burgers.9 Uiteindelijk werd religie niet langer als zelfstandige basis voor moraliteit gezien. Andersom werd het in de samenleving ontwikkelde moderne ethische handelen juist zelf ‘tot richtsnoer voor de beoordeling van de waarde van religie’.10 Religie bleef belangrijk maar werd wel aan een burgerlijke ‘functionaliteitstoets’ onderworpen. In de discussie rond de gelijkberechtiging van de Joden werd dan ook de vraag gesteld of hun religie wel kon bijdragen aan de in de Duitse samenleving vereiste Bildung, die in sterke mate door een protestantse elite was beïnvloed. Zo werden de bestaande liturgie in joodse erediensten, joodse gebedenboeken en rituelen niet altijd voldoende geacht om aan te sluiten bij de moderne burgerschapsontwikkeling.11 Onder invloed van toenemende universitaire scholing volgden bepaalde rabbijnen ook daadwerkelijk het Bildungsideaal van de individuele ontwikkeling en moderniseerden zij hun gemeenschappen.12 Zij voerden bijvoorbeeld het gebruik van Duits in de eredienst in. Echter, door de ‘aanvullende’ eisen aan religie, werd het burgerschap in feite nog steeds onder voorwaarden en via religieuze lijnen toebedeeld en niet vanzelfsprekend aan iedereen gegund. Tenslotte vroegen niet alleen de Verlichting en protestants bepaalde verwachtingen van burgerschap om een nieuwe houding van Joden in Duitsland. Daarbij kwamen nog de eisen van de nieuwe nationale staat. Met name liberale Joden wilden bij uitstek hun burgerschap onderstrepen door zich loyaal te tonen aan die Duitse natie, bijvoorbeeld door actief in het politieke leven te participeren. Bekende Joodse politici als Bamberger en Lasker belandden echter in een lastige spagaat. Omdat in veel (deel)staten nog geen gelijkberechtiging bestond, zagen velen in Bismarcks streven naar een nationale staat 7 8 9 10 11 12 Toury 1966, p. 19-20. Kooij-Bas 2006, p. 4. Kooij-Bas 2006, p. 6. Van der Wall 2007, p.30 Kooij-Bas 2006, p. 17 e.v. Kooij-Bas 2006, p. 21. 427 PETRA JONKERS een manier om de emancipatie van Joden en de gelijkberechtiging te versnellen. Daarmee zou ook de voortdurende ‘Judenfrage’ naar de positie van Joden in de samenleving worden opgelost: ze zouden Duitse burgers worden, naar eigen keuze al of niet religieus en loyaal bijdragen aan de opbouw van de nationale staat en cultuur. Tegelijkertijd deed Bismarck in zijn eenheidsstreven vaak het liberale gedachtegoed en de democratie – waaraan veel Joden juist hun hoop op en rechtvaardiging van gelijke burgerrechten ontleenden – geweld aan, bijvoorbeeld door het parlement te passeren. Tussen Joodse politici bestond dan ook discussie over welk type liberalisme – en daarmee welke partij – ze moesten aanhangen: een meer uitgesproken en internationaal georiënteerde of een gematigde variant die zich beter met gerichtheid op de nationale staat liet combineren.13 Gelijkberechtiging van Oost-Europese Joden De veranderde opvattingen van Duitse Joden over hun religie, burgerschap en nationale staat aan het einde van de negentiende eeuw bepaalde ook hun visie op de positie van en opdracht voor vervolgde en onder druk levende Joden in Oost-Europa. Na de instelling van hun eigen gelijkberechtiging, deed zich voor Duitse Joden de vraag voor hoe zij zich konden inzetten voor Glaubensgenossen of Israeliten in andere landen. West-Europese en vooral Duitse Joden worstelden met de vraag of zij hulp aan vervolgde Joden in andere landen beter via een centraal, staten overkoepelend orgaan konden organiseren of dat zij beter nationale organisaties konden oprichten. Ze kozen beide, vaak afhankelijk van de Joodse richting waartoe zij behoorden. Het bleek voor velen te lastig enerzijds deel te nemen in naties overkoepelende, veelal Europees- Joodse verenigingen en anderzijds voluit loyaal te zijn aan de Duitse nationale zaak. Sommigen vonden het feit dat de Alliance Israelité Universelle internationaal georganiseerd was, zich in Parijs bevond en overwegend Franse bestuursleden kende, lastig. Dergelijke internationale organisaties werden zowel in de publieke opinie als door overheden argwanend bekeken en soms zelfs met een ‘Weltjudenregierung’ geassocieerd.14 Ook het feit dat de internationale Alliance politieke doelen wilde nastreven, namelijk de gelijkberechtiging van Joden elders, zou reeds als aanstootgevend kunnen worden opgevat. Rond de Frans-Duitse oorlog verenigden diverse Joden zich daarom in Duitse organisaties. Deze zetten zich overigens wel degelijk in voor Joden in Oost-Europa, zij het met een eigen doelstelling. Terwijl de Fransen en Engelsen zich vooral richtten op verbetering van de materiële situatie, wilden Duitse verenigingen het morele bewustzijn van de ‘Ostjuden’ veranderen en ‘verheffen’. Getuige de woorden van Lazarus, de president van de Berliner Lokalverein rechtvaardigde die afwijkende doelstelling al aparte, op Duitsland gerichte, Joodse organisaties: “Materielle und politische Sorgen seien verhältnismäβig wertlos, ja vielfach auβerordentlich schädlich im Vergleich zu dem, was für die moralische und intelektuelle 13 Mosse 1970. 14 Ettinger 1980, p. 157. 428 GELIJKBERECHTIGING EN MIGRATIE Hebung zu tun sei. So lasse schon dies innere Unterschied eine besondere Organisation für Deutschland wünschenswerd erscheinen.”15 Een andere organisatie, de Israelitenbund in Deutschland betuigde in haar statuut explicieter steun aan de Alliance. De bond wilde ook de algemene belangen van Joden behartigen en hulp verlenen aan bedreigde en vervolgde Joden, maar benadrukte ook hun ‘moralischen und intelektuellen Fortschritt’ te willen bewerken. Het streven naar hun gelijkberechtiging werd niet in het statuut opgenomen.16 Over de Alliance schrijft een publicist in de Allgemeine Zeitung des Judenthums dat zij geen universele vereniging zou zijn, maar hoogstens een middel was om de universaliteit van de joodse religie uit te drukken. Daarmee werd nogmaals onderstreept dat de joodse religie weliswaar universeel kan zijn, maar dat dit het toebehoren van Joodse burgers aan diverse nationale staten geenszins in de weg hoefde te staan.17 Inspanningen voor Joden in Roemenië Een voorbeeld van inspanningen van West-Europese Joden voor de situatie van bedreigde Joden in het Oosten is te zien rond het ontstaan van de staat Roemenië. In 1868 werden in Roemenië wetten aangenomen die de Joden, vaak niet lang daarvoor uit Rusland geëmigreerd, van praktisch alle rechten uitsloten. Alleen wie een christelijke religie aanhing kon het staatsburgerschap verkrijgen.18 Naast de Alliance Israelité, zette ook de hiervoor opgerichte Berliner Komitee für rumänische Juden zich voor hen in. Individuele burgers zoals de Duits-Joodse bankier Von Bleichröder probeerden de Duitse diplomatie aan te wenden. Bismarck leek daartoe bereid, vanwege de tevens bedreigde positie van Duitse Joden in Roemenië, en vooral omdat hij grote handelsbelangen in Roemenië had. Voor het behartigen van die belangen was hij onder meer afhankelijk van de gunst van Von Bleichröder. Tijdens een congres van ‘Hilfsvereine’ uit diverse landen in Brussel (oktober 1872) werd besproken hoe West-Europese Joden hun solidariteit konden vormgeven. Een tijdens deze conferentie ingesteld uitvoerend orgaan kreeg twee doelstellingen mee: enerzijds (toch) het nastreven van de burgerlijke gelijkstelling van de Roemeense Joden door gebruik te maken van alle daarvoor bestaande juridische middelen. Anderzijds zou morele ‘verheffing’ van de zeden der Roemeense Joden ondersteund moeten worden. “Alle Arbeit wäre aber fruchtlos, wenn nicht im Schoβe der rumänischen Israeliten das Gefühl der Selbsttätigkeit zum lebensfähigen Ausdruck käme.”19 Tijdens deze conferentie werd emigratie van Joden uit Roemenië opnieuw sterk afgewezen. Een eerder voorstel van de Amerikaanse gezant in Roemenië, Peixotto aan de Roemeense staat om welwillend te staan tegenover eventuele migratie van Joodse Roemenen of daarin zelfs te ondersteunen werd sterk veroordeeld. Het zou niet alleen te kostbaar en daarmee onuitvoerbaar zijn, bovendien zou het zich ontfermen over vele migrerende Joodse Roemenen een 15 16 17 18 19 Allgemeine Zeitung des Judenthums, 24 december 1872, p. 1024. Allgemeine Zeitung des Judenthums, 24 december 1874, p. 1028. Allgemeine Zeitung des Judenthums, 8 januari 1873, p. 20. Stern 1988, p. 493. Allgemeine Zeitung des Judenthums, 12 november 1872, p. 907. 429 PETRA JONKERS ‘politischer Akt’ zijn die de haat tegen achterblijvende Joden in Roemenië kon aanwakkeren. Roemeense Joden zouden vooraleerst zelf zich moeten inzetten als burgers van hun ‘vaderland’ en ook de inspanningen van Westerse Joden voor hun gelijkberechtiging moeten opvatten als een gebod tot patriottisme. Ook zouden zij niet gemist kunnen worden voor de economie in Roemenië.20 De strijd van Duitse Joden voor de gelijkberechtiging van Joden in Roemenië aan het einde van de negentiende eeuw kent twee belangrijke momenten. Nog voor de verzelfstandiging van de staat Roemenië bespraken Duitse volksvertegenwoordigers een ontwerp handelsverdrag tussen het Duitse rijk en Roemenië waarin niet alleen de rechten van Roemeense Joden ontbraken, maar vooral ook die van Duitse Joden werden ingeperkt. De Joodse parlementariër Lasker verzette zich tegen het afsluiten van het verdrag, vooral omdat de Duitse staat daarmee onderscheid zou maken tussen Duitse burgers van verschillende religies, ten nadele van deutsche Staatsbürger jüdischer Religion. De Duitse regering beloofde zich te willen inzetten voor de gelijkberechtiging van de Roemeense Joden, hoewel zij een handelsverdrag daarvoor niet het geëigende middel vond. Juist stap voor stap zou – ook via het handelsverdrag – Roemenië in de ‘statenfamilie’ haar intrede kunnen doen. Later zou de Duitse regering dan de mogelijkheid kunnen aangrijpen zich voor de gelijkberechtiging in te zetten, maar voorlopig werd het verdrag uitgesteld. Een tweede prominente gelegenheid in het kader waarvan de West-Europese en Duitse Joden zich in het bijzonder organiseerden, bood het Berlijnse Congres dat na de Russisch-Turkse oorlog en de vrede van San Stefano in maart 1878 plaatsvond. Tijdens het congres werd meer dan ooit nadruk gelegd op de volkenrechtelijke basis van staten als drager van rechten en plichten in plaats van een eertijds christelijk gelegitimeerde heerschappij van staten en monarchen. Omdat ook de Balkanstaten Servië, Montenegro, Roemenië en Bulgarije na het Congres zouden worden erkend, was dit een uitgelezen mogelijkheid voor West-Europese Joden opnieuw het belang van de gelijkberechtiging van alle onderdanen in de nieuwe staten en daarmee ook van de Joden onder de aandacht van hun eigen regeringen te brengen. Door de grote staten werd de erkenning van de zelfstandigheid van de nieuwe staten inderdaad onder meer afhankelijk gemaakt van hun instemming met de vrijheid van godsdienst alsmede met de gelijkberechtiging van confessies en culturen. Voor de West-Europese Joden was het congres aanvankelijk een groot succes en een precedent wat betreft de inzet van politieke middelen voor het behartigen van Joodse belangen. In de feestvreugde van Duitse Joden over de bereikte resultaten klonken opnieuw hun specifieke doelstellingen en de opdracht aan Oost-Europese Joden door. Het openingsartikel in de Allgemeine Zeitung des Judenthums van 27 augustus 1878 stelde dan ook de vraag wat de Joden in Oosteuropa te danken hadden aan hun ‘Midden en West-Europese Glaubensgenossen’ en welke bijzondere verplichting zij daarmee eigenlijk hadden gekregen: Joden in Oosteuropa zouden zelf zich moeten inzetten om de cultuur waartoe zij behoorden te civiliseren, de taal van het land te leren, te werken en bij te dragen aan de economie. De orthodoxie en de ‘Chassidische Glauben der Masse’ werd daarbij expliciet als een vertraging van de civilisering genoemd omdat zij de vrije geestesbeweging zou belemmeren. Dit gold niet voor de kleine Joodse minderheid die 20 Allgemeine Zeitung des Judenthums, 24 augustus 1872, p. 765. 430 GELIJKBERECHTIGING EN MIGRATIE het al wel was gelukt de Europese cultuur ‘te bemachtigen’. Dat leidde volgens de AZJ daarom tot die bijzondere verplichting voor de ‘massa van Oost-Europese en orthodoxe Joden’ om zich niet alleen te verheffen, maar ook hun vooroordelen en minachting voor hun Midden en West-Europese geloofsgenoten af te leggen en bovendien te erkennen dat het jodendom meer was dan de orthodoxie. Na het Berlijnse Congres erkenden echter alleen Servië en Bulgarije de vrijheid van godsdienst. Roemenië weigerde. Hoewel Bismarck zich nog wel voor de gelijkberechtiging wilde inzetten, erkende hij – en andere grootmachten van Europa – omwille van handelsbelangen uiteindelijk toch de staat Roemenië. Het gedeeltelijk mislukken van deze actie voor de verbetering van de positie van Oost-Europese Joden was een grote teleurstelling voor Joden in West-Europa en had zijn weerslag op de publieke opinie. Dat Duitse Joden zich zo sterk voor hun positie hadden ingezet en in hun doelstelling faalden, kon ook het antisemitisme verder voeden. Besluit In deze bijdrage is de vraag centraal gesteld welke specifieke opvattingen van Duitse Joden over burgerschap, nationale staat, religie en hun onderlinge verhouding bepalend waren voor de attitude ten aanzien van geloofsgenoten in het buitenland. De prangende vraag aan Duitse Joden zelf hoe zij zich na hun gelijkberechtiging moesten verhouden tot de samenleving blijkt door te werken in hun opvattingen over en houding en verwachtingen ten aanzien van Joden in landen ten oosten van het Duitse keizerrijk die werden vervolgd en overwogen naar het Westen te migreren. Deze opvattingen en houding van Duitse Joden krijgen in de literatuur zowel een positieve als een meer negatieve duiding. Enerzijds bestond op grond van identificatie met alle Joden in de wereld de behoefte ook Joden in het Oosten te helpen. Anderzijds was sprake van een ‘negatieve solidariteit’ die voortvloeide uit de overtuiging dat het negatieve en stereotype beeld van Joden in algemene zin alleen kon veranderen door verbetering van de beeldvorming over Joden in het Oosten. Gehoopt werd dat met hun verheffing en gelijkberechtiging niet alleen hun drijfveer om te migreren zou afnemen maar ook de ‘Judenfrage’ niet meer gesteld zou worden. Daarmee zou uiteindelijk ook de assimilatie van Joden in West Europa niet steeds weer in twijfel worden getrokken.21 Echter zelfs deze ‘negatief’ gemotiveerde actie bracht Duitse Joden in een lastige situatie. Immers alleen al de behoefte van Duitse Joden om zich in te zetten voor en daarmee te associëren met (orthodoxere) Joden buiten de nationale staatsgrenzen, kon reeds worden opgevat als teken van gebrekkige loyaliteit aan de Duitse natiestaat, op grond waarvan ook hun eigen burgerschap weer betwist kon worden. Zelfs de inzet voor verheffing van geloofsgenoten kon in de publieke opinie negatief worden geduid – wat in de praktijk ook gebeurde – en was daarmee riskant. In de jaren na het Berlijnse congres deed de ervaring van liberale Joden dat individuele assimilatie ook voor hen lastig bleef weer streven naar het beschermen van de joodse gemeenschap als geheel. De moeizame verhouding met Joden in Oost Europa laat zich begrijpen in de samenvatting die Rürup geeft van de maatschappelijke verwachtingen van Duitse Joden omtrent hun eigen emancipatie en assimilatie: 21 Ettinger 1980, p. 155 en Greive 1975, p. 37. 431 PETRA JONKERS “Die Emanzipation sollte verdient werden, indem die Juden die Erwartungen der Mehrheit erfüllten. Betrachtete man die Sache so, dann mußte die Emanzipation auch jederzeit widerrufbar erscheinen, sobald sich die Umstände änderten oder die Juden sich der zugestandenen Rechte ‘unwürdig’ erwiesen. Die Emanzipation der Juden stand deshalb, selbst nach ihrem formalen Abschluß (de gelijkberechtiging, pj) unter der permanente Drohung der Revision’.22 Literatuur: Allgemeine Zeitung des Judenthums, jrg. 1872-1878. Ettinger, S. (1980), ‘Vom 17. Jahrhundert bis zur Gegenwart : die Neuzeit (Band 3)’ in: H.H. Ben-Sasson, Geschichte des jüdischen Volkes, München: Beck. Grieve, H. (1975) ‘On Jewish Self-Identification. Religion and Political Orientation’, Year Book Leo Baeck Institute 20 (1975), p. 35-46. Jonkers, Petra, ‘Die Politisiering der Juden und der Berliner Kongress’, paper Hauptseminar ‘Liberalismus und Nationalismus im modernen Judentum’, Sommersemester 1995 (ongepubliceerd). Klinkenberg, H.M. (1963) ‘Zwischen Liberalismus und Nationalismus im Zweiten Kaiserreich (1870-1918)’, in: Monumenta Judaica. 2000 Jahre Geschichte und Kultur der Juden am Rhein. Handbuch hg. im Auftrag der Stadt Köln v. K. Schilling, Köln, p. 309-384. Kooij-Bas, A.E (2006) Nothing but Heretics, Torat ha-Quena’ot. A study and translation of 19th century responsa against religious reform in Judaism, diss. Universiteit van Tilburg. Mosse, W. (1970) ‘The Conflict of Liberalism and Nationalism and its Effect on German Jewry’, Year Book Leo Baeck Institute 15, p. 125-142. Rürup, R. (1975) Emanzipation und Antisemitismus, Studien zur ‘Judenfrage’ der bürgerlichen Gesellschaft, Kritische Studien zur Geschichtswissenschaft, Bd. 15, Göttingen. Stikkelorum, M. (2007) ‘De joodse gelijkberechtiging en de ‘verlichte’ praktijk. De Maatschappij tot nut van’t Algemeen onder de loep 1796-1798’, in: E. van der Wall en L. Wessels (red.), Een veelzijdige verstandhouding. Religie en Verlichting in Nederland 1650-1850, Nijmegen: Uitgeverij Van Tilt, p. 358-365. Toury, J. (1966) Die politische Orientierungen der Juden in Deutschland von Jena bis Weimar, Tübingen: Mohr. Wall, E. van der (2007) ‘Religie en Verlichting: een veelzijdige verstandhouding’ in E. van der Wall en L. Wessels (red.), Een veelzijdige verstandhouding. Religie en Verlichting in Nederland 1650-1850, Nijmegen: Uitgeverij Van Tilt, p. 13-35. 22 Rürup 1975, p. 82. 432 Toelating en verblijf van vreemde bedienaren C.A.J.M. Kortmann* 1. Inleiding De Nederlandse vreemdelingenwetgeving bevat diverse bepalingen inzake de toelating en het verblijf van geestelijke voorgangers of godsdienstleraren – hierna “geestelijk bedienaar”1 – afkomstig uit niet-EU-landen en daarmee gelijkstelde staten. Volgens de huidige wetgeving, de Vreemdelingenwet 2000, het Vreemdelingenbesluit 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000, verkeren geestelijk bedienaren in een bijzondere positie vergeleken bij andere vreemdelingen die worden toegelaten. De Adviescommissie voor vreemdelingenzaken vat het bondig samen in haar advies “Toelating en verblijf voor religieuze doeleinden”.2 Zij schrijft: “Geestelijk bedienaren zijn toegelaten voor een tijdelijk doel: het verblijf wordt slechts toegestaan voor de duur van de werkzaamheden als geestelijk voorganger/godsdienstleraar. Na beëindiging hiervan moet het land worden verlaten. Het huidige beleid kent hierop geen uitzondering … Verblijfsvergunningen worden voor de duur van een jaar verstrekt en dienen jaarlijks te worden verlengd … Naturalisatie tot Nederlander is niet mogelijk … Gezinsleden … worden niet toegelaten tot de arbeidsmarkt”. Dit alles liegt er niet om. De geestelijk bedienaar verkeert in een uitzonderingspositie en het feit dat voor de onderhavige vreemdelingen extra inburgeringseisen gelden3, maakt het geheel nog strenger. De vraag die hierna besproken wordt is, of deze regeling verenigbaar is met de vrijheid van godsdienst en het verbod van discriminatie. 2. De vrijheid van godsdienst De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging vindt in Nederland bescherming in art. 6 Gw, art. 9 EVRM en art. 18 IVBPR, alle specifiek toegesneden op godsdienst, levensovertuiging (en geweten). Ook andere bepalingen van de Grondwet en verdragen * 1 2 3 Hoogleraar Staatsrecht, Radboud Universiteit Nijmegen. Kloosterlingen en zendelingen kunnen ook daartoe worden gerekend. Voor hen geldt echter een wat ander, niet in wet of andere regel vastgelegd regime. Deze bijdrage beperkt zich tot geestelijk voorgangers en godsdienstleraren. Het gestelde is echter grotendeels van toepassing op de twee andere categorieën. Den Haag 2005. Zie ook Ineke Hendrickx, Tessel de Lange, Toelating van vreemdelingen voor verblijf bij religieuze organisaties, Wolf Legal Publishers, Nijmegen/Tilburg 2005. Zie artikel 2.10, tweede lid, Besluit Inburgering, Stb. 2006, 645. Zie ook de wijziging van de Regeling Inburgering, Stcrt. 27 juli 2007, nr. 143, p. 14. 433 C.A.J.M. KORTMANN kunnen een beschermende functie hebben, zoals die inzake de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging, van vergadering en – zelfs – betoging. De kern van de vrijheid van godsdienst4 is zonder twijfel een rechtsplicht tot onthouding van de overheid jegens de onderdaan en zijn godsdienstige organisaties. De overheid moet de burger en zijn godsdienstige organisaties vrijlaten in het al dan niet hebben van een godsdienst en in het belijden daarvan. Dit houdt voor de onderdaan ook de vrijheid in zich volgens zijn godsdienst te gedragen en zijn godsdienstige organisatie in te richten volgens zijn overtuiging.5 De godsdienstvrijheid houdt in beginsel geen positieve verplichtingen voor de overheid in, ook niet tot toelating van geestelijke bedienaren, aldus – terecht – het in de Inleiding genoemde advies.6 Het merkt echter ook op: “wel zou er mogelijk sprake kunnen zijn van een positieve verplichting om een uitverkoren voorganger uit het buitenland verblijf toe te staan in het uitzonderlijke geval dat (…) de betreffende geloofsgemeenschap zonder die voorganger feitelijk niet in staat is haar godsdienst uit te oefenen in de eredienst en dergelijke.”7 In haar reactie op het advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken onderschrijft het kabinet de navolgende conclusie van de Adviescommissie:8 “De vrijheid van godsdienst, mede in het licht van het gelijkheidsbeginsel, dient (…) aldus te worden opgevat dat de overheid – behoudens gerechtvaardigd op grond van beperkingsclausules – geen hindernissen mag opwerpen die de uitoefening van godsdienst onmogelijk maken. Dit impliceert evenwel geen ongeclausuleerd recht op toelating en verblijf voor religieuze of levensbeschouwelijke doeleinden. Het gelijkheidsbeginsel en de scheiding van kerk en staat brengen met zich (…) dat er in het beleid geen onderscheid gemaakt kan (mag?, C.K.) worden naar groepering of religies”. 3. Commentaar Het aan het slot onder 2 gestelde zal menigeen onderschrijven als geldend recht. Ik doe dat ook, maar wel met een aantal kanttekeningen. Op de eerste plaats komt het onjuist voor aan te nemen dat de overheid inzake de godsdienstvrijheid bevoegd is tot allerlei maatregelen, behalve wanneer sprake is van “hindernissen ... die de uitoefening van godsdienst onmogelijk (curs. v. mij) maken”. Een dergelijke opvatting leidt er toe dat de overheid nagenoeg alles is toegestaan inzake de beperking van de vrijheid van godsdienst. Zelfs als de passage alleen betrekking zou hebben op positieve verplichtingen, is hij onjuist. Hij is onder meer niet verenigbaar met de beperkingsclausules van het EVRM en het IVBPR die slechts beperkingen toestaan met het oog op de bescherming van bepaalde doeleinden of waarden en die 4 5 6 7 8 Kortheidshalve beperk ik mij tot deze term. Vgl. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer 2005, p. 432 e.v. Zie het advies, p. 32, 33. Zie het advies, p. 33. TK 2005-2006, 19637, nr. 1051, p. 4. 434 TOELATING EN VERBLIJF VAN VREEMDE BEDIENAREN uitgaan van een proportionaliteitstoets. In dit verband verdient ook de betrekkelijke recente uitspraak van het Duitse Bundesverfassungsgericht in de zaak Mun (of Moon) aandacht.9 Het stelt: “Auch wenn bei Betrachtung von aussen ein Zusammenhang mit der Religionsausübung nicht zwingend erscheint, ist es dem Staat verwehrt, eigene Bewertungen und Gewichtungen diesbezüglicher Vorgänge an die Stelle derjenigen der Religionsgemeinschaft zu setzen. Dementsprechend kan auch nicht darauf abgestellt werden, ob die beanstandete staatliche Massname der Religionsgemeinschaft bzw. ihren Anhängern die Ausübung ihrer Religion gänzlich odere wesentlich unmöglich macht. Abgesehen davon, dass die Anlegung eines solchen Masstabs eine inhaltliche Bewertung religiöser Fragen erzwänge, führte dies zu einem mit Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht zu vereinbarenden Schutz lediglich eines “religiösen Existenzminimums”. Dit standpunt komt mij juist voor. Daarmee is niet gezegd dat bijzondere toelatingseisen ongeoorloofd zijn, wel dat de Adviescommissie en de regering ten onrechte van zo’n “Existenzminimum” lijken uit te gaan. Een tweede punt van aandacht is het onderscheid tussen de grondrechtelijke positie van de bedienaar van de godsdienst en die van de organisatie of groepering ten behoeve waarvan hij “bedient”. Zoals in paragraaf 2 al is opgemerkt, beschermt de vrijheid van godsdienst niet alleen de vrijheid van het individu, maar ook die van godsdienstige organisaties. Zij hebben in beginsel interne organisatievrijheid en – daarmee – het recht hun voorganger te kiezen.10 Het onderscheid tussen de vrijheid van het individu en die van de organisatie komt naar mijn smaak in het advies van de Adviescommissie en het standpunt van de regering onvoldoende tot uitdrukking. Dit onderscheid kan in de twee volgende vragen worden aangeduid. De eerste luidt: ontleent een individu aan zijn vrijheid van godsdienst de aanspraak tot een staat – in casu Nederland – toegelaten te worden, omdat hij (juist) daar zijn godsdienst wil belijden? De tweede vraag is of een godsdienstige organisatie of gemeenschap aan zijn grondrechtelijke vrijheid de aanspraak tot toelating van een voorganger tot Nederland ontleent of kan ontlenen. Naar het voorkomt, kan de eerste vraag in het algemeen negatief worden beantwoord. Afgezien van het feit dat de grondrechten veelal geen positieve verplichtingen van de overheid impliceren, houdt de godsdienstvrijheid geen recht in op n’importe welke plaats of wijze van deze vrijheid gebruik te maken. Ook als een persoon reeds in Nederland is, vloeien er uit de algemene wetgeving talloze beperkingen op zijn godsdienstvrijheid voort. Zo zijn processies op de snelweg niet geoorloofd en geldt de arbeidswetgeving in veel gevallen ook voor de bedienaar van de godsdienst. Er is echter een sterker argument om aan te nemen dat de godsdienstvrijheid voor een individu niet een vrijheid tot migratie en dus toelating impliceert.11 Volgens vaste jurisprudentie onthoudt de rechter zich in het algemeen van een beoordeling van wat als godsdienst of inhoud van een godsdienst heeft te gelden. Er vindt wel een zekere objectivering plaats, maar deze laat de individuele vrijheid veel ruimte. In deze constellatie ligt het in 9 BVerfG 24 oktober 2006, 2BvB 1908/03. 10 Zie o.a. HR 30 mei 1986, NJ 702; EHRM 26 oktober 2000 AB 2001, 183. 11 B.P. Vermeulen, ‘Het uitzetten van radicale imams. Over godsdienstvrijheid en migratierecht, nationale veiligheid en openbare orde’, Migrantenrecht 2006, p. 250 e.v. 435 C.A.J.M. KORTMANN de rede dat een recht tot toelating, voortvloeiend uit de godsdienstvrijheid, de wettelijke voorschriften inzake toelating op losse schroeven zou zetten. Immers, enkel een beroep van een individu op zijn godsdienstvrijheid zou in beginsel tot toelating moeten leiden. De kwestie ligt anders waar het gaat om de godsdienstvrijheid van een godsdienstige organisatie of gemeenschap. Ook hier staat de onthoudingsverplichting van de overheid voorop. Er bestaat in beginsel geen verplichting voor de overheid om ter wille van de godsdienstige organisatie een individu (als voorganger of in een andere kwaliteit) toe te laten. Toch kan er reden zijn zo’n verplichting wel aan te nemen. De reeds vermelde zaak Mun (Moon) biedt ook hier aanknopingspunten. Het Bundesverfassungsgericht overweegt als volgt: “Der grundrechtliche Schutz der Religionsgemeinschaften führt allerdings nicht dazu, dass diese von den Regelungen des für alle geltenden Rechts von vornherein ausgenommen sind. Auch kann unmittelbar aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG weder für den Einreisewilligen noch für die an seiner Einreise interessierte Religionsgemeinschaft ein Anspruch auf Einreise abgeleitet werden. (…)” Tot zover bestaat er dus geen grondrechtelijke aanspraak. Maar nu volgt er een overweging die ook in Nederland zou moeten gelden: “Es ist jedoch geboten, bei der Auslegung und Handhabung der einfachrechtlichen Vorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern … das Eigenverständnis der Religionsgemeinschaft, soweit es in dem Bereich der durch Art. 4 Abs. 2 GG gewährleisteten Glaubens- und Bekenntnisfreiheit wurzelt und sich in der durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützten Religionsausübung verwirklicht, so weit wie möglich (curs. van mij) zu berücksichtigen.” Het standpunt van het Bundesverfassungsgericht is “grundrechtfreundlich”: in het algemeen geldende wettelijke voorschriften inzake toelating en verblijf moeten zo worden uitgelegd dat de godsdienstvrijheid van de godsdienstige groepering zo veel mogelijk in acht wordt genomen. Dit betekent, naar het voorkomt, dat niet alleen in uitzonderingssituaties tot toelating moet worden besloten zoals de Adviescommissie en onder meer Vermeulen12 menen, maar dat een aanmerkelijk ruimer toelatingsbeleid mogelijk en wellicht zelfs verplicht is. Dit laat vanzelfsprekend weigeringen tot toelating op grond van de openbare orde, gebrek aan financiën en dergelijke onverlet. 4. Discriminatie? In paragraaf 3 is het standpunt van het kabinet inzake met name de toelating in strikte zin van geestelijke bedienaren van commentaar voorzien. Daarmee is nog niets of weinig gezegd over het verblijf en de daaraan verbonden voorwaarden van de geestelijk bedienaren. Reeds is opgemerkt dat voor hen bijzondere en nadelige regels gelden. De 12 Zie de vorige noot. 436 TOELATING EN VERBLIJF VAN VREEMDE BEDIENAREN meest in het oog springende zijn: het verblijf is tijdelijk, naturalisatie is daardoor niet mogelijk, er gelden extra inburgeringseisen. Deze regels zijn expliciet toegespitst op geestelijk bedienaren in de hier besproken betekenis. Daarmee zijn zij, als afwijking van de normale regimes, “verdacht”. Immers, onderscheid door de overheid op grond van godsdienst is in beginsel discriminatie. Nu kan worden tegengeworpen dat een ander onderscheidend criterium, te weten dat van nationaliteit, in een bepaalde context wel geoorloofd wordt geacht. Zo hoeven burgers uit bepaalde niet-EU-landen geen inburgeringsexamen in de zin van de Wet inburgering buitenland te doen. Verdedigd wordt dat dit geoorloofd is, omdat de vrijheid van de overheid om immigratie te reguleren en te beperken “behoort tot de kern van de soevereiniteit van de staat”.13 Groenendijk is daarentegen van oordeel dat hier sprake is van discriminatie14 en uit het oogpunt van inburgering is ook naar mijn oordeel sprake van ongerechtvaardigd onderscheid. Voor de genoemde uitzondering op het inburgeringsvereiste wordt een, overigens begrijpelijk, praktisch (koopmans) argument, te weten de goede (of bijzondere) betrekkingen met staten als de Verenigde Staten en Australië, wier burgers van het genoemde inburgeringsvereiste zijn uitgezonderd, aangevoerd. Uit het oogpunt van inburgering is dit vanzelfsprekend geen argument. Het staat er geheel buiten. Ook al zijn bijvoorbeeld Japanners materieel bezien meer inburgeringsbehoeftig dan Tunesiërs, de Japanners hoeven desondanks niet aan het inburgeringsvereiste te voldoen op geheel andere gronden, te weten politiek-economische. Zijn deze gronden gunstig voor bepaalde personen, het criterium bedienaar van de godsdienst pakt omgekeerd uit. Degenen die deze activiteit verrichten of deze functie vervullen verkeren in een nadelige positie ten opzichte van andere immigranten. Hoe is nu te verklaren dat bepaalde bedienaren van de godsdienst niet alleen een “gewoon” inburgeringsexamen in de zin van de Wet inburgering moeten doen15, maar ook nog een verzwaard? Van regeringszijde wordt daarvoor aangevoerd dat geestelijke bedienaren een bijzondere positie in de Nederlandse samenleving innemen, dat zij een brugfunctie vervullen tussen enerzijds de geloofsgemeenschap waarvoor zij werken en de Nederlandse maatschappij anderzijds. Ik geef een passage van het toenmalige kabinet (minister Verdonk) inzake deze materie integraal weer: “Doel van de inburgeringsplicht in het algemeen is de daadwerkelijke verwerving van kennis van vaardigheden die nodig zijn voor sociaal-maatschappelijk verkeer in de Nederlandse samenleving. Als gezegd, is het doel van het aanvullende inburgeringsvereiste voor geestelijk bedienaren naast deze persoonlijke inburgering de verwerving van aanvullende kennis en vaardigheden die noodzakelijk is (zijn?, C.K.) voor de uitoefening van hun maatschappelijke, niet-godsdienstige taken (op het gebied van geestelijke verzorging, maatschappelijk werk en vertegenwoordiging) die door de leden van de betrokken minderheidsgroep van hun geestelijk bedienaar in 13 Zie B.P. Vermeulen, Vrijheid, gelijkheid, burgerschap. Over verschuivende fundamenten van het Nederlandse minderhedenrecht en -beleid (immigratie, integratie, naturalisatie, onderwijs en religie), Den Haag: Sdu 2007. 14 C.A. Groenendijk, ‘Het inburgeringsexamen in het buitenland: vier onjuistheden en tien vragen’, Journaal Vreemdelingenrecht 2006, p. 451. 15 Dat is op zich al bijzonder, nu hun verblijf tijdelijk is. Voor tijdelijk in Nederland toegelaten personen geldt de inburgeringsplicht in principe niet. 437 C.A.J.M. KORTMANN Nederland worden verwacht. Zonder die aanvullende kennis is de geestelijk bedienaar niet in staat te voldoen aan de niet strikt religieuze behoeften en verwachtingen van de betrokken minderheidsgroepering in de Nederlandse samenleving”.16 De passage verdient nauwkeurige analyse, nu zij een rechtvaardiging beoogt te bieden voor “ongelijke behandeling” op grond van godsdienst en godsdienstige werkzaamheden. Een aantal elementen ervan valt op. Het eerste is dat de “extra” inburgering van geestelijk bedienaren kennelijk niet nodig is voor hun eigen inburgering, maar voor de verwachtingen die de “leden van de betrokken minderheidsgroep” van hen hebben. Dat heeft naar mijn oordeel niets van doen met inburgering, maar lijkt op een beroepsvereiste of bekwaamheidseis. Op de tweede plaats velt de passage een oordeel over de activiteiten van een geestelijk bedienaar. Is het niet zo dat de overheid zich niet moet inlaten met de “beroepsuitoefening” van geestelijk bedienaren? Het is aan de gemeenschap voor wie hij werkt te beoordelen welke taken hij moet of mag vervullen. Ten derde gaat de passage er van uit dat geestelijke bedienaren slechts werken ten behoeve van minderheidsgroepen. Moeten wij aannemen dat alle aanhangers van in Nederland aanwezige godsdienstige stromingen behoren tot een minderheidsgroep? Getalsmatig is dat intussen waarschijnlijk zo, maar een katholiek, gereformeerde of hervormde zal toch enigszins verbaasd opkijken als hij gekwalificeerd wordt als lid van een minderheidsgroep. Op de vierde plaats miskent de passage dat allerlei andere personen die geen geestelijk bedienaar zijn (trachten te) “voldoen aan de niet strikt religieuze behoeften en verwachtingen” van minderheidsgroeperingen. Dat zijn of kunnen zijn maatschappelijk werkers, artsen, psychologen, “wijkwerkers”, diverse ambtenaren, onderwijzend personeel, om enige categorieën te noemen. Voor deze personen gelden geen bijzondere inburgeringsvereisten.17 De conclusie kan moeilijk een andere zijn dan: het inburgeringsvereiste en zeker het extra inburgeringsvereiste voor geestelijke bedienaren berust op ondeugdelijke argumenten en is (daarmee) discriminatoir. Deze discriminatie betreft vooral geestelijk bedienaren van de Islam, hoewel dat – vanzelfsprekend – niet wordt gezegd. Bij mijn weten zijn tot tien à twintig jaren geleden inzake geestelijk bedienaren nooit argumenten gebezigd als die, vervat in de geciteerde passage. En zijn er ooit extra wettelijke eisen gesteld aan hier werkzame buitenlandse priesters, dominees, rabbijnen of andere voorgangers uit de joods-christelijke traditie? 5. Is er nog hoop? Wellicht wordt “Den Haag” op het terrein van de “geestelijk bedienaren” langzaamaan wat wijzer. In juli 2007 kwam een wijziging van de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreem- 16 TK 2005-2006, 19637, nr. 1051, p. 10. Zie ook TK 2004-2005, 29543, nr. 4, p. 11 e.v.; TK 2005-2006, 30308, nr. 3, p. 49, 66, 67. 17 Tekenend is dat het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI) aanvragen voor tewerkstellingsvergunningen voor geestelijk bedienaren tot voor kort niet apart registreerde, maar onderbracht in de categorie “agogen/maatschappelijk werk”. 438 TOELATING EN VERBLIJF VAN VREEMDE BEDIENAREN delingen18 tot stand. Volgens deze wijziging kan zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a en b van de Wet arbeid vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning worden verleend ten behoeve van de vreemdeling die een geestelijke, godsdienstige of levensbeschouwelijke functie uitoefent, waarvoor een specifieke opleiding, kennis of ervaring vereist is en die van wezenlijk belang is voor de eredienst of het functioneren van een kerkgenootschap of een ander genootschap op geestelijke of levensbeschouwelijke grondslag. Aldus hoeft een kerkgenootschap (e.d.) niet meer te zoeken naar zogeheten prioriteitgenietend aanbod in de Europese Unie. Dit is een verbetering, althans indien en voor zover de overheid zich niet te zeer inlaat met de vraag wat een “wezenlijk belang” is. Dan begeeft zij zich – wederom – in theologische vraagstukken. Voor het overige is het afwachten. Er wordt gewerkt aan een algehele herziening van het reguliere toelatingsbeleid.19 In dat verband worden ook de criteria voor toelating en verblijf voor religieuze en levensbeschouwelijke doeleinden opnieuw bezien. Kwesties als de (niet) tijdelijkheid van het verblijf en naturalisatie komen daarbij aan de orde. Het kabinet heeft in zijn reactie op het reeds enige malen ten tonele gevoerde advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken laten weten verblijf voor onbepaalde tijd mogelijk te maken. Dat zal naar verwachting ook de mogelijkheid van naturalisatie met zich brengen. Te hopen is dat de uitkomst van de voorgenomen herziening rationeler is dan het huidige regelbestand en beleid en dat de bestaande discriminatoire elementen verdwijnen. Voor een voorkeursbehandeling van godsdienst(igen) is zelden een goed argument aan te voeren. Voor discriminatie ten nadele geldt dit nog sterker.20 18 Stcrt. 20 juli 2007, nr. 138, p. 25. 19 Zie o.a. TK 2006-2007, 19637, nr. 1172. 20 Zonder de hulp van prof. mr. C.A. Groenendijk was deze bijdrage nooit tot stand gekomen. Dat hij die verleende voor een bijdrage te zijner eer, heeft hij waarschijnlijk (en hopelijk) niet geweten. Als dat wel het geval was, is dat een bewijs van zijn compassie met een amateur op het terrein van het migratierecht. Hoe dat ook zij: Kees, bedankt voor díe hulp en voor nog veel meer. Ook mr. Tesseltje de Lange dank ik hierbij hartelijk voor haar bijstand. 439 Prof.mr. C.A. Groenendijk en gelijke behandeling Arriën Kruyt* Groenendijk heeft door zijn artikelen, bijdragen aan congressen en zijn voetnoten onder jurisprudentie de afgelopen 25 jaar een belangrijke bijdrage geleverd aan de discussie over het onderwerp gelijke behandeling. Ashley Terlouw heeft daar behartenswaardige dingen over gezegd in haar bijdrage voor het symposium gehouden ter gelegenheid van het 25-jarig hoogleraarschap van Groenendijk.1 Het ging in de publicaties van Groenendijk meestal om de gelijke behandeling van immigranten in de Nederlandse samenleving. Met Groenendijk heb ik zelf vanaf 1972 intensief samengewerkt en ik heb mij de vraag gesteld of ik wel de aangewezen persoon ben om een wetenschappelijk en kritisch artikel te schrijven over zijn bijdragen aan het concept van de gelijke behandeling. Omdat dit artikel bedoeld is voor een Liber Amicorum, of te wel een boek van vrienden meen ik dat bij de beantwoording van deze gewetensvraag vriendschap de doorslag moet geven. Desondanks heb ik getracht om kritisch om te gaan met de door mij besproken publicaties. In dit artikel wil ik ingaan op mijns inziens belangrijke publicaties betreffende gelijke behandeling van Groenendijk, die om wat voor reden dan ook slechts in kleine kring bekend zijn geworden. In dit artikel geef ik aan wat er vervolgens gebeurd is met de door Groenendijk in die publicaties aangedragen ideeën. 1. Gelijk geregeld ‘Gelijk Geregeld’ was de titel van een congres ter gelegenheid van het 11(!)-jarig bestaan van de Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken. Ars Aequi gaf in 1984 de congresbundel uit onder de gelijknamige titel met als subtitel ‘Over de rechtspositie van duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen’.2 Een dergelijke titel en deze aanleiding roepen al vragen op die alles te maken hebben met de persoon aan wie dit boek is gewijd. Te beginnen met de aanleiding. De Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken kwam voort uit een initiatief uit 1972 toen twintig juristen onder leiding van een student rechten gingen discussiëren over de vernieuwing van het vreemdelingenrecht. De Amsterdamse advocaat mr. C.A. Groenendijk stelde voor om een organisatie te vormen van advocaten, die gespecialiseerd waren in vreemdelingen* 1 2 Wethouder van de gemeente Amersfoort (2006-heden), Plaatsvervangend Lid van de Commissie Gelijke Behandeling (1995-2007), Directeur van het Landelijk Bureau Racismebestrijding (1985-1992), Juridisch Medewerker van het Nederlands Centrum Buitenlanders (1976-1985). A. Terlouw (2007), ‘Over de Chinese nachtegaal en andere vreemde vogels. Gelijke behandeling als garantie voor verscheidenheid voor Kees Groenendijk’, in: De januskop van het recht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, p. 21-29. T. Hessels (red.) (1984), Gelijk geregeld: bundel voor het congres over de rechtspositie van duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen, Nijmegen: Ars Aequi Libri. 441 ARRIËN KRUYT recht. In die tijd was specialisatie bij de Balie nog taboe. De Orde van Advocaten verbood de aanvankelijk voorgestelde naam ‘Ring van Advocaten’. Werkgroep mocht wel, dat klonk onschuldig. De Werkgroep Rechtsbijstand in Vreemdelingenzaken werd een groot succes. In 1973 begonnen met 19 advocaten was de werkgroep in 1984 uitgegroeid tot een organisatie met meer dan 500 leden. Bert Swart en Kees Groenendijk, die beiden in die periode hoogleraar werden, waren de juridische inspiratoren. Het Nederlands Centrum Buitenlanders (NCB) en het Universitair Asiel Fonds (UAF) regelden de organisatie. De rechtspositie van duurzaam in Nederland verblijvende vreemdelingen was bij uitstek een onderwerp van Groenendijk. Het curieuze is dat in de publicatie van Ars Aequi de naam van Groenendijk alleen maar voorkomt in de lijst van mensen die de congrescommissie hebben gevormd. Groenendijk heeft in de loop der jaren consequent de stelling verdedigd dat het voor de integratie van immigranten in Nederland van groot belang is dat zij gevrijwaard worden van de angst voor uitzetting uit Nederland. Een migrant die niet weet of zijn verblijf op lange termijn wordt toegestaan zal zich niet richten op die samenleving. Even belangrijk voor de integratie is volgens Groenendijk dat immigranten aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling als Nederlanders ten minste door de overheid. En vervolgens voegt Groenendijk daar dan aan toe dat, als de overheid door haar gedrag laat zien dat immigranten recht hebben op gelijke behandeling, burgers dit gedrag vermoedelijk zullen volgen.3 In de publicatie van Ars Aequi staat vermeld dat de congrescommissie een wetsontwerp voorstelt met als titel ‘Wet gelijke behandeling immigranten’. Het wetsontwerp telt zeven artikelen en is voorzien van een artikelsgewijze toelichting en een Memorie van Toelichting. De publicatie van Ars Aequi noemt geen namen bij het wetsontwerp. Als lid van de congrescommissie weet ik dat veel van de opvattingen van Groenendijk in dit wetsvoorstel hun weerslag hebben gevonden. Groenendijk had twee inspiratiebronnen. De Wet betreffende de positie van Molukkers, in het spraakgebruik beter bekend als de Faciliteitenwet Molukkers4 en een oudere Duitse wet.5 De Faciliteitenwet Molukkers regelde kort en bondig dat Molukkers moesten worden behandeld als Nederlanders. Uitzonderingen waren het kiesrecht en de dienstplicht. Daarvoor was een Grondwetswijziging vereist en dat duurde de regering te lang. De Duitse wet regelde in feite hetzelfde voor mensen die door de nasleep van de Tweede Wereldoorlog niet meer terug konden naar hun landen van herkomst, omdat daar inmiddels communistische regiemes waren gevestigd. De Molukkers wilden veelal niet de Nederlandse nationaliteit aannemen omdat zij de Nederlandse regering verantwoordelijk hielden voor hun gedwongen verblijf in Nederland. Terug naar Indonesië wilden zij echter ook niet. In de Duitse situatie gold hetzelfde. De voormalige dwangarbeiders waren door het Derde Rijk gedwongen naar Duitsland gegaan, maar terug naar het land van herkomst in Oost-Europa wilden zij niet meer. De Duitse wet is nog door de Geallieerden afgedwongen, omdat die inzagen dat het niet in het belang zou zijn van de Duitse Bondsrepubliek om binnen de grenzen miljoenen rechteloze burgers 3 4 5 442 Onder andere C.A. Groenendijk (1979), ‘Van gastarbeider tot medeburger’, Beleid en Maatschappij, jrg. 6, p. 52-63 en 151-152. Staatsblad 1976, 468. Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet vom 25. April 1951 (BGBL. III, 243-1). PROF.MR. C.A. GROENENDIJK EN GELIJKE BEHANDELING te hebben, die niet de nationaliteit van Duitsland konden of wilden aannemen maar evenmin terug zouden gaan naar hun land van herkomst. De Nederlandse regering was na de treinkapingen in het begin van de jaren zeventig tot een soortgelijk inzicht gekomen. De stelling van Groenendijk was en is dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor immigranten uit het Middellandse-Zeegebied, de voormalige gastarbeiders en hun kinderen. Ook zij zullen in overgrote meerderheid niet terug gaan naar hun landen van herkomst, omdat de economische situatie dat verhindert. De ervaring met de Molukkers wees uit, dat de gelijkstelling in juridische positie er veelal toe leidde dat Molukkers vervolgens de Nederlandse nationaliteit aanvroegen. De Duitse ervaringen waren identiek. Vandaar het pleidooi voor een Wet gelijke behandeling immigranten. Gelijke behandeling leidt ertoe dat vreemdelingen besluiten de nationaliteit aan te vragen van de staat die hen goed behandelt. Uiteindelijk is dat in het belang van de Nederlandse samenleving. Verdonk heeft deze redenering omgedraaid. Alleen een migrant die zich helemaal aanpast heeft recht op naturalisatie en gelijke behandeling. De kern van het wetsontwerp was om vreemdelingen, die langer dan vijf jaar in Nederland hebben verbleven en waar de overheid geen bezwaar heeft tegen het verblijf voor onbepaalde duur (art. 2) een aanspraak te geven op gelijke behandeling (art. 5 en 6). Het door de congrescommissie voorgestelde wetsontwerp heeft het Staatsblad nooit gehaald. Al tijdens het congres bleek dat de vertegenwoordigers van de PvdA, CDA en VVD er weinig voor voelden. Alleen Van Es van de toenmalige PSP zag er wat in. De grote politieke partijen vonden dat buitenlanders maar moesten naturaliseren om aanspraak te kunnen maken op gelijke behandeling. Feit is dat na de invoering van de vernieuwde Wet op het Nederlanderschap in 1985 het naturaliseren is vergemakkelijkt.6 Pas onder Verdonk is aan die trend een einde gekomen. De afwijzing van de vertegenwoordigers van de grote politieke partijen had mijns inziens ook veel te maken met een vrees voor de eigen achterban, die niet zouden begrijpen waarom ‘die buitenlanders’ gelijk behandeld zouden moeten worden. Op andere wijze heeft het gedachtegoed van het wetsvoorstel toch ingang gevonden. In de jaren tachtig van de vorige eeuw werd een heftige discussie gevoerd over de noodzaak van een wet gelijke behandeling. Er bestond al wetgeving op het gebied van de ongelijke behandeling van vrouwen, maar het werd maatschappelijk wenselijk geacht om ook homo’s en migranten recht te geven op gelijke behandeling. Het in 1985 opgerichte Landelijk Bureau Racismebestrijding (LBR) met onder anderen Groenendijk in het bestuur heeft consequent gepleit voor een bepaling in de wet die ook onderscheid op grond van nationaliteit verbiedt. Van regeringswege voelde men daar weinig voor. Men was van mening dat een bepaling die onderscheid op grond van ras verbiedt voldoende bescherming zou bieden, ook omdat de Hoge Raad in een aantal arresten had gesteld dat het begrip ras ruim diende te worden uitgelegd. Het door het tweede kabinet-Lubbers ingediende wetsontwerp voor een Algemene Wet Gelijke 6 E. Heijs (1995), Van vreemdeling tot Nederlander. De verlening van het Nederlanderschap aan Vreemdelingen 1813-1992, Amsterdam: Het Spinhuis. 443 ARRIËN KRUYT Behandeling7 bevatte geen bepaling die onderscheid op grond van nationaliteit verbood. Pas na een intensieve lobby van het LBR bij kamerleden, ministers en ambtenaren werd in de zesde Nota van wijzigingen de gevraagde bepaling opgenomen (art. 1, sub b AWGB). Het curieuze is dat er tijdens de volledige behandeling in de Tweede Kamer geen woord meer is gewisseld over deze kwestie. Regering en parlement waren meer bezig met de kwestie van de homoseksuele onderwijzer in het confessionele onderwijs. De Commissie Gelijke Behandeling heeft zich maar twee maal uit hoeven spreken over dit laatste probleem, maar vele malen meer over onderscheid op grond van nationaliteit.8 2. Recht en rassendiscriminatie: een januskop met lege handen? Dit is de titel van een voordracht die Groenendijk hield op 21 januari 1983 voor het congres ‘Recht en Raciale verhoudingen’. De voordracht is gepubliceerd.9 Het congres telde enkele honderden deelnemers, onder wie veel advocaten. De toenmalige minister van Binnenlandse Zaken Rietkerk liet zich welwillend uit over de plannen om te komen tot een anti-discriminatie-instituut.10 Het congres werd afgesloten met een forum, waaraan leden van de Tweede Kamer deelnamen. Twee dagen voor het congres was op een persconferentie een plan voor een instituut ter bestrijding van rassendiscriminatie gepresenteerd door de gezamenlijke landelijke organisaties van minderheden.11 Vanuit dit initiatief en het congres is in 1985 het LBR ontstaan. In de voordracht wijst Groenendijk op de belangrijke rol die Amerikaanse en Britse juristen hebben gespeeld bij het tegengaan van rassendiscriminatie. Met inachtneming van de verschillen tussen die landen en Nederland is de overeenkomst dat nu ook Nederlandse juristen zich voor dit onderwerp zijn gaan interesseren. Vervolgens legt Groenendijk het congres zes stellingen voor. De eerste stelling was: ‘Het recht is niet alleen een van de middelen tot bestrijding van rassendiscriminatie, het is tevens een bron van discriminatie en het draagt bij tot de sociale ongelijkheid tussen gekleurde immigranten en de blanke autochtone bevolking van ons land’. Ter illustratie van deze stelling wordt door Groenendijk gewezen op de trage uitvoering van regelingen ten gunste van vreemdelingen en op de snelle uitvoering van maatregelen, die ten nadele van vreemdelingen werken. De voorbeelden doen nu wat gedateerd aan en overtuigen eigenlijk alleen waar het gaat om de vreemdelingenwetgeving. De tweede stelling luidde: ‘De activiteiten van de centrale overheid in Nederland gericht op vermindering of bestrijding van rassendiscriminatie hebben tot nu toe vooral symbolische betekenis gehad’. Deze stelling is vrees ik nog steeds juist. LBR en antidiscriminatiebureaus hebben in de loop der jaren voortdurend moeten aandringen op 7 8 9 10 11 444 TK 22 014. In de uitgave Rechtspraak Rassendiscriminatie 1995-2000 van het LBR (Rotterdam, 2002) staan in het trefwoordenregister over die periode 20 uitspraken vermeld onder het trefwoord Nationaliteit. C.A. Groenendijk (1983), ‘Recht en rassendiscriminatie: een januskop met lege handen?’, in: Congres Recht en raciale verhoudingen, een verslag, Arnhem: Gouda Quint, p. 11-21. Idem, p. 257-261. Idem, p. 332-335. PROF.MR. C.A. GROENENDIJK EN GELIJKE BEHANDELING een actief vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie. Het is veelbetekenend, dat ondanks een glashelder arrest van de Hoge Raad uit 198112 disco’s nog steeds ongestraft een discriminerend deurbeleid kunnen voeren. Hoe kan de overheid verwachten dat jonge Marokkanen vertrouwen in de overheid hebben als diezelfde overheid hen niet weet te beschermen tegen discriminatie in het uitgaansleven? De derde stelling van Groenendijk was: ‘Van een juridische bestrijding van discriminatie die alleen is gebaseerd op het initiatief van individuele slachtoffers is weinig of geen effect te verwachten’. Zijn vierde stelling sluit hier op aan: ‘Dergelijke groepsacties kunnen een aantal van de negatieve effecten van het gebruik van rechtspraak verminderen’. Deze stellingen waren gebaseerd op Amerikaans onderzoek en de Nederlandse ervaringen met het strafrecht. Deze stellingen hebben een onmiskenbare invloed gehad op het LBR in de eerste zeven jaren van zijn bestaan. Het LBR en de daarmee verbonden anti-discriminatiebureaus hebben er voor gekozen om enerzijds individuen met raad en daad te ondersteunen en anderzijds civielrechtelijke groepsacties te voeren.13 De groepacties waren doorgaans een succes. Ook de vrouwenbeweging heeft dit instrument effectief ingezet. In de afgelopen jaren heeft de wetgever het voeren van groepsacties in civiele procedures bemoeilijkt door hoge eisen te stellen. De invoering van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) in 1994 en de instelling van de toegankelijke Commissie Gelijke Behandeling (CGB) hebben het voor individuen eenvoudiger gemaakt om voor hun rechten op te komen, als het gaat om ongelijke behandeling. Merkwaardigerwijs ging Groenendijk in deze voordracht nauwelijks in op het bewijsprobleem bij discriminatiezaken. Mijn eigen ervaringen van zeven jaar als oud-directeur van het LBR en van twaalf jaar als plaatsvervangend lid van de CGB zijn, dat een individu ondersteund door een belangbehartigende instelling meer kans maakt om de ondergane discriminatie te bestrijden dan een individu die geheel alleen discriminatie probeert aan te tonen. De vijfde stelling was: ‘Zowel van de negatieve als de positieve ervaringen met de juridische bestrijding van discriminatie in de VS en in Engeland kan lering getrokken worden voor de Nederlandse situatie’. De Nederlandse wetgever en het LBR hebben geprofiteerd van het feit dat de VS en Engeland vele jaren ervaring hadden met het bestrijden van discriminatie. Het LBR heeft in de beginjaren veel contact gehad met de Britse Commission for Racial Equality en daar onmiskenbaar van geleerd. De zesde stelling luidde: ‘De grote verscheidenheid van vormen van discriminatie vereist een veelheid van instrumenten ter bestrijding. Monopolisering van bevoegdheden en kennis binnen een instantie dient vermeden te worden’. Deze stelling is door de wetgever ter harte genomen. Ondergane discriminatie kan in Nederland voorgelegd worden aan de CGB, de strafrechter of de burgerlijke rechter. In sociale-zekerheidskwesties is de administratieve rechter bevoegd om zich over ongelijke behandeling uit te spreken. Groenendijk was van 1985 tot 1990 bestuurslid van het LBR en daar is de invloed van deze voordracht heel groot geweest. 12 13 Hoge Raad 24 november 1981 (Cartouche), Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1981, 115 en Congres Recht en raciale verhoudingen, een verslag, p. 294-300. A. Kruyt (1999), ‘Het ontstaan en de beginjaren van het LBR’, LBR-Bulletin, jrg.15, nr. 2/3. 445 ARRIËN KRUYT 3. Bestrijding van discriminatie naar ras door gemeenten Onder deze titel sprak Groenendijk op 14 november 1984 een studiedag van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) toe. Veelzeggender was zijn ondertitel ‘Waar een wil is staan vele wegen open’. Deze voordracht is gepubliceerd door de VNG zelf.14 Groenendijk maakt in deze voordracht een verhelderend onderscheid tussen de verschillende rollen die een gemeente heeft. Hij ziet de volgende rollen: a. Gemeente als wet- en regelgever. Groenendijk bepleit naar analogie van het onderzoek ‘Minderheid – Minder recht’15 dat gemeenten hun eigen regelgeving nalopen op bepalingen die onderscheid in de hand werken. Bij mijn weten is dit door gemeenten nauwelijks gedaan. b. Gemeente als werkgever. Gemeenten zijn in veel plaatsen de grootste werkgever en zowel toen als nu schiet het aantal gemeenteambtenaren met een minderheidsachtergrond te kort. In de afgelopen twintig jaar hebben veel gemeenten geprobeerd hier iets aan te doen en in sommige gevallen, zoals dat van de gemeente Den Haag, ook met succes. Toch blijft het succes van positieve-actieplannen te veel afhankelijk van de ambitie van een wethouder Personeelszaken, die vaak na vier jaar weer vertrekt. Dit soort beleid werkt alleen op lange termijn. Wellicht een onderwerp voor de opvolger van Groenendijk om hier nader onderzoek naar te doen. c. Gemeente als subsidiegever. Door middel van subsidies en controle op jaarverslagen kan een gemeente stimuleren dat instellingen in hun beleid rekening houden met immigrantengroepen. Ook hier heb ik de indruk, dat het erg afhangt van de wethouder Cultuur of Welzijn of het subsidie-instrument daadwerkelijk wordt ingezet. d. Gemeente als contractant. In de VS is dit een van de effectiefste wapenen in de strijd tegen discriminatie geweest. De overheid sluit alleen maar contracten met bedrijven die aantoonbaar niet discrimineren. In Nederland is hierover in de jaren tachtig uitvoerig gedebatteerd op initiatief van het LBR, maar er is in de praktijk niets van terecht gekomen. e. Gemeente als vergunningverlener. De gemeente zou volgens Groenendijk in gemeenteverordeningen discriminatie als intrekkingsgrond kunnen opnemen. Bij mijn weten is dit uiteindelijk alleen door de gemeente Amsterdam gedaan in de horecasfeer. f. Gemeente als voorlichter. De gemeente zou haar eigen voorlichtingsmateriaal tegen het licht kunnen houden en nagaan of er alleen maar blanke gezichten worden getoond. Op dit punt is er zeker in de grote gemeenten veel veranderd en is Groenendijks aanbeveling opgevolgd. g. Gemeente als beschermer van zwakke burgers tegen bedreiging en geweld. Die rol hebben in de afgelopen twintig jaar de burgemeesters in hun verantwoordelijkheid voor de openbare orde wel op zich genomen. 14 15 446 C.A. Groenendijk (1985), ‘Bestrijding van discriminatie naar ras door gemeenten: waar een wil is staan vele wegen open’, in: Gemeenten en discriminatiebestrijding, Den Haag: VNG, Groenereeks 79, p. 12-28. H.H.M. Beune & A.J.J. Hessels (1983), Minderheid – Minder Recht. Een inventarisatie van bepalingen in de Nederlandse wet- en regelgeving waarin onderscheid wordt gemaakt tussen allochtonen en autochtonen, Den Haag: Staatsuitgeverij. PROF.MR. C.A. GROENENDIJK EN GELIJKE BEHANDELING In het slot van het betoog van Groenendijk staat omineus: ‘The difficult part is the implementation of the fine words’. Dat is helaas juist gebleken. In mijn huidige functie als wethouder neem ik waar dat politiek zich zelden bezig houdt met implementatie. Politiek reageert op signalen en druk uit de samenleving. Groenendijk heeft destijds niet onderkend dat de migrantenorganisaties en hun juristen te zwak waren om voldoende druk op gemeenten uit te oefenen om de schone woorden om te zetten in daden. Zonder druk reageert een overheid niet. 4. Ouderenrecht, funktionele rechtsgebieden en discriminatie; mobilisatie van recht door ouderen of mobilisatie van ouderen door recht? Dit is een artikel van Groenendijk uit 1988,16 dat ik heb opgenomen om te laten zien dat Groenendijk ook over andere vormen van ongelijke behandeling verstandige dingen te zeggen heeft. Bij mijn weten heeft dit artikel geen enkel effect gehad. Het artikel is twintig jaar te vroeg verschenen en de naam Groenendijk zegt de ouderenbonden niets. Het was typerend voor de Nederlandse situatie destijds, dat in de heftige publieke en politieke discussie die in de jaren tachtig en negentig aan de invoering van de AWGB vooraf ging, de ouderenbonden geen enkele invloed op de wetgeving gehad hebben. Dat Nederland nu wel wetgeving kent op het gebied van onderscheid naar leeftijd is te danken aan de Europese Unie17 en niet aan de kracht van de belangenorganisaties van ouderen. De CGB heeft inmiddels een aantal oordelen over het onderscheid op grond van leeftijd uitgesproken en ik heb de indruk dat het onderwerp begint te leven. Daarvoor zijn ook andere oorzaken aan te wijzen. Zestigplussers hadden tot voor kort riante VUT-regelingen, die nu beëindigd zijn. Zestigplussers en pensioengerechtigden hebben er nu meer belang bij om voor hun rechten op te komen dan vroeger. De naoorlogse geboortegolf, die omstreeks 2011-2015 65 jaar wordt, is mede gevormd door de inspraakperiode van na mei 1968. Deze generatie zal zich in de toekomst waarschijnlijk beter gaan weren tegen ongerechtvaardigd onderscheid. Wellicht wordt dit artikel van Groenendijk dan weer gelezen, als het tenminste met Google te vinden is. Ik heb in dit artikel bewust minder bekende artikelen van Groenendijk genoemd en bijvoorbeeld zijn oratie18 en zijn bijdragen aan de evaluatie van de AWGB19 niet vermeld. Dat zou een completer beeld geven van de grote betekenis, die Groenendijk heeft gehad voor de gelijke behandeling in Nederland. 16 17 18 19 C.A. Groenendijk (1988), Ouderenrecht, funktionele rechtsgebieden en discriminatie; mobilisatie van recht door ouderen of mobilisatie van ouderen door recht?, Ars Aequi 37, p. 615-626. Richtlijn 2000/78/eg van 27 november 2000. C.A. Groenendijk (1986), Heeft wetgeving tegen discriminatie effect?, inaugurale rede Nijmegen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. I.P. Asscher-Vonk & C.A.Groenendijk (red.) (1999), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers. 447 Welkom in het Nederlandse onderwijs Miek Laemers* Tijdens de Kinderboekenweek, op 8 oktober 2007, nam staatssecretaris Nebahat Albayrak het eerste exemplaar van ‘Verstopt!’ in ontvangst in een schoolklas in Amsterdam. Daarna volgde een discussie met de schoolkinderen over het asielbeleid. ‘Verstopt!’ is een boekje geschreven door Netty van Kaathoven en is bestemd voor kinderen vanaf negen jaar. Het boekje gaat over een uitgewezen, ondergedoken Irakees meisje Ranya dat door haar schoolvrienden op de been wordt gehouden. Haar verblijfplaats moet geheim worden gehouden tot de vader van een van de kinderen, een advocaat, geregeld heeft dat ze een nieuw asielverzoek mag doen.1 Het kan geen toeval wezen dat de man die Ranya en haar moeder hielp om zich tijdelijk te verstoppen, Kees heet. Het lijkt wél een gelukkig toeval dat het verhaal een voorlopig happy end heeft en dat Ranya weer naar school kan, waar ze heel erg welkom is. Hoe welkom zijn kinderen zonder verblijfstitel en in het bijzonder ‘illegale’ kinderen in Nederlandse scholen?2 Recht op onderwijs Het recht op onderwijs staat niet in de Nederlandse Grondwet, maar is wel geformuleerd in enkele internationale verdragen waarbij Nederland partij is, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, het Verdrag inzake de Rechten van het Kind en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten.3 Het recht op onderwijs impliceert zowel de verplichting van de Nederlandse overheid om te zorgen voor kwalitatief goed onderwijs als de toegankelijkheid van dat onderwijs. De toegankelijkheid van het onderwijs kan alleen gerealiseerd worden wanneer er geen sprake is van discriminatie van leerlingen en wanneer fysieke en economische belemmeringen voor schoolbezoek ontbreken. Zorgen de Nederlandse overheid en de Nederlandse schoolbesturen inderdaad voor de * 1 2 3 Senior onderzoeker aan het Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. N. van Kaathoven, Verstopt!, Uitgeverij De Inktvis 2007. Een van de eerste onderwijsrechtelijke publicaties over dit onderwerp is het heldere artikel van Th.Storimans, ‘Onderwijs aan kinderen van asielzoekers’, in het Jaarboek onderwijsrecht 1991, Special van het Nederlands Tijdschrift voor onderwijsrecht 1991, p. 59-65. Zie in die Special ook: F. Coomans, ‘Grondrechtenverdragen en het recht op onderwijs’, p. 6-10. Veelal wordt verwezen naar artikel 2, Eerste Protocol van het EVRM, waarin is vastgelegd dat ‘niemand het recht op onderwijs zal worden ontzegd’. In het Kinderrechtenverdrag hebben de verdragsluitende staten zich ertoe verbonden lager onderwijs verplicht te stellen. Dit VN-verdrag inzake de rechten van het kind, bevat een non-discriminatieclausule (art. 2), op grond waarvan ondermeer discriminatie op grond van ras, nationale of etnische afkomst niet is toegelaten. Artikel 13 IVESCR legt aan de overheid een zorgplicht op, maar aan dit artikel kan niet onverkort een recht op toegang tot het onderwijs ontleend worden. 449 MIEK LAEMERS condities met betrekking tot de toegankelijkheid van het onderwijs voor illegale leerlingen? Voor een antwoord op die vraag is een nadere beschouwing van de op 1 juli 1998 in werking getreden zogenoemde Koppelingswet van belang.4 Koppelingswet Als gevolg van deze wet bepaalt (nu) artikel 10, lid 1 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) dat de vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, geen aanspraak kan maken op toekenning van verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen bij wege van een beschikking van een bestuursorgaan. Op basis van artikel 10, lid 2 Vw 2000 geldt echter een uitzondering voor het onderwijs.5 In de Wet op het primair onderwijs (WPO) is dat expliciet terug te vinden, waar artikel 40, lid 1 WPO bepaalt: ‘De beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen berust bij het bevoegd gezag. De toelating tot de school is niet afhankelijk van het houden van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000’. In het (voortgezet) speciaal onderwijs en het voortgezet onderwijs beheersen respectievelijk artikel 40, lid 2 van de Wet op de Expertisecentra (WEC) en artikel 27, lid 1a van de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) het recht op toelating van illegale jongeren. Er is een duidelijk verschil tussen artikel 40, lid 1, WPO aan de ene kant en artikel 40, lid 1 WEC, resp. artikel 27, lid 1a WVO aan de andere kant. De WPO verbiedt expliciet de toelating afhankelijk te stellen van rechtmatig verblijf en de WEC, respectievelijk de WVO staan impliciet toe dat scholen illegalen, jonger dan 18 jaar, toelaten en ze staan expliciet toe dat scholen illegalen ouder dan 18 jaar hun opleiding laten afmaken. Volgens de WEC en de WVO zou het bevoegd gezag dus niet de bekostigingsvoorwaarden overtreden als ze een illegale leerling weigeren en volgens de WPO is dat wel het geval. Bovendien bepalen artikel 40, lid 7 WEC en artikel 27, lid 1b WVO dat, indien na de toelating tot de school blijkt dat deze op welke grond dan ook niet in overeenstemming met artikel 40, lid 2 WEC respectievelijk artikel 27, lid 1a WVO heeft plaatsgevonden, de leerling onmiddellijk wordt verwijderd. Het verblijfsrecht hoeft in het geval van onderwijs aan jongeren onder de 18 jaar niet gecontroleerd te worden om vast te kunnen stellen of de voorziening kan worden verstrekt.6 De beslissing om deze voorzieningen te verstrekken, wordt genomen door 4 5 6 Wet van 26 maart 1998, Stb. 1998, 203, tot wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen, voorzieningen, uitkeringen, ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland. Zie voor een uitvoerige beschrijving de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1994-1995, 24 233. Artikel 10, lid 2 Vw 2000 luidt: ‘Van het eerste lid kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op het onderwijs, de verlening van medisch noodzakelijke zorg, de voorkoming van inbreuken op de volksgezondheid, of de rechtsbijstand aan de vreemdeling’. M. Pluymen stelt desgevraagd dat zij in haar (in 2008 in boekvorm te verschijnen) promotieonderzoek naar uitsluiting van vreemdelingen van voorzieningen, vond dat controle van de verblijfstitel in de praktijk nu juist wel lijkt te gebeuren, omdat scholen voorzien dat onderwijs aan illegale kinderen (financiële) problemen met zich meebrengt. De verblijfsrechtelijke status vormt wel degelijk een barrière in de toegang tot het onderwijs. Scholen zijn geneigd kinderen door te sturen naar scholen die vanwege een prismaklas of een ISK veel te maken hebben met vreemdelingen. Th. Storimans wijst desgevraagd op het Besluit onderwijs aan vreemdelingen (Stb. 2003, → 450 WELKOM IN HET NEDERLANDSE ONDERWIJS de verantwoordelijke instantie i.c. het schoolbestuur. Het verbod om de toelating afhankelijk te stellen van rechtmatig verblijf in het basisonderwijs en de mogelijkheid om illegale leerlingen toe te laten in het (voortgezet) speciaal onderwijs en in het voortgezet onderwijs impliceren dat scholen ook bekostiging voor deze leerlingen ontvangen. Om in aanmerking te komen voor extra bekostiging is wel nodig dat scholen over informatie over de leerling (en diens ouders) beschikken. Bijvoorbeeld in het basisonderwijs geldt sinds 1 augustus 2006 een nieuwe ‘gewichtenregeling’ voor leerlingen. Deze regeling bekostigt basisscholen op basis van de daadwerkelijke achterstand van een leerling en niet meer op basis van etnische achtergrond, zoals daarvoor het geval was. Thans vragen basisscholen ouders bij de inschrijving van hun kind(eren), of bij het opvragen van het sofinummer om informatie over hun opleiding. Ouders zijn niet verplicht bij inschrijving hun opleidingsniveau op te geven. Als zij dit niet willen, bijvoorbeeld omdat ouders bevreesd zijn dat via de weg van de gewichtenregeling informatie over hun verblijfsstatus bekend wordt, heeft dit voor de school tot gevolg dat de leerling slechts voor 1,0 meetelt. De nieuwe regeling ziet er als volgt uit: kinderen van ouders met maximaal lager beroepsonderwijs/voorbereidend beroepsonderwijs krijgen een extra gewicht van 0,3. Kinderen van wie één ouder maximaal basisonderwijs en de andere ouder maximaal lbo/vbo heeft krijgen een extra gewicht van 1,2. De reguliere bekostiging gaat er van uit dat een leerling voor 1,0 telt. Zodra er een bepaald gewicht aan een leerling ‘hangt’, betekent dit dat een leerling in de bekostiging meetelt voor 1,3 of 2,2. De scholen ontvangen dit extra geld in de vorm van extra personeelsformatie. Leerplicht Naast het recht om onderwijs te ontvangen is er de plicht om onderwijs te volgen. In Nederland geldt voor alle jongeren in de leeftijd van 5 tot 16 jaar leerplicht en daarna zijn jongeren gedeeltelijk leerplichtig tot de leeftijd van 18 jaar. Met ingang van augustus 2007 is de gedeeltelijke leerplicht vervangen door een kwalificatieplicht, die geldt voor alle jongeren tot 18 jaar die nog geen startkwalificatie hebben behaald. Kinderen mogen al vanaf de leeftijd van 4 jaar naar school. De leerplicht geldt niet alleen voor jongeren die de Nederlandse nationaliteit bezitten, maar ook voor vreemdelingen ongeacht de vraag of ze legaal of illegaal in Nederland zijn.7 7 307) op grond waarvan gemeenten een specifieke uitkering kunnen krijgen voor de eerste opvang van vreemdelingen. Dit besluit hanteert als definitie van ‘vreemdeling’, de leerling die door de minister van Justitie in het bezit is gesteld van een document of schriftelijke verklaring als bedoeld in de Vw 2000; dus uitdrukkelijk geen illegalen. Voor die leerlingen krijgt de gemeente – en in het verlengde daarvan de school – dus geen extra middelen voor eerste opvang. Ook dat is een financiële drempel voor vo-scholen om illegalen toe te laten; niet voor po-scholen, want die moeten toelaten. De internationale verdragen zeggen dit niet expliciet. Ze gebruiken in relatie tot het recht op onderwijs weliswaar termen als ‘eenieder’, ‘alle’, ‘niemand’ etc., maar laten voor het overige aan Staten de vrijheid de leerplicht naar eigen goeddunken in te richten. Zelfs het Unesco-verdrag dat zich expliciet richt op discriminatie in het onderwijs, gebruikt in dit verband de formulering ‘foreign nationals resident within their territory’ wat ruimte openlaat tot uitsluiting van illegale ‘nonresidents’ of staatlozen. 451 MIEK LAEMERS Indien zij aan de leeftijdscriteria voldoen hebben alle jongeren niet alleen het recht maar ook de plicht onderwijs te volgen. Het ontbreken van nationaliteits- en identiteitspapieren mag dus geen reden zijn een leerplichtige uit te sluiten van onderwijs. Anderzijds is het onmogelijk voor leerplichtambtenaren om ten aanzien van kinderen die niet zijn opgenomen in het – op het gemeentelijke bevolkingsregister gebaseerde – leerplichtregister de Leerplichtwet 1969 te handhaven. Op basis van de verdragen mogen illegale kinderen naar school, op grond van de Leerplichtwet 1969 moeten ze dat zelfs. Tegelijkertijd vormen deze leerlingen een kwetsbare groep. Illegale leerlingen zijn immers niet beschermd tegenover derden die informatie over hen aan autoriteiten zouden kunnen doorspelen.8 Ook (het bestuur van) de school zou dat gewild of ongewild kunnen doen. In de Vreemdelingenwet is namelijk een bepaling opgenomen die inhoudt dat het bevoegd gezag van uit de openbare kas bekostigde scholen verplicht kan worden – desgevraagd – gegevens over leerlingen te verstrekken (art. 107, lid 2 Vw 2000). Het is de vraag hoe ver deze verplichting voor schoolbesturen reikt. Niet-leerplichtige illegalen Zijn er voor leerplichtige illegale kinderen geen directe gevolgen van de afwezigheid van verblijfsrecht voor de uitoefening van hun recht op onderwijs, voor de nietleerplichtige ‘illegalen’ vormen internationale verplichtingen geen belemmering voor maatregelen om hen de toegang tot het onderwijs te ontzeggen. Dit geldt te meer indien zulke maatregelen objectief en rechtvaardig zijn en deze ingebed zijn in een groter kader van wettelijke maatregelen. In de Memorie van Toelichting (MvT) bij het wetsvoorstel Koppelingswet werd dan ook gesteld dat ‘illegalen’ die niet leerplichtig zijn niet als leerlingen tot een uit de openbare kas bekostigde school mogen worden toegelaten dan wel onmiddellijk van zo’n school moeten worden verwijderd.9 Deze koppelbepalingen voeren ook verplichtingen in voor scholen waarvan het bestuur niet een bestuursorgaan is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, omdat de school een bijzondere school is. Om ook besturen van bijzondere scholen te kunnen laten voldoen aan hun wettelijke koppelingsverplichtingen op basis van artikel 8b van de Vreemdelingenwet (oud; thans art. 10 Vw 2000), meende de wetgever dat bij deze schoolbesturen behoefte zou bestaan aan dezelfde bevoegdheden om informatie omtrent de verblijfspositie op te vragen betreffende degenen die zich aanmelden om te worden ingeschreven als onderwijsgerechtigden. Daarom werd voorgesteld om, in het kader van het algemene informatieartikel 48 van de Vreemdelingenwet (oud; thans art. 107 Vw 2000), een vijfde lid in te lassen waarin deze instellingsbesturen in deze dezelfde bevoegdheden krijgen als de bestuursorganen in de zin van de Awb.10 De betreffende passage in de MvT roept de suggestie op van een zekere opsporingstaak voor schoolbesturen om te bereiken dat ze illegale niet-leerplichtige kinderen niet toelaten c.q. verwijderen uit het onderwijs. 8 Vgl. de oratie van P.J.J. Zoontjens, Het beweeglijke recht op onderwijs, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003. Zoontjens pleit ervoor de school een vrijplaats te laten zijn voor illegale kinderen. 9 Kamerstukken II 1994-1995, 24233, nr. 3. 10 Kamerstukken II 1994-1995, 24 233, nr. 3, p. 33-35. 452 WELKOM IN HET NEDERLANDSE ONDERWIJS De MvT stelt dat het in de rede ligt dat onderwijsinstellingen aan hun verplichting tot controle van de verblijfspositie in eerste instantie voldoen door bij de inschrijving van een (niet-leerplichtige) vreemdeling het document te laten overleggen waarover een vreemdeling ingevolge artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht moet beschikken ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Mocht er twijfel bestaan over de juiste verblijfsrechtelijke status, dan kunnen de gegevens van betrokkene in de gemeentelijke basisadministratie worden opgevraagd. Wordt een vreemdeling toegelaten tot de school of instelling, dan kan de school in zijn administratie gegevens over de verblijfsrechtelijke status van betrokkene bijhouden. En voorts: ‘Voorstelbaar is dat een school periodiek nagaat of de toegelaten vreemdelingen nog voldoen aan de door de wet gestelde voorwaarden. Ook denkbaar is dat in de administratie aantekening gehouden wordt van tijdstippen waarop ten aanzien van een vreemdeling een controle uitgevoerd moet worden, bijvoorbeeld op het moment dat hij niet meer leerplichtig is, bij het begin van het schooljaar of op het moment dat de verblijfsvergunning verloopt.’ De MvT bij het wetsvoorstel Koppelingswet gaat ook in op de gevolgen van de wetsbepalingen in een ‘zeer beperkt aantal gevallen’, waarbij niet-leerplichtige leerlingen die niet meer aan de wettelijke vereisten voldoen, verwijderd moeten worden. Hoewel een dergelijke verwijdering door de leerling en de school als pijnlijk zal worden ervaren, ‘moet ook in dit geval echter het individuele belang het afleggen tegen het algemene belang, dat met deze wetswijziging wordt gediend.’ Het algemene belang is het geheel ontmoedigen van het verblijf van illegale vreemdelingen in Nederland. Ter verzachting van dit standpunt beveelt de MvT aan daarbij in ogenschouw te nemen dat de uitsluiting zich enkel richt op echte illegalen, die niet-leerplichtig zijn, en dat iedere vreemdeling, die één van de in de Vreemdelingenwet genoemde verblijfstitels heeft, de mogelijkheid heeft in ons land onderwijs te ontvangen. Het wordt verder aan het beleid van de scholen overgelaten om te bepalen op welke wijze zij gestalte geven aan de hun opgelegde verplichting. De opgelegde verplichting van een bevoegd gezag moet niet gezien worden in het verlengde van de taak van de politie als wetshandhaver, aldus de MvT. Dat scholen aldus de verblijfstitels van leerlingen zouden moeten gaan controleren stuitte echter bij enkele Kamerfracties op verzet.11 De strengheid die nog sprak uit de MvT is verzacht doordat er uiteindelijk voor is gekozen niet de – in de praktijk niet zo gemakkelijk te hanteren – grens van het einde van de leerplicht te hanteren maar de ‘heldere grens’ van achttien jaar bij het begin van de opleiding.12 Dit criterium wordt over de gehele linie van de onderwijswetgeving gehanteerd. Scholen en instellingen hoeven dan maar één keer te controleren, aldus de toenmalige staatssecretaris van Justitie Schmitz. Bovendien werd een wijziging aangebracht die het mogelijk maakt voor kinderen van illegale ouders om een opleiding af te maken waaraan zij voor hun 18de zijn begonnen. 11 Kamerstukken II 1995-1996, 24233, nr. 4. 12 Kamerstukken II 1996-1997, 24233, nr. 16, p. 6. 453 MIEK LAEMERS Zodoende verdween de noodzaak voor de school om de gegevens bij te houden en periodiek te controleren teneinde illegale leerlingen na hun 18de van de opleiding te verwijderen. Wel is het ook thans nog zo dat het kind niet van opleiding mag veranderen, ook niet binnen dezelfde school. Dan gelden opnieuw de voorwaarden voor inschrijving en dus, na het bereiken van de leeftijd van 18 jaar, het hebben van rechtmatig verblijf. Er wordt thans dus van uitgegaan dat scholen geen illegale leerlingen van ouder dan 18 jaar inschrijven, ook niet als deze niet worden meegeteld bij de bekostiging. Mocht toch nog geconstateerd worden dat een school deze vreemdelingen toelaat of niet verwijdert, dan heeft de minister de bevoegdheid over te gaan tot gehele of gedeeltelijke inhouding van de vergoeding (zoals bedoeld in bijvoorbeeld artikel 104 WVO). Daarbij wordt wel wat speelruimte gelaten doordat er bij de beoordeling van het geval rekening gehouden wordt met de gegeven, specifieke omstandigheden. Persoonsgebonden nummer Een belangrijke factor in het geheel van informatieverstrekking over leerlingen in het Nederlandse onderwijs vormt het persoonsgebonden nummer in het onderwijs. 13 Met de Wet Onderwijsnummer krijgt iedere leerling die bekostigd onderwijs volgt een persoonsgebonden nummer. Voor rechtmatig in Nederland verblijvende jongeren fungeert het sofinummer als zodanig, alleen wanneer er geen sofinummer beschikbaar is, zoals bij illegaal in Nederland verblijvende jongeren, wordt er – als de uitwisseling met de IB-Groep op gang is gekomen – een onderwijsnummer toegekend.14 Bij de uitwisseling van gegevens geldt dit nummer dan als referentie voor de betreffende leerling. Het is wél zo, dat de gegevensset die de school moet aanleveren om de leerling te identificeren behoorlijk uitgebreid is. De school moet in ieder geval de volgende gegevens zo zorgvuldig mogelijk registreren: leerlingnummer (het nummer uit het leerlingadministratiesysteem), geboortedatum, geslacht, postcode, land, achternaam, alle voornamen, straatnaam, huisnummer en plaatsnaam. Deze uitgebreide gegevensset helpt de IB-Groep bij de identificatie van de leerling. Het persoonsgebonden nummer is ingevoerd in het voortgezet onderwijs en in de sector beroepsonderwijs en volwasseneneducatie. De invoering in het primair onderwijs moet in 2009 zijn afgerond. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel Koppelingswet is het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel over het gebruik van persoonsgebonden nummers in het onderwijs door woordvoerders van CDA, PvdA en D66 al naar voren gebracht. Het gebruik van sofi- en onderwijsnummers zou de opsporing van niet rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen kunnen vergemakkelijken of zou de schijn wekken van een legitimering van de onvolledige verblijfstitel. Hierop kwam het antwoord van staatsse13 De inwerkingtreding van de ‘Wijzigingswet van enkele onderwijswetten in verband met de invoering van persoonsgebonden nummers in het onderwijs’ (Wet Onderwijsnummer) geschiedt op een bij Koninklijk Besluit vast te stellen tijdstip dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. Zie over het wetsvoorstel en de mogelijke gevolgen voor illegale leerlingen: M.H. Pluymen, ‘Wetsvoorstel persoonsgebonden nummers in het onderwijs’, School en Wet 2001, p. 16-19. 14 Sinds de wet van 21-7-2007 (Stb. 288; i.w.tr. 26-11-2007) heet het sofinummer officieel ‘burgerservicenummer’. 454 WELKOM IN HET NEDERLANDSE ONDERWIJS cretaris van Justitie Schmitz dat het niet de bedoeling was dat het sofinummer en het onderwijsnummer door een school of instelling zouden worden doorgegeven aan de Vreemdelingendienst. En voorts dat het conceptwetsvoorstel over het gebruik van persoonsgebonden nummers in het onderwijs dan ook een bepaling zou bevatten die een dergelijke doorgifte verbood.15 Sedert 21 december 2007 bepaalt artikel 178a, lid 9 WPO: ‘Het bevoegd gezag verstrekt geen persoonsgebonden nummer van een leerling ter uitvoering van artikel 107, tweede en vijfde lid, van de Vreemdelingenwet.’ Het verbod tot doorgifte aan de Vreemdelingendienst schermde één mogelijkheid tot opsporing van illegale leerlingen af, maar daarmee waren de toegang tot en het gebruik van informatie uit het gegevensbestand van de IB-Groep zelf nog niet afgeschermd.16 Het ministerie van OCW formuleert in zijn publieksvoorlichting de rechten en plichten van illegale jongeren zonder reserve. De betreffende publicatie op internet vermeldt dat elk leerplichtig kind recht heeft op onderwijs, hetgeen ook geldt voor asielzoekers en kinderen die illegaal in Nederland verblijven. ‘Want de leerplicht geldt voor alle kinderen die in Nederland wonen of er langdurig verblijven, ongeacht nationaliteit, religie of verblijfsstatus.’17 Scholen bepalen zelf hoe zij het onderwijs aan leerlingen willen inrichten. Gemeenten en scholen zijn niet verplicht te vragen naar de verblijfsstatus of het land van herkomst van een leerling.18 De schooladministratie is weliswaar sinds 1 februari 2006 verplicht het onderwijsnummer bij de naam- en adresgegevens van de leerling te voegen en door te geven aan de Informatie Beheer Groep (IB-Groep), die de gegevens opslaat in het Basisregister Onderwijsnummer (BRON), maar – zo vermeldt de website expliciet – het onderwijsnummer mag niet worden gebruikt voor de uitvoering van de Vreemdelingenwet.19 Op de geregistreerde gegevens in het Basisregister is de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) van toepassing. Dit betekent dat de daarin opgenomen gegevens alleen gebruikt mogen worden voor het – in de Wet Onderwijsnummer genoemde – doel waarvoor ze zijn geregistreerd. In dit geval gaat het om zaken als de administratie van de school en de mogelijkheid de onderwijsloopbaan te kunnen volgen. De gegevens mogen volgens de WBP niet gebruikt worden voor commerciële doeleinden. De 15 Kamerstukken II 1996-1997, 24233, nr. 16, p. 5 en 6. 16 Pluymen (a.w. 2001, p. 17) stelt dat de angst voor onjuist gebruik van gegevens niet is weggenomen door het uitsluiten van schoolbesturen van de verplichting tot gegevensverstrekking op grond van het toenmalige artikel 48, lid 2 Vw (oud; thans: art. 107, lid 2 Vw 2000) in het wetsvoorstel. Zij schrijft: ‘Registratie van leerlingen die niet over een sofinummer beschikken vindt plaats op grond van onderwijsnummers, welke steevast met het nummer 9 beginnen. Dit in tegenstelling tot de sofinummers die per definitie niet met het beginnummer 9 worden geregistreerd. Op deze manier wordt in een oogopslag duidelijk welke kinderen geen sofinummer maar een onderwijsnummer hebben ontvangen en dus mogelijk niet over een geldige verblijfsstatus beschikken.’ Naar aanleiding van Pluymens constatering en de daarop volgende Kamervragen over de kwestie is de praktijk om een 9 als begincijfer te hanteren verlaten en kon de minister vervolgens stellen dat het vervangende onderwijsnummer ‘op het eerste oog niet van een sofinummer is te onderscheiden’. (zie volgende paragraaf). 17 www.minocw.nl, bericht van de Directie Primair Onderwijs d.d. 14-11-2007, geraadpleegd februari 2008. 18 Behalve als men aanspraak wil maken op een uitkering voor eerste opvang (zie noot 6). 19 Zo staat het op de website, maar officieel is het onderwijsnummer nog niet van kracht voor het po en (v)so. 455 MIEK LAEMERS gegevens worden anoniem gemaakt voor verder gebruik, zoals voor beleidsvoorbereiding door de minister van OCW. Ook dit gebruik is vastgelegd in de Wet Onderwijsnummer, aldus de voorlichtingstekst van het ministerie. Beëindiging illegaal verblijf De overheid heeft het recht om – met toepassing van de wetgeving met betrekking tot de toegang en het verblijf – een illegaal verblijf te beëindigen. In de jurisprudentie is bevestigd dat het recht op onderwijs en het de facto volgen van onderwijs niet aan de overheid tegengeworpen kunnen worden als argument om de vreemdelingenwetgeving niet toe te passen. In België moet bij de inschrijving de illegaal verblijvende leerling er zelfs op gewezen worden dat inschrijving geen argument pro regularisatie van zijn status is.20 Op 26 november 2002 werd een rapport van Defence for Children, getiteld ‘Tussen recht en realiteit’, aan de Tweede Kamer aangeboden.21 Naar aanleiding van de beleidsreactie daarop, stelden de leden van de fracties van het CDA en de PvdA door middel van een schriftelijk verslag d.d. 15 januari 2003 een aantal vragen over de relatie tussen het recht op onderwijs en het vreemdelingenbeleid aan de toenmalige onderwijsminister Van der Hoeven.22 De leden van de PvdA vroegen wat de betekenis is van de bewering dat het onderwijsbeleid volgend is aan het vreemdelingenbeleid in het algemeen. Zij vroegen zich af of deze bewering enigerlei beperking oplegt aan de gelding van de internationale verdragsrechtelijke verplichtingen. In reactie daarop meldde de minister dat op grond van het vreemdelingenbeleid wordt getoetst of iemand rechtmatig in Nederland verblijft. Dat is het leidende principe. Of iemand recht heeft op of gebruik mag maken van collectieve voorzieningen is hiervan afgeleid. Een uitzondering hierop vormt het leerplichtige onderwijs. De minister benadrukte in haar brief nogmaals dat dit betekent dat illegale leerlingen in de leerplichtige leeftijd recht hebben op onderwijs. Dat het onderwijsbeleid volgend is aan het vreemdelingenbeleid wil dus zeggen dat binnen de onderwijswet- en regelgeving, voor zover dat van toepassing is, wordt aangesloten op het vreemdelingenbeleid in zijn algemeenheid. Zo hanteert het onderwijsbeleid definities uit de Vreemdelingenwet 2000 om de doelgroep te bepalen. Dit legt geen enkele beperking op aan de gelding van internationale verdragsrechtelijke verplichtingen: die zijn op het onderwijsbeleid en het vreemdelingenbeleid onverkort van toepassing en worden dan ook onverkort in acht genomen. Vervolgens vroegen de leden van het CDA wanneer de Tweede Kamer zou worden geïnformeerd over de gevolgen van het invoeren van de Wet op het Onderwijsnummer voor illegale leerlingen. Men wilde weten of de minister het gevaar onderkende dat ouders die illegaal in Nederland verblijven hun kinderen niet naar school laten gaan. De minister reageerde hierop door te melden dat bij de behandeling van de Wet Onderwijsnum20 J. de Groof & F. Ornelis, ‘Recht op onderwijs ook voor ‘illegalen’’, Tijdschrift voor onderwijsrecht en onderwijsbeleid (TORB) 1999-2000, nr. 5, p. 333-334. 21 S. Bommeljé & K.C. Braat, Tussen recht en realiteit. Een oriënterende studie naar ‘illegale’ kinderen in het Nederlandse onderwijs, Een onderzoek van Defence for children i.s.m. de Stichting Cordaid, Amsterdam/Den Haag 2002. 22 Kamerstukken II 2002–2003, 25 828 en 19 637, nr. 21. 456 WELKOM IN HET NEDERLANDSE ONDERWIJS mer al met de Kamer was besproken dat de invoering geen gevolgen zou hebben voor de illegale leerlingen in de leerplichtige leeftijd. Voor leerlingen die geen sofinummer kunnen overleggen wordt door de IB-Groep een onderwijsnummer verstrekt dat ‘op het eerste oog niet van een sofinummer is te onderscheiden’. ‘Er is dan ook geen reden voor illegaal in Nederland verblijvende ouders hun kinderen niet naar school te laten gaan’, aldus de minister.23 Ondanks de geruststellende woorden van de minister bleven er kritische vragen gesteld worden over wat de overheid beoogt met het onderwijsnummer. Volgens het ministerie van OCW vereenvoudigt de Wet Onderwijsnummer de administraties op scholen en stelt het direct betrokkenen in staat om leerlingen in het voortgezet onderwijs tijdens hun schoolperiode beter te kunnen volgen en begeleiden. Gaat het echt alleen om het volgen van leerlingen of toch om het opsporen van illegalen? Werd hiervoor al melding gemaakt van de kritische houding van verschillende fractiemedewerkers, ook buiten het parlement werden openlijk vraagtekens geplaatst.24 Kraaijer stelt dat naast de IB-groep enkele instanties, zoals de Sociale Verzekeringsbank en gemeenten, het onderwijsnummer mogen opvragen. Zij mogen echter de gegevens alleen ontvangen, wanneer daarin geen identificerende gegevens meer zijn vermeld die in verband kunnen worden gebracht met een individuele leerling of student. Hij stelt dat deze werkwijze mogelijk geen directe gevolgen heeft, maar dat het toch in een dergelijk geval voor de overheid duidelijk is in welke gevallen het gaat om een illegaal in ons land verblijvend kind. En wat, zo vraagt hij zich af, gaat de overheid dan met die verkregen informatie doen? Wie garandeert dat er geen contact wordt opgenomen met de lokale vreemdelingenpolitie of met de Immigratie- en Naturalisatiedienst? Een waakzame houding ten opzichte van eventueel toekomstig verkeerd gebruik lijkt geboden. Vrije en onbekommerde uitoefening van het recht op onderwijs? Nu het recht op onderwijs er is voor illegale jongeren, er een leerplicht voor hen geldt en er van onderwijsnummers geen gebruik mag worden gemaakt om illegale leerlingen op te sporen, kan het recht op onderwijs nu ook vrij en onbekommerd worden uitgeoefend? In theorie wel, maar voor een door de praktijk geschraagd antwoord, baseer ik me graag op bevindingen van empirici en praktijkdeskundigen zoals bijvoorbeeld werkzaam bij de kinderrechtenorganisatie Defence for Children International. Carla van Os, orthopedagoog en jurist bij deze organisatie, stelt dat recht en plicht ten spijt, de realiteit van de dag een leerkracht soms voor hoofdbrekens zet om het onderwijs voor een ‘illegale’ leerling te realiseren.25 Zij schrijft dat, hoe sterk dit recht ook mag zijn, het voor een kind zonder papieren niet altijd even gemakkelijk is om het recht te 23 Kamerstukken II 2002–2003, 25 828 en 19 637, nr. 21, p. 4. Het is de vraag of met de bewering dat het verstrekte onderwijsnummer ‘op het eerste oog niet van een sofinummer is te onderscheiden’ het bezwaar van Pluymen over de herkenbaarheid van onderwijsnummer voldoende is weerlegd. 24 Bijvoorbeeld: publicatie van Paul Kraaijer op Internet (http://kraaijer-schrijft.blogspot.com) d.d. 04-04-2003, Ravage nr. 5. 25 Carla van Os, ‘Illegale kinderen mogen, moeten en willen naar school’, LOWANieuws, nr. 4, jrg. 10, december 2006, p. 13/23. 457 MIEK LAEMERS effectueren. Waar moet je naar school als je ouders, uitgeprocedeerd, op straat zijn gezet? Hoe moet je naar school als je maanden opgesloten bent in een uitzetcentrum? Hoe kun je je concentreren als het leven thuis dag in dag uit bepaald wordt door de angst opgehaald te worden door de vreemdelingenpolitie?26 Hoe kun je aan je klasgenoten uitleggen dat je niet mee kunt doen aan allerlei gezellige uitjes omdat je ouders geen cent te makken hebben? Overigens is Van Os mild in haar oordeel over het onderwijsnummer voor asielzoekerskinderen en ‘illegale’ kinderen: ‘dit onderwijsnummer mag onder geen beding gebruikt worden bij de toepassing van de Vreemdelingenwet, dus er worden geen ‘illegale’ kinderen mee opgespoord. Met dit onderwijsnummer heeft de school, zowel in het basisonderwijs als in het voortgezet onderwijs, recht op de reguliere vaste vergoeding per leerling.’ Ze draagt ook een oplossing aan voor het probleem van stages, dat zich voordoet omdat leerlingen zonder sofinummer geen arbeidscontract kunnen tekenen. Voor sommige scholen is dat reden om de leerling toegang tot het onderwijs te weigeren omdat ze denken dat niet aan de stageverplichting voldaan kan worden. Er zijn echter ook scholen die met enige creativiteit hier een mouw aan weten te passen. Basisbeginsel daarbij is dat een stage ‘onderwijs’ is en geen ‘werk’. De school zal dit duidelijk moeten uitdragen en niet alle stageverleners verwachten een uitgebreid exposé over de verblijfsrechten van hun stagiaires. Mocht het toch onmogelijk blijken een werkgever bereid te vinden de ‘illegale’ scholier een stage te verschaffen, dan kan er vaak nog binnen de school een oplossing gevonden worden. Het aantal ‘illegale’ leerlingen dat in Nederland onderwijs volgt, wordt door de auteurs van ‘Tussen recht en realiteit’ geschat op tussen de 10.000 en 20.000 kinderen. Zij schrijven dat het onderwijs voor deze groep kinderen heel belangrijk is voor hun persoonlijke ontwikkeling, niet alleen cognitief, maar ook sociaal-emotioneel. Onderwijs normaliseert hun leven en geeft het structuur. Onderwijs is niet alleen heel belangrijk voor de vorming van kinderen maar ook voor de samenleving (sociale veiligheid, geen drop-outs, niet op straat rondhangen). Er is echter voor ‘illegale’ kinderen in Nederland een aantal knelpunten, dat een volledige realisatie van hun recht op onderwijs in de weg staat.27 Bommeljé en Braat noemen allereerst een financieel knelpunt omdat ‘illegale’ kinderen in de praktijk geen recht hebben op tegemoetkomingen in of vrijstelling van de studiekosten door de centrale overheid, welke voor andere kinderen in Nederland wel mogelijk zijn. Ook kunnen ‘illegale’ kinderen geen beroep doen op gemeentelijke voorzieningen, waar andere kinderen in Nederland wel terecht kunnen (bijvoorbeeld bij gemeentelijke armoedefondsen). Dat betekent dat ‘illegale’ kinderen in Nederland weliswaar recht hebben op onderwijs en leerplichtig zijn, maar dat aan hen 26 Ook in C. Morelli & K. Braat, Kinderen zonder Status; Een oriënterende studie naar de leefsituatie van ‘illegale kinderen’ in Nederland, Amsterdam: Defence for Children International, 1999, p. 59, stellen de auteurs dat de angst bij sommige ouders dat men via de schoolregistratie door de vreemdelingenpolitie ontdekt en het land uitgezet wordt zo groot zijn dat ze beslissen hun kind niet op school aan te melden. 27 Bommeljé & Braat, a.w., 2002. 458 WELKOM IN HET NEDERLANDSE ONDERWIJS niet dezelfde middelen ter beschikking gesteld worden om dit recht te kunnen verwezenlijken c.q. om aan hun plicht te kunnen voldoen. De auteurs signaleren problemen in met name het voortgezet onderwijs, ‘waar de schoolkosten relatief hoog zijn en er vanaf 16 jaar een verplichting bestaat tot het betalen van lesgeld’. Dit knelpunt is recent iets verminderd door de afschaffing van de lesgeldverplichting.28 De realisering van het eind 2007 gedane kabinetsvoorstel om schoolboeken gratis te maken voor leerlingen heeft evenzeer een gunstig effect. Ze noemen voorts als knelpunt het restrictieve vreemdelingenbeleid, dat ervoor zorgt dat (uitgeprocedeerde) asielzoekers op straat komen te staan, hetgeen regelmatig schoolbezoek van kinderen belemmert en vroegtijdige schoolverlating in de hand werkt. Een ander knelpunt voor ‘illegale’ kinderen betreft de toegankelijkheid van het onderwijs. Gebleken is namelijk dat mensen uit het onderwijsveld onvoldoende op de hoogte zijn van de wet- en regelgeving betreffende ‘illegale’ kinderen, zodat zij vaak niet weten dat ‘illegale’ kinderen tot hun achttiende jaar mogen instromen in het onderwijs. Ook wordt er soms gedacht dat het onwettig of verboden is om aan ‘illegale’ kinderen les te geven. Ook praktische problemen als het ontbreken van een sofinummer (thans:burgerservicenummer), tewerkstellingsvergunning, verzekeringen en andere documenten maken dat de toegang tot het onderwijs voor ‘illegale’ kinderen niet volledig gewaarborgd is. Scholen lopen door het ontbreken van documenten van de ouders van de ‘illegale’ kinderen in sommige gevallen ook bekostiging mis, wat reden kan zijn om deze kinderen te weigeren. Ten slotte laten ouders van ‘illegale’ kinderen hen soms niet naar school gaan uit angst om opgepakt te worden, omdat zij niet weten dat de kinderen naar school mogen of omdat zij onvoldoende geld hebben om de schoolkosten te betalen. Samengevat komt hun betoog erop neer dat er geen gelijke voorzieningen zijn voor ‘illegale’ leerlingen als voor andere kinderen in Nederland, hetgeen in strijd is met artikel 2 (non-discriminatie) van het Verdrag voor de Rechten van het Kind. In hun voetsporen meen ik dat het recht op onderwijs een lege huls is zolang ‘illegale’ kinderen geen recht hebben op dezelfde voorzieningen (tegemoetkomingen in studiekosten, passend onderwijs en opvang) als andere kinderen. Slot Dat anno 2007 een kinderboekje verschijnt waaruit blijkt dat een kind zonder verblijfsstatus, maar mét recht op onderwijs en de plicht tot het volgen van onderwijs, in de praktijk toch uit de school wordt gehouden, is maar één kleine aanwijzing voor de vaststelling dat een aantal feitelijke ongelijkheden en een reëel bestaande angst om ontdekt te worden als illegale vreemdeling, toch kennelijk niet het absolute recht op onderwijs dat de internationale verdragen beloven, waarmaken. De noodzaak van goede informatievoorziening die de angst kan wegnemen, werd al in 2002 erkend door toenmalig onderwijsminister Van der Hoeven, maar is nog steeds aanwezig.29 28 In schooljaar 2005/2006 is het lesgeld voor het gehele voortgezet onderwijs afgeschaft en voor deelnemers in het middelbaar beroepsonderwijs tot 18 jaar. Dit betekent dat voor het volgen van basisonderwijs én voortgezet onderwijs geen eigen bijdrage wordt gevraagd door de overheid. 29 Niet-dossierstuk 2002-2003, ocw0201016. 459 MIEK LAEMERS 460 Hoe gebrekkige wetgeving de toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan frustreren Vaklui gevraagd als dienaren van de gelijkheid P.L. Nève* De kamerdebatten van 16 mei en 30 november 2006, respectievelijk over de rechtspositie van Hirsi Ali/Magan en over een generaal pardon voor een nader omschreven groep asielzoekers, vormden de aanleiding tot het schrijven van dit opstel, maar ‘al schrijvendeweg’ baande het betoog zich een andere bedding. Ik hoop dat het toch Kees Groenendijks aandacht mag boeien. I. In het discours van de kamerleden speelden drie met het woord ‘rechtsgelijkheid’ aangeduide begrippen een rol: de ‘gelijkheid van allen voor de wet’, de ‘gelijkheid van allen voor de rechter/het bestuur’, en als derde de ‘gelijk(blijvend)heid van het recht’. Voor de goede orde wijd ik aan alle drie ‘gelijkheden’ enkele woorden. Het adagium ‘gelijkheid van allen voor de wet’ is in de tijd van de Franse Revolutie van een filosofisch ideaal geworden tot een rechtsbeginsel. De eerste woorden van art. 1 van de beroemde Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen van 1789 luidden: ‘De mensen worden geboren en blijven vrij en gelijk in rechten’. Artikel 6 werkt dit uit: ‘La loi ... doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens, étant égaux à ses jeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, etc.’1 Als wij dan in art. 13 lezen dat de bijdrage aan de openbare lasten ‘in gelijke mate over alle burgers verdeeld moet worden, in verhouding tot hun financiële middelen’, is het duidelijk dat de ‘gelijkheid voor de wet’ zich keert tegen de standenmaatschappij van het Ancien régime en de voorrechten die de adel en de clerus daarin plachten te genieten, met name de erfelijke rechten op openbare ambten en de privileges op het stuk van belastingen. De emancipatie van de opkomende burgerstand ontvangt zo haar legitimatie. ‘Gelijkheid voor de wet’ houdt immers in: gelijke ontplooiingskansen van elk lid van de gegoede burgerij in het vrije spel der maatschappelijke krachten. En de individuele eigendom vormt daarbij een ‘onschendbaar en heilig recht’ (art. 17). Gelijkheid in sociaal-economische zin heeft het burgerlijk liberalisme niet op het oog gehad. De oudste ‘Nederlandse’ grondwet weerspiegelt uiteraard de Franse teksten. Art. 3 van de ‘Algemeene beginselen’ van de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798 verklaart: ‘Alle Leden der Maatschappij (ook ‘de Burgers’ genoemd) hebben, * 1 Emeritus hoogleraar Rechtsgeschiedenis (Universiteit van Tilburg) en Romeins recht (Radboud Universiteit Nijmegen). Zie voor de teksten van de Franse grondwetten etc. bijvoorbeeld: Godechot 1970. 461 P.L. NÈVE zonder onderscheiding van geboorte, bezitting, stand, of rang, eene gelijke aanspraak op derzelver voordeelen’, en art. 9 van de Acte van Staatsregeling voegt hieraan toe: ‘Ieder Ingezeten der Bataafsche Republiek heeft, overeenkomstig het oogmerk, waartoe de Maatschappij gevormd is (“beveiliging van persoon, leven, eer en goederen”), aanspraak op de bescherming van persoon en goederen’.2 De formulering van art. 9 vinden wij terug in art. 4 van de Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden van 1815: ‘Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hetzij ingezetenen of vreemdelingen, hebben gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen.’ Bij de herziening van 1887 kwam ‘hetzij ingezetenen of vreemdelingen’ te vervallen, en zo bleef de tekst tot in de Gw. van 1972. Flankerende artikelen over de benoembaarheid van iedere Nederlander ‘tot elke landsbediening’ en tegen de verlening van belastingprivileges hielden de herinnering aan de Franse revolutie tot de grondwetsherziening van 1983 levend. Toen ook kreeg art. 4 een andere plaats (art. 1) en een nieuwe tekst: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan’. De op de gegoede burgers gerichte uitleg van de abstract en algemeen geformuleerde regels uit 1798 was in de loop van de tijd geëvolueerd naar een veel wijdere juridische strekking. In beginsel kan thans iedere emanciperende groepering zich op dit artikel beroepen om op haar beurt een recht op gelijke behandeling te legitimeren en daarvoor bovendien nadere wetgeving te eisen. Terzijde merk ik op dat niet iedereen de mening deelt dat art. 1 Gw. – zoals zijn voorgangers – doelt op het scheppen van gelijke ontplooiingskansen. Er bestaat ook de opvatting dat de nieuwe formulering een andere inhoud verwoordt en dat het een politiek program voor een meer egalitaire samenleving behelst. E. Hirsch Ballin ziet daarentegen in art. 1 Gw. een fundamentele constitutionele norm van andere aard dan de overige grondwettelijke en wettelijke rechtsnormen: ‘ze stelt eisen aan de belangenafwegingen die aan die andere rechtsnormen (met inbegrip van overheidsbeslissingen in concrete gevallen) ten grondslag liggen, ...’. Bij de afweging van belangen door staatsorganen zou een bijzonder gewicht dienen te worden toegekend ‘aan die belangen van de rechtsgenoten die door grondrechten worden beschermd’.3 Art. 1 richt zich niet meer op emanciperende groeperingen, maar op (groepen ?) burgers die een beroep op de in ons recht bestaande grondrechten doen. Ik denk dat deze visie gemakkelijker gehanteerd kan worden bij een ‘beginselenrijke’ grondwet als de Duitse, dan bij haar op dit stuk schrale Nederlandse pendant. II. De grondwetgever van 1983 sloeg door het opnemen van de woorden ‘Allen ... worden in gelijke gevallen gelijk behandeld’ een brug naar Aristoteles’ rechtvaardigheidsomschrijving: gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden, en ongelijke gevallen ongelijk. De gelijkheid voor de rechter vinden wij in de veertiende eeuw al in de Hol- 2 3 Zie voor de Nederlandse constitutionele teksten bijvoorbeeld: Van Hasselt 1987. Zie Hirsch Ballin 1988, p. 153. 462 GEBREKKIGE WETGEVING landse Saksenspiegel: ‘Die rechter sal ghelike rechter syn in allen luden’.4 In later eeuwen werd het gebod van ‘gelijke behandeling’ mede op bestuursorganen toegepast; in en na de Tweede Wereldoorlog speelde het als ‘het gelijkheidsbeginsel’ een belangrijke rol als een van de ongeschreven algemene toetsingscriteria van de behoorlijkheid van bestuursgedragingen.5 In 1983 werd dit in de Grondwet vastgelegd en ook voor de wetgever verbindend gemaakt. Gw. art. 1 combineert derhalve een op de emancipatie van groeperingen gericht voorschrift, de ‘gelijkheid voor de wet’, met een criterium of ‘beginsel’ dat gebruikt werd voor de beoordeling van bestuursrechtelijke beslissingen, genomen in gelijkwaardige afzonderlijke gevallen die onder gelijkwaardige omstandigheden plaats vonden. Als criterium voor de beoordeling van ongelijke gevallen of omstandigheden schiet een zuiver ‘gelijkheidsbeginsel’ echter tekort. G.J. Wiarda merkte in 1952 op dat bij het suum cuique tribuere gedifferentieerd moet worden ten opzichte van ongelijksoortige gevallen en gaf de voorkeur aan de term ‘evenwichtigheidsbeginsel’. Soms vereist de billijkheid immers eerder differentiatie dan gelijke behandeling, aldus Wiarda.6 De doelmatigheid lijkt dezelfde eis te stellen bij de emancipatie van maatschappelijke groeperingen, getuige de her en der bestaande acceptatie van de geoorloofdheid van positieve discriminatie mits deze een tijdelijk karakter draagt.7 In het privaatrecht heeft de wet in de 20ste eeuw trouwens juist ongelijkheden in het leven geroepen om een meer verfijnde gelijkheid te verwezenlijken.8 III. Het spreekt vanzelf dat de burger niet alleen met beleidswijzigingen en grillige beslissingen van het bestuur geconfronteerd kan worden, maar ook met veranderingen in de wetgeving die hem of haar in een gunstigere of ongunstigere positie plaatsen dan zijn medeburger wiens of wier geval onder de vorige wetgeving viel. Tijdens het kamerdebat over een algemeen pardon werd gesteld dat de invoering ervan tot ‘aperte rechtsongelijkheid’ zou leiden ten opzichte van degenen die volgens de ‘normale procedures’ waren behandeld. De oud-politicus prof. mr. J.J. Vis betoogde toen in NRCHandelsblad van 11 december 2006 dat de wetgever wel degelijk kan bepalen dat dezelfde gevallen in de toekomst anders zullen worden behandeld. Hierop valt weinig af te dingen, maar onjuist is zijn opmerking dat ‘Wie de rechtsgelijkheid bij de wetgeving als uitgangspunt accepteert, … intellectueel (is) stil blijven staan bij de Middeleeuwen, toen werd aangenomen dat het oudste recht het beste recht was – omdat dat het oudste was’. In later eeuwen zou langzamerhand het inzicht gerijpt zijn dat de mens de vrijheid heeft om op grond van eigen waarden eigen normen te stellen, een ontwikkeling die volgens Vis zijn bekroning vindt in het moderne liberalisme. De auteur heeft zijn beeld van de Middeleeuwen kennelijk ontleend aan een artikel van de befaamde Duitse geleerde Fritz Kern uit 1919, maar de (rechts)geschiedschrijving is sindsdien niet blijven 4 5 6 7 8 Zie De Geer van Jutphaas 1888, p. 90. Zie over de entrée van het beginsel in het bestuursrecht: Samkalden 1952, bijz. p. 41-45, en Wiarda 1952, bijz. p. 86-89. Wiarda 1952, p. 87. Zie Sloot 1986, en andere publicaties van deze auteur. Aldus Langemeijer 1988, p. 177. 463 P.L. NÈVE stilstaan. Wij zijn ons thans ervan bewust dat er in de Middeleeuwen veel nieuwe regelingen tot stand zijn gekomen die vaak door de vorsten en andere wetgevers als 'renovatio', vernieuwing van het bestaande recht, betiteld werden. De grote gangmakers in het middeleeuwse wetgevingsproces waren de pausen. Het ontstaan van de wetenschap van het canoniek recht (de canonistiek) rond 1150 was een beslissende stap op de weg van het Europese Avondland naar rationalisering en naar het primaat van de (geschreven) wet boven de rechtsgewoonten. Hier ontstond ook het begrip van het ‘slechte (oude) gewoonterecht’ dat door nieuw recht opzij geschoven moest worden: het was met de billijkheid in strijd. Op de komst van het moderne liberalisme zat men te Rome niet te wachten ...9 IV. En wat geldt voor de wet, geldt in beginsel ook voor de Grondwet. De geestelijke vaders van de Déclaration des droits hielden de daarin geformuleerde mensenrechten voor eeuwige, universele en onveranderlijke producten van de natuurwet en ook de Universele verklaring van de rechten van de mens van 1948 suggereert dat hierin iets eeuwigs wordt vervat. Denkers als John Rawls en Robert Nozick schijnen van dezelfde premisse uit te gaan.10 Wat de ‘gelijkheid van allen voor de wet’ betreft merkte A.F. de Savornin Lohman lang geleden al op: ‘Wel heeft het langen tijd geduurd, voordat alle ongelijkheid voor de wet verdwenen was, hoewel ‘ongelijkheid’, – welke samenhangt met eene verdeeling in standen – geenszins gelijkstaat met rechteloosheid of willekeur’.11 Hetzelfde geldt evenzo voor de zogenaamde vrijheidsrechten. Als er een ‘voorrechtelijke’ norm bestaat die men – en dit betekent in onze tijd: ieder mens – aan het positief recht mag stellen en waarmee men het aan zijn rechtvaardigheidsgehalte kan toetsen, zal deze algemener moeten zijn dan de gevarieerde verzameling van in verdragen en grondwetten opgesomde ‘mensenrechten’. Zou het ‘menselijke waardigheid’ of ‘menselijke vrijheid’ zijn? Een vraag voor filosofen. V. Wat een ‘gewoon’ jurist wèl bezig houdt, is de vraag of de vermenging van de ‘gelijkheid voor de wet’ en de ‘gelijkheid voor de rechter’ in art. 1 van onze huidige Gw. zo’n goed idee is geweest. Uit een enige jaren geleden verdedigde dissertatie blijkt dat, mede ten gevolge van het verbod in art. 120 Gw., toetsing aan art. 1 Gw. relatief zeldzaam is, maar de voorkeur uitgaat naar toetsen aan het gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel of aan dat van art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), waarvan de aanvang luidt: ‘Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder 9 Zie Dilcher 1994, met verdere literatuurverwijzingen. 10 Vgl. Scheltens 1981, p. 36-37, 106-107. 11 De Savornin Lohman 1926, p. 304 (ook in 2de uitg., Utrecht 1907). 464 GEBREKKIGE WETGEVING gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, enz.’ Wij herkennen de formulering van het oude art. 4 Gw.12 Het eens nog ongeschreven toetsingscriterium van dpe behoorlijkheid van bestuursgedragingen, namelijk dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden, speelt dus een belangrijke rol. Gezien zijn eerbiedwaardige ouderdom zou het steviger in het algemene (ook niet-Nederlandse) rechtsbewustzijn verankerd kunnen zijn dan het in art. 1 Gw. ermee verenigde, op de emancipatie van groeperingen gerichte, voorschrift, de ‘gelijkheid voor de wet’. ‘Zou verankerd kunnen zijn’, maar er rijzen twijfels. In zijn annotatie van de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2006 over de gevolgen van de opname van valse persoonsgegevens in een van vóór 1 april 2003 daterend naturalisatiebesluit heeft de annotator L. Damen de behandeling in de Tweede Kamer van de nietige (?) naturalisatie van het Kamerlid Hirsi Ali geschetst.13 Dit quasijuridisch treurspel eindigde in een politieke deal in flagrante strijd met het gelijkheidsbeginsel. De meerderheid van de Kamer, optredend als pseudo-bestuursorgaan en pseudo-rechter, maakte ten aanzien van ‘een van ons’ ineens een uitzondering op het sedert jaren met haar instemming bestaande ‘nietigheidsbeleid’. Om G.J. Wiarda te citeren: ‘In excessieve gevallen draagt de evenwichtsverstoring [tussen de beslissing in het gegeven geval en die in andere daarmee vergelijkbare gevallen] het karakter van willekeur’.14 Damen verzucht dat in ‘de politieke waan van de dag’ kennelijk ‘alle hooggestemde verhalen over de democratische rechtsstaat verdampen’, maar het ‘treurspel’ vertoonde ook een structureel aspect. De in beide vermelde debatten aan de orde zijnde problemen waren in het leven geroepen, of althans op aanzienlijke wijze gecompliceerd, door het ontbreken van behoorlijke overgangsregelingen in de Rijkswet op het Nederlanderschap van 2000 (in werking getreden 1 april 2003). De toenmalige staatssecretaris Job Cohen die deze wetswijziging door het Parlement loodste, èn de volksvertegenwoordigers hadden heel wat juridische en politieke verwarring en onzekerheid alsmede een groot aantal gevallen van schrijnende rechtsongelijkheid kunnen voorkomen, indien zij zich gerealiseerd hadden dat het overgangsrecht ook bepalend is voor de kwaliteit van een regeling. ‘Hieraan zou ik willen toevoegen dat investeringen in de kwaliteit van het overgangsrecht zich in een later stadium “terugverdienen’’, merkt A. Weggeman in zijn recente preadvies op.15 Hij denkt daarbij aan de problemen die een gebrekkig overgangsrecht oplevert voor hen die een regeling moeten uitvoeren en handhaven, maar ook voor de rechter. De auteur had ook de leden van de Tweede Kamer hierbij kunnen vermelden die in mei en november 2006 langdurig en tot diep in de nacht gedebatteerd hebben over enkele feilen in het overgangsrecht van de Rijkswet op het Nederlanderschap van 2000. Aan knullige wetgeving hangt dan ook het prijskaartje van beschadiging van het image van onze parlementaire democratie. De kwaliteit van het ambachtelijke, artisanale, aspect van het juridisch handwerk, de ars boni et aequi, is wellicht voor de burger van de rechtsstaat net zo belangrijk als de hooggestemde beginselverklaringen waarop hij onthaald wordt. 12 13 14 15 Gerards 2002, p. 514, 523 Damen 2007. Wiarda 1952, p. 85. Weggeman 2001, p. 42. 465 P.L. NÈVE VI. Weggeman noemt onder de ongeschreven (rechts)beginselen waaraan het overgangsrecht moet voldoen het ons vertrouwde gelijkheidsbeginsel. (Terzijde: ik denk dat wij dit zelfs tot het geschreven recht mogen rekenen, want art. 1 Gw. is ook voor de wetgever geschreven). Volgens hem is het soms aangewezen om, teneinde strijd met de gelijkheidsnorm, dus ongelijke behandeling van in vergelijkbare omstandigheden verkerende personen, te voorkomen, aan een nieuwe regeling terugwerkende kracht toe te kennen. ‘Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de nieuwe regeling een einde maakt aan een discriminatoire regeling’ (p. 63). Zoals het – op de oude Rijkswet op het Nederlandschap gebaseerde – beleid om op identiteitsfraude gebaseerde naturalisaties als nietig te beschouwen, vul ik aan. Een zorgvuldige wetgever zou bij het redigeren van zijn overgangsrecht rekening gehouden hebben met het risico dat kwalitatief ondermaatse wetgeving de werking van art. 1 Gw. ernstig kan verstoren. De vreemdelingenwetgeving vertoont in dit opzicht een zekere gelijkenis met de belastingwetgeving. In fiscalibus identificeert het Parlement zich steeds meer met het bestuur en boet daarbij aan onafhankelijkheid in. Wetgevende en uitvoerende macht raken op deze manier meer en meer verkleefd.16 En in rebus peregrinorum lijkt de Kamer de plaats van de executieve te willen innemen, eveneens een aanslag op het functioneren van de trias politica. Voor de justitiabele gaat het in beide gevallen de verkeerde weg op. Tevens floreert in deze twee rechtsgebieden de ‘Holderdebolderwetgeving’, zoals de Rotterdamse fiscalist L.G.M. Stevens de zich onder hoge tijdsdruk voltrekkende wetgevingsprocessen eens heeft bestempeld. Het overgangsrecht, toch al een legislatief stiefkind, loopt uiteraard nog groter gevaar om als haastwerk afgedaan te worden. VII. Zo verschijnt het probleem van de kwaliteitsbewaking ter tafel. Wat de belastingwetgeving betreft heeft de Tilburgse hoogleraar Richard Happé aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad aangetoond dat toetsing door de rechter aan het gelijkheidsbeginsel van art. 26 IVBPR geen bedreiging voor de wetgeving vormt, maar veeleer het rechtskarakter ervan versterkt.17 Terzijde merk ik op dat de Raad zich in deze arresten behalve op het gelijkheidsbeginsel mede beriep op art. 17 Gw. (toegang tot de rechter), respectievelijk op de teneur van het in 1983 vervallen art. 189, het verbod van privileges op het stuk van belastingen, in een hedendaagse interpretatie: de introductie van het horizontaal draagkrachtsbeginsel. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat het heilzaam effect van toetsing buiten het fiscale domein, bijvoorbeeld op dat van het vreemdelingen-(overgangs-) recht, anders zou zijn en dat de uitspraken van de Hoge Raad hier geen belangrijke toetssteen voor de kwaliteit van de wetgeving kunnen vormen. Waar willekeur dreigt, is de gelijkheid in gevaar. In dit opzicht was de sterk op de wetshistorie steunende uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2006, AA2007-03, een wegwijzer naar de verkeerde richting. Met een zekere jalouzie las ik daarom een uitspraak van 25 september 1992 16 Zie Nève 1998, p. 23-24. 17 Happé 2000. 466 GEBREKKIGE WETGEVING van het Duitse Bundesverfassungsgericht waarin dit, zijn betoog funderend op andere grondwetsartikelen dan het gelijkheidsbeginsel, de staf brak over een wettelijke regeling die een belastingplichtige door heffing van inkomstenbelasting onder het bestaansminimum terecht deed komen en hem zo dwong, een beroep op een bijstandsuitkering te doen. De desbetreffende wettelijke norm werd ‘onverenigbaar met de grondwet’ verklaard.18 In wezen is ook deze Duitse casus een voorbeeld van het ontbreken van zorgvuldigheid in engere zin bij de wetgever, te weten van de nauwkeurigheid en de oplettendheid die kunnen voorkomen dat een burger door een gebrek in de wetgeving in zijn waardigheid wordt aangetast. Het is goed dat een orgaan dat pretendeert binnen de krijtlijnen van de constitutie liberté, égalité et fraternité over de bevolking te distribueren, ter verantwoording kan worden geroepen indien het zich het verwijt van slordigheid en verwaarlozing op de hals heeft gehaald. Lijst van aangehaalde literatuur Damen, L.J.A. (2007) ‘Nietige Nederlanders en de niet-nietige Nederlandse Ayaan Hirsi Ali/Magan’, Ars Aequi (56), p. 66-76. Dilcher, G. (1994) ‘Der Gedanke der Rechtserneuerung im Mittelalter’, in: F. Battenberg & F. Ranieri (Hrsg.), Geschichte der Zentraljustiz in Mitteleuropa. Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag, Köln-Wien: Böhlau, p. 1-16. Geer van Jutphaas, B.J.L. de (1888) De Saksenspiegel in Nederland. Eerste stuk – Oudere tekst, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff. Gerards, J.H. (2002) Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingsmodel, Den Haag: Sdu Uitgevers. Godechot (ed.) (1970) Les Constitutions de la France depuis 1789, Paris: Flammarion. Happé, R.H. (2000) ‘Toetssteen of steen des aanstoots. Over het gelijkheidsbeginsel en de kwaliteit van belastingwetgeving’, RegelMaat, p. 151-161. Hasselt, van (1987) Verzameling van Nederlandse Staatsregelingen en Grondwetten, Alphen aan den Rijn: Samson. Hirsch Ballin, E.M.H. (1988) ‘Staatsrecht en bestuursrecht, artikel 1 van de Grondwet als fundamentele constitutionele norm’, in: Maris, p. 127-156. Langemeijer, G.E. (1988) ‘Gelijkheid en ongelijkheid in het privaatrecht’, in: Maris, p. 171-178. Maris, C.W. (red.) (1988) Gelijkheid en recht, Deventer/Zwolle: Van Loghum Slaterus/ W.E.J. Tjeenk Willink. Nève, P.L. (1998) Toetsing als toetssteen. Enkele rechtshistorische opmerkingen over het toetsingsrecht, Tilburg: Tilburg University Press. Samkalden, I. (1952) ‘Prae-advies’, in: Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Praeadviezen (Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht, 24), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, p. 1-54. Savornin Lohman, A.F. de (1926) Onze constitutie, Utrecht: Kemink & Zoon. Scheltens, D.F. (1981) Mens en mensenrechten, Samson: Alphen aan den Rijn/Brussel. 18 Beschluss vom 25. 9. 1992, NJW 1992, S. 3153. Met dank aan de heer mr. Henk te Niet, Fiscaal Instituut Tilburg, die mij aan de tekst van deze uitspraak geholpen heeft. 467 P.L. NÈVE Sloot, B.P. (1986) Positieve discriminatie: maatschappelijke ongelijkheid en rechtsontwikkeling in de Verenigde Staten en in Nederland, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. Weggeman, A. (2001)‘Het vormgeven van overgangsrecht, of: de dynamiek tussen heden, verleden en toekomst’, in: Overgangsrecht (Vereniging voor wetgeving en wetgevingsbeleid), Den Haag: Sdu Uitgevers, p. 41-88. Wiarda, G.J. (1952) ‘Prae-advies’ in: Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Praeadviezen (Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht, 24), Haarlem: H.D. Tjeenk Willink, p. 55-94. 468 The Long Road to Human Rights Implementation For a Socio-Legal Approach to International Human Rights Monitoring Stephan Parmentier* Introduction The last two decades have witnessed an increasing interest in the development of adequate supervisory mechanisms for the protection of human rights at the international level, with a focus around two prominent issues: the first issue relates to the obligations of states to guarantee the human rights of persons subjected to their jurisdiction; while the other major issue has focused on new ways to develop international monitoring for the obligation of individuals to respect the fundamental rights of other individuals. Both concerns have repeatedly figured on the agendas of national policy makers, officials of international organisations, and members of existing national and international control organs, and they have entailed scholarly reflection.1 Moreover, they have given rise to several actions from non-governmental organisations and have stimulated often ardent discussions in public opinion around the globe. The majority of past and present initiatives were taken with the intent to revise the existing supervisory mechanisms in order to adapt them to new needs (‘reform’). Examples include the several protocols to the European Convention on Human Rights to adapt the monitoring system (Protocols 8, 9, 10, and also 14, all intended to facilitate the decision-making powers of the former European Commission, and of the former and the current European Court of Human Rights); the changes to the Rules of Procedure of the many supervisory treaty bodies at the United Nations, including the coordination among them. A smaller number of initiatives have been grounded in the conviction that novel human rights challenges should lead to the creation of new mechanisms ex nihilo (‘innovation’). Examples include the merger of the European Commission and the European Court into a new and single European Court of Human Rights (Protocol 11); the establishment of a brand new African Court of Human Rights; the creation of the UN Human Rights Council to replace the former UN Commission on Human Rights; and not to forget the establishment of the International Criminal Court, as well as the creation of several internationalised or mixed tribunals to deal with genocide, crimes against humanity and war crimes (Cambodia, East-Timor, Kosovo, Sierra Leone). * 1 Professor of Sociology of Crime, Law and Human Rights, Leuven Institute of Criminology, K.U.Leuven. See, i.a.: Bloed, Arie, Leicht, Lotte, Nowak, Manfred & Roasas, Allen (1993) (eds.), Monitoring Human Rights in Europe. Comparing International Procedures and Mechanisms, Dordrecht: Martinus Nijhoff; La Laguna University (1993) (ed.), The Reform of International Institutions for the Protection of Human Rights, Brussels: Bruylant; Schabas, William (2001), An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cambridge University Press. 469 STEPHAN PARMENTIER The current multitude and diversity of mechanisms can adequately be understood as the result of a historical development in which several normative logics were competing, and still are, for primacy in international law. At the same time, the many initiatives to reform and to innovate international monitoring are not standing in isolation, but constitute part of a continuing process to find new and better ways of preventing human rights violations and of addressing abuses more effectively. Despite the many writings on the matter, it is striking that the human rights literature has made little effort to investigate the theoretical components and implications of this process of reform and innovation. The result is a fundamental lack of understanding of how legal norms operate, what effects they may have, how to assess their impact, how implementation is taking place, and how the process of formulation is shaping up in the first place. As a result, many writings on human rights reform and innovation share either naïve optimism about the potential of the renewed institutions and procedures, or a strong critique towards their limitations. In order to enhance our understanding of international human rights, and particularly the reform and innovation of international human rights monitoring, it is argued here that a theoretical framework is absolutely needed. The sociology of law provides such framework, in the form of theoretical writings about the implementation of legal norms in general, in the wider context of policy making. In this chapter, we will take a closer look at this theoretical framework, with a view to enrich the debate about human rights monitoring in particular. 1. Implementation of Law as a Dynamic Process The notion of ‘implementation’ is very well known in the contemporary international human rights discourse, even more, it can be counted among the most frequently employed concepts. In spite of this wide usage by a variety of actors, however, its content remains quite vague. In our view, this conceptual vagueness and the absence of a consistent terminology can be related to a clouded and unexplicited perception of the way in which legal norms are actually implemented. This constitutes a highly complex and dynamic process that can hardly be separated from the making of norms in the first place, as has been made clear through models developed in the sociology of law. 1.1 The dominant perspective on implementation It is generally acknowledged that human rights cannot be limited to symbolic phrases but necessarily have to entail measures of implementation. The exact relationship between the making of international human rights laws and their implementation, however, remains in the dark. Some see this relationship as fairly straightforward and they consider two separate and consecutive activities, resting on the implicit assumption that implementation is little more than the application of human rights norms enacted beforehand. Resulting is the view that there exists a direct, if not a causal, relationship between the adoption of human rights norms and their effects in practice. This conception also finds support in general legal doctrine at the national level, following the work 470 THE LONG ROAD TO HUMAN RIGHTS IMPLEMENTATION of the American scholar Robert Summers on ‘legal instrumentalism’.2 It focuses primarily on the ‘technique element in law’, i.e. “the range of legal mechanisms and strategies through which attempts are made deliberately to influence social change”.3 The current discussions about the reform of procedures and institutions for international human rights monitoring are prominent examples of this idea of legal instrumentalism, as it is assumed that changes to the procedures and institutions of international supervisory mechanisms will automatically be applied by these control organs and will therefore produce direct effects in practice. Thus far few attempts have been made to sketch the great complexity of the process in which human rights norms are interpreted and thus undergo a certain transformation. Rare are the studies that have tried to increase our understanding of the legal interpretations of international supervisory organs in a general context, as well as the contextual variables influencing the outcome of these interpretations. International human rights law therefore is strongly dominated by legal instrumentalism. 1.2 Implementation in the context of policy making It is submitted here that the process of implementing international human rights norms can more adequately be understood as an integral part of policy making and not apart from it. This framework enables us to examine the relationship between law-making and law-implementation in more detail, and moreover provides a better insight into the effects of international human rights norms. To explore these dimensions in international human rights law, we want to use a model generated outside of the human rights literature, namely in the field of the sociology of law and dealing with policy making at the national level, as developed by the German sociologist of law Erhard Blankenburg.4 Following his view, the general terminology of ‘policy making’ and ‘policy implementation’ can be employed to refer to the classical distinction in legal doctrine between ‘legislation’ and its ‘execution’.5 Legal policy can then be seen to cover the production of legal norms and their implementation by a wide number of agencies and persons engaged in this activity, such as police forces, public prosecutors, courts, administrative agencies, legal professions, etc. In Blankenburg’s conception, however, the policy process encompasses not two but three major phases – policy formulation (or legislation), implementation (or execution), and 2 3 4 5 Summers, Robert (1977), ‘Naive Instrumentalism and the Law’, in: Hacker, P.M. & Raz, Joseph (1977) (eds.), Law, Morality and Society, Oxford: Oxford University Press, p. 119-131. Cotterrell, Roger (1992), The Sociology of Law: An Introduction, London: Butterworths (2nd edition), p. 64. Blankenburg, Erhard (1985) ‘The Waning of Legality in the Concept of Policy Implementation’, 7 Law & Policy, p. 481-491; Blankenburg, Erhard (1985) ‘Research Concept for the Study of Implementation’, 2 Tidskrift för Rättssociologi 205-226; Blankenburg, Erhard (1986) ‘La recherche de l’efficacité de la loi. Réflexions sur l’étude de la mise en oeuvre (Le concept ‘d’implementation’)’, Droit et Société, n° 2, p. 59-75; Blankenburg, Erhard (1993) ‘Implémentation’, in: Arnaud, AndréJean et al. (1993) (eds.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (2ème édition), Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, p. 291-293; also: Blankenburg, Erhard, Gawron, Thomas, Rogowski, Ralf & Voigt, Rüdiger (1986) ‘Zur Analyse und Theorie der Implementation von Gerichtsentscheidungen’, 7 Die Öffentliche Verwaltung, p. 274-285. Blankenburg (1985) The Waning of Legality, l.c., p. 482. 471 STEPHAN PARMENTIER evaluation – and there are mutual relationships between them. The author has argued that the classical separation between legislation and its execution, which permeates the tradition of European public law, can be traced back to the theory of the separation of powers as formulated by Montesquieu. He further argues that this theory can be disputed as a description of contemporary policy processes because empirical studies have clearly demonstrated the various interactions between the phases of policy formulation or legislation and of implementation or execution. The above gives rise to two major conclusions about the relationships between implementation and legislation in the field of legal policy.6 (a) First of all, it is clear that in most cases the interactions between the two activities can be characterised as reciprocal or a ‘two-way relationship’: on the one hand, legal standards and programmes entrust the implementation agencies (e.g. administrative authorities, police forces, prosecution services, and courts) with varying degrees of discretion to carry out their task, both in classical criminal (top down) law but also in private law where their operation depends on the mobilisation of legal norms by the interested parties (bottom up); on the other hand, the functioning of the implementation agencies may exert a considerable influence on the process of law-making; the successes or failures of implementation policies tend to provide the indispensable feedbacks to policy makers about the previous rules, and can influence their future decisions about the policy goals or about the policy instruments chosen. (b) The nature of the relationship between legislation and implementation also leads to a second conclusion. It makes clear that the elaboration of laws and their execution is not a one-time activity but rather a cyclical process. It constitutes a continuous, never-ending movement of producing legal norms, trying to give effect to them, and reinterpreting them in the light of the experiences of the implementation agencies. Finally, Blankenburg argues that the process of legal policy cannot be confined to the formulation of legal standards and their execution, but also includes a third phase, namely the evaluation of the impact produced by legal norms in practice.7 This impact is the cumulative result of the behaviours of the addressees of legal rules and legal policy, as applied by a number of implementation agencies. From this perspective, assessing the consequences of legal rules forms an integral part of the global policy process, in which the phase of implementation occupies the central place (Figure 1). Figure 1: The Process of Implementation in the Context of Policy Making (FormulationImplementation-Evaluation)8 I. FORMULATION II. IMPLEMENTATION III. EVALUATION goal(s) ↓ instruments 6 7 8 → implementation structure impact ↑ → addressee Blankenburg (1985) The Waning of Legality, l.c., p. 489-490; Blankenburg (1985) Research Concept, l.c., 207; Blankenburg (1993) l.c., 292. Blankenburg (1985) Research Concept, l.c., p. 219-220; Blankenburg (1986) l.c., p. 70-71. Source: Ibid. 472 THE LONG ROAD TO HUMAN RIGHTS IMPLEMENTATION Since the author remains silent about the relationship between implementation and evaluation, we have to resort to a wealth of evaluation studies in sociology of law. In essence such studies find their origins in the classical problem how to understand the tensions that arise between ‘the law in the books’ and ‘the law in action’.9 Inquiries of this kind have been conducted under a variety of labels, but have usually been denoted as impact studies, effectiveness studies, or gap studies.10 From these research findings a couple of conclusions could be drawn that are relevant in the context of the legal policy process and of the reform of international monitoring. (a) First of all, evaluation studies have suggested that the concept of ‘effectiveness’ is highly problematic. Most casestudies measuring the effectiveness of legal standards concluded that there existed a gap between written law and law in practice, thus making ineffectiveness the rule rather than the exception. Instead of focusing on the legal effects, however, socio-legal studies have gradually shifted gears to examine the effectiveness of legal policy, namely by taking the policy goals themselves as point of reference for the legal instruments and rules. This second meaning of effectiveness is denoted as ‘efficacy’ (efficacité, Wirksamkeit), defined as “the evaluation of the consequences of legal norms and of their adequacy to the goals they envisage”.11 These two faces of effectiveness can perfectly be integrated into Blankenburg’s policy model. Because compliance with legal rules does not necessarily imply the realisation of the policy goals, the degree of rule-oriented effectiveness does not automatically correlate with the level of goal-oriented effectiveness. Apart from exhibiting that legal rules and legal policies are often ineffective, evaluation studies have also suggested that they tend to produce very diverse, and therefore unpredictable effects.12 For all these reasons, it is more appropriate to talk about ‘impact’ rather than ‘effects’ and ‘effectiveness’. (b) Secondly, impact studies have not only revealed the absence of any direct relationship between legislation and legal impact, but they have also sought to explain this gap. One of their major conclusions is that the discrepancies between the intended effects and the actual impact of laws can often be attributed to the existence of “filtering agents” who modify the intended impact of laws,13 or of “bureaucratic contingencies” that create obstacles for legal change.14 Crucial factors have appeared to be: the attitudes, working conditions and career prospects of a number of law enforcers, such as the police, prosecutors, public defenders, regulatory agency administrators, and private law administrators; the social and organisational environment of law interpreters, such as courts and lawyers; and the patterns of social interaction existing in the target populations of the legislation. This conclusion touches directly upon the relationship between the second and third process of the policy model, 9 10 11 12 13 14 The expression comes from: Pound, Roscoe (1912) ‘The scope and purposes of the sociological jurisprudence’, 25 Harvard Law Review, p. 513-516. Tomasic, Roman (1985) The Sociology of Law, London: Sage, p. 101-106. The “[m]ode d’appréciation des conséquences des normes juridiques et de leur adéquation aux fins qu’elles visent”, see: R.B./S.C. (1993) ‘Efficacité’, in: Arnaud, André-Jean et al. (1993) o.c., p. 219-221. Kidder, Robert (1983) Connecting Law and Society. An Introduction to Research and Theory, Englewood Cliffs, NJ: Prentice Hall, p. 112-146, 116-126. For an overview, see: Kidder (1983) o.c., p. 126-138; also: Cotterrell (1992) o.c., p. 259-269 and 272-284. Handler, Joel (1978) Social Movements and the Legal System. A Theory of Law Reform and Social Change, New York: Academic Press, p. 18-22. 473 STEPHAN PARMENTIER namely the implementation of legal norms and the evaluation of their impact, and again emphasises the central position of the implementation process in understanding how legal policy actually operates. Evaluation studies has given rise to strong criticisms within the sociology of law, both because of the methodological difficulties involved in measuring the impact of laws, as well as because of their theoretical assumptions. The British criminologist David Nelken has attempted to shift the focus from explaining the gap between the law in the books and the law in action to examining how and why the gap matters to the social actors whose behaviour is to be explained. His conclusion suggests that the claims about the objectives of legal rules and about their consequences should not be taken for granted but should be analysed from a critical perspective. Under these conditions, it remains useful to continue to concentrate on the tensions between law in the books and law in action.15 A specific role in this enterprise can be taken up by implementation studies, the objective of which is to examine the structure and the process of implementation, in order to explain the impact of legal rules.16 2. The Policy Model in International Human Rights Law The three-phase model of policy making discussed above is a fine example of an integrated approach to the complex process of implementing legal norms within the context of the nation-state, whether or not of a federal nature. But does it have any relevance for international human rights, and particularly for the many reforms and innovations of the last two decades? We argue that there is a clear relevance, as the model can offer a powerful analytical framework for comprehending the processes of policy making and policy implementation at the transnational level, including that of implementing international human rights law. The latter is conceived sensu lato, i.e. not only encompassing the hard core norms found in international human rights treaties, constitutive charters of international organisations, and decisions and judgments by international bodies, but also including the soft norms of international recommendations, resolutions, declarations, and opinions of supervisory organs.17 First of all, the case of international human rights law can be seen to add an extra dimension to the policy model by taking the transnational, and not the national, level as point of departure for the implementation of international human rights norms. In the case of international human rights law, it implies that a focus on the work of international supervisory organs should not obfuscate the importance of national and subnational agencies in the implementation of international human rights standards. The most visible illustration is found in the process of the incorporation of international human rights standards in the domestic legal order, by way of legislative or jurisprudential action. 15 Nelken, David (1981) ‘The “Gap Problem” in the Sociology of Law: A Theoretical Review’, in: 1 The Windsor Yearbook of Access to Justice, p. 35-61. 16 Blankenburg (1985) Research Concept, l.c., p. 208. 17 See: Bilder, Richard (1992) ‘An Overview of International Human Rights Law’, in: Hannum, Hurst (1992) (ed.), Guide to International Human Rights Practice (2nd edition), Philadelphia: University of Pennsylvania Press, p. 3-18, 6-11. 474 THE LONG ROAD TO HUMAN RIGHTS IMPLEMENTATION Applying the model of policy making to the area of international human rights law can also clarify the issue of the consequences that human rights standards may have in practice. First of all, the evaluation studies discussed above have suggested that it is preferable to use the neutral notion of ‘impact’ in order to refer to the effects that human rights norms produce. Furthermore, it was recommended to view effectiveness, not as an abstract concept or an absolute category, but as a continuum that ranges from less effective to more effective. Hence, the effectiveness of international human rights norms is more adequately expressed in terms of a gradation or a degree than as a dichotomy. At the same time, it was highlighted that the effectiveness of human rights norms can be examined from different angles. Therefore, it is useful to distinguish between two major kinds of assessments: on the one hand, evaluations about the effectiveness of human rights rules (rule-oriented effectiveness) or, in other words, about the degree of compliance of states, individuals, and other agents with human rights norms; on the other hand, studies of goal-oriented effectiveness, i.e. pertaining to the relationship between the goals of human rights policy and their consequences. 2.1 A bottom-up approach to international human rights monitoring Most importantly, however, the policy model has demonstrated that the phase of implementation occupies a central place in the global process of policy making, because implementation agencies give effect to legal norms and provide feedback to the legislators, but also because implementation agencies influence the impact of legal rules in practice. This bears direct relevance for the reform and the innovation of international supervisory mechanisms for human rights monitoring. If the impact of human rights norms depends to a large extent upon the functioning of the supervisory organs, the question inevitably arises how their implementation activities can be examined more closely. It is argued here that the answer can be found in the nature of international human rights monitoring. As the field of public law makes use of various types of mechanisms to give effect to legal rules, it is logical that the same variety of mechanisms is present in the field of international human rights monitoring. This field is host to a wide number of supervisory procedures and institutions to give effect to human rights norms, substantive and procedural. A fair number of mechanisms has been entrusted with ‘proactive’ competences for the enforcement of human rights standards, e.g. by way of reporting procedures or inquiry procedures. In essence, they can take action vis-à-vis the addressees of human rights norms propriu motu. Other mechanisms possess competences of a more ‘reactive’ nature, which implies that they can only operate when seized by private, and sometimes also public, parties who decide to formulate legal claims when their interests are at stake. This is primarily exemplified by complaint procedures and to a certain extent also by advisory procedures. Although the basic distinction between the proactive and the reactive characteristics of international monitoring is not always clear-cut, it can be argued that the distinction has significant implications for the methodology adopted when examining the implementation of human rights norms by international supervisory mechanisms. Traditionally, scholarly studies on international monitoring have adopted a top-down approach, i.e. they have focused predominantly on the institutional characteristics of supervisory organs that are applying human rights norms. However, the variety of mechanisms in 475 STEPHAN PARMENTIER international monitoring suggests that it is equally important to pay attention to the process through which control organs are activated and thus to examine international monitoring from a bottom-up perspective, i.e. from the angle of the private and public parties who decide whether or not to mobilise international human rights law. Although such approach is particularly appropriate in the case of mechanisms that possess a reactive nature, such as complaint procedures, also some types of reporting and inquiry procedures to monitor the compliance of states with their human rights obligations can be studied in this way. Moreover, it should be clear that also the institutions dealing with the individual responsibility for human rights observance, i.e. international criminal tribunals and courts, would amply benefit from being studied through such lenses. 2.2 International procedures from the perspective of their users Arguably the most appropriate way to examine international procedures with primarily reactive characteristics is from the angle of the parties who are making use of them, or in other words from the perspective of their users or consumers. Here we limit ourselves to one type of procedures, namely the individual complaint procedures under international human rights treaties and the many reforms they have undergone in recent years, as well as the plans underway for the future. Examples include the various UN treaties, such as the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights or to the Convention for the Elimination of all forms of Discrimination Against Women, as well as the regional human rights treaties, such as the European Convention on Human Rights and its counterparts, the Inter-American Convention on Human Rights and the African Charter on Human and Peoples’ Rights. To study complaint procedures from this perspective implies first of all that special attention be paid to the legal protection available to the parties. Traditionally, it focuses on the degree of participation of individual applicants in the proceedings before the control organ(s). In this context, applicants can be recognised as real parties or they can be excluded from some aspects in their own case. But a bottom-up approach to international monitoring can lead to a considerably wider examination of the issue of legal protection available to the parties. (a) It will also focus on who can make use of the international procedure in the first place, which is commonly referred to as the issue of the holder(s) of the right to start a procedure. Some procedures are reserved to public organs, such as national or international institutions, while other procedures are also open to private individuals and groups. (b) Another aspect relates to the object of the procedure, in other words, on which legal grounds and for which reasons the procedure can be activated. (c) A third aspect concerns the nature of the conclusions that are reached by the international supervisory organ after examining the matter. Some conclusions are binding, e.g. judgments of international courts or decisions of other bodies, other conclusions are recommendations, still other are of an advisory nature. In these cases, the level of legal protection is influenced by the degree of bindingness of the conclusion. (d) And finally, it can be argued that legal protection is also at stake in the issue of the follow-up of the conclusions. Some procedures contain specific provisions to supervise the execution of the conclusions while others remain largely vague in this respect. In the first case, the degree of legal protection can be seen to be substantially higher. It is thus clear that individual complaint procedures in Europe, the Americas 476 THE LONG ROAD TO HUMAN RIGHTS IMPLEMENTATION and worldwide, do differ to a considerably degree when it comes to the legal protection of the parties involved. Any reforms or innovations, or the plans thereto, can be studied in more depth by using a bottom-up approach to international monitoring. Apart from the legal protection of the parties, another major issue lies in the access of the parties to the procedures, and thus extends to the pre-procedural phase. In some cases, parties who wish to initiate an international procedure are facing several difficulties in doing so. In other circumstances, parties who at one time have considered a legal procedure may have changed their mind and preferred another solution to address their problem. Despite its particular relevance for human rights, this issue has received very little attention in the human rights literature thus far. Guidance about this topic could be found in the studies on the accessibility of the justice system within the domestic context, commonly referred to as the ‘access to justice’ approach, as grounded in the work undertaken since the mid-1970s by the Italian legal scholar Mauro Cappelletti and others in the area of comparative procedural law.18 At its heart lay the fundamental premise that social justice in the modern welfare state could not be achieved solely by granting procedural rights to people to vindicate their substantive rights through the legal system. Essential for social justice is that people are provided not only with a theoretical but also with an effective access to the procedures and the institutions that offer judicial protection.19 This applies to procedures for the settlement of disputes between private parties in the area of civil law, as well as to administrative procedures between citizens and public institutions. A large number of ‘access to justice’ studies have thus focused on the barriers that parties may face on the road to judicial protection, and on the strategies that may be used to remove them or at least to reduce them. To summarise, three main barriers can be considered: (a) the financial burden, not only because of the unavoidable court costs involved, but also because of the counsel fees for parties who are in need of legal assistance; (b) the burden of lengthy procedures, as national proceedings are often plagued by significant delays, leading to legal uncertainty as well as legal inequality for many parties (as illustrated in the proverb “[j]ustice delayed is justice denied”); and (c) the problem of legal capacity available to the parties, as many people do not seem to possess the required level of information about their rights, or lack access to legal aid systems. The vast stream of ‘access to justice’ literature has convincingly demonstrated that legal procedures are not automatically accessible to all parties wishing to use them, and that the equality of arms between parties is often a mere legal chimera (as illustrated in the expression that “[j]ustice is open to all, like the Ritz Hotel”20). In other 18 Also known as the “Access to Justice Project”, this approach has produced an enormous stream of literature. Among the most important publications are: Cappelletti, Mauro (1978-1979) (General Editor), Access to Justice, 4 vols., Milan: Giuffrè, particularly Cappelletti, Mauro & Garth, Bryant (1978) ‘Access to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. A General Report’, in: Cappelletti, Mauro & Garth, Bryant (eds.) (1978) Access to Justice, vol. I: A World Survey, book 1, p. 3-124. Milan: Giuffrè; Cappelletti, Mauro (ed.) (1981) Access to Justice and the Welfare State, Milan: Giuffrè; Cappelletti, Mauro (1989) The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford: Clarendon Press, particularly Chapter 6: Access to Judicial Remedies in Civil Litigation: Comparative Constitutional, International, and Social Trends, p. 215-267. 19 Cappelletti & Garth, 1978, l.c., p. 6. 20 Jolowicz, R. (1973) ‘Summary of the Discussions’, in: Cappelletti, Mauro & Tallon, Denis (eds) (1973) Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation, New York: Oceana Publications, p. 791. 477 STEPHAN PARMENTIER words, a bottom-up perspective to complaint procedures will pay ample attention to the barriers on the road to Strasbourg or Geneva, where the European Court of Human Rights or the Committee on the Elimination of all forms of Discrimination against Women may hear the incoming individual claims. Conclusion International human rights monitoring has been on the agenda for many years now, and existing institutions and procedures continue to be reformed while new ones see the light of day. Yet, it is abundantly clear that there is a serious lack of understanding as to how legal norms work in practice and what factors influence this process of implementation. To shed more light on this process we have sought inspiration in models developed outside of the human rights literature, namely in the sociology of law. On the basis of these models we conclude that implementing legal rules is not an isolated activity but should be contextualised within the general process of policy making, which consists of three major phases (policy formulation, policy implementation, policy evaluation). The three phases are not purely consecutive but there exist reciprocal relationships between each of them. This implies that policy making should be seen from a dynamic perspective, as a continuous process of making and interpreting legal rules. This model can also be transplanted to the field of international human rights law and international human rights monitoring in particular. Its scope of application is virtually unlimited and can cover all the existing and the prospective international mechanisms at the universal and the regional levels, such as courts, commissions, subcommissions, committees, working groups, and special institutions. The question then arises from which perspective the implementation activities of the current mechanisms for international monitoring can be examined. It is argued that the angle should be determined by the nature of the supervisory mechanisms: mechanisms of a more proactive nature can most adequately be examined from a top-down perspective, while mechanisms with a more reactive nature can more appropriately be explored from a bottom-up perspective. The latter approach is particularly relevant for complaint procedures, in which the supervisory institutions are activated by the parties, and even more so if those parties are individual applicants. Studying individual complaint procedures from the perspective of their users can make a major difference, and we have highlighted two issues in particular, the legal protection offered during the procedures before international organs and the pre-procedural phase with attention for the accessibility. Hence it becomes clear that current-day reforms and innovations in international human rights monitoring will greatly benefit from a socio-legal approach. Even more so, that a socio-legal framework is inevitable to provide more insight as to whether these changes are effective as well as legitimate. 478 De meervoudigheid van moslimdiscriminatie Peter R. Rodrigues∗ Incidenten waarbij personen uit de moslimgemeenschap zijn betrokken, zijn de afgelopen jaren in Nederland toegenomen. De aandacht richt zich vanuit beleidsoptiek vooral op voorvallen die door individuen uit deze groep veroorzaakt worden. Het betreft hierbij met name het verstoren van de openbare orde en het plegen van strafbare feiten. Onderbelicht is de andere kant: moslims als slachtoffer. Deze eenzijdige aandacht voor het daderschap geldt overigens voor alle etnische groepen in Nederland, zo blijkt uit recent onderzoek van Korf en Bovenkerk.1 In deze bijdrage wordt ingegaan op incidenten waarbij moslims slachtoffer zijn van een specifiek delict, namelijk discriminatie. In het bijzonder wordt onderzocht of de discriminatiegrond moslim niet naar haar aard intersectioneel is. Anders gezegd, heeft achterstelling van moslims niet zowel een godsdienstige als een etnische kant? Het is voor mij welhaast ondoenlijk om over het non-discriminatierecht te schrijven zonder aan Kees Groenendijk te denken. Als een van mijn promotores, als bestuurslid van het toenmalige Landelijke Bureau Racismebestrijding waar ik destijds werkzaam was en binnen de Commissie Meijers heeft hij een belangrijke bijdrage geleverd aan mijn gedachtevorming over dit dynamische rechtsgebied. Kees is voor mij niet alleen vakinhoudelijk het grote voorbeeld geweest, maar vooral ook een bijzonder innemende en vriendelijke collega. Het is een voorrecht een bijdrage aan deze bundel te mogen leveren. 1. Omvang en beleving In Nederland leven in 2007 ongeveer 850.000 moslims.2 Hun opvattingen blijken gematigd volgens onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP).3 In afnemende mate bezoeken zij de moskee of nemen zij deel aan het vasten. Dit leidt echter niet tot een geringere identificatie met de islam. Een passieve of culturele beleving blijkt dus mogelijk. De praktijk heeft uitgewezen dat als moslims - letterlijk of figuurlijk worden aangevallen, deze niet-religieus-actieve groep zich ook aangevallen voelt. Ook de tweede generatie Turkse en Marokkaanse Nederlanders definieert zich onverminderd sterk als moslim. Slechts een kleine groep van enkele procenten steunt meer extreme islamitische bewegingen. ∗ 1 2 3 Hoofd afdeling Onderzoek & Documentatie bij de Anne Frank Stichting. D.J. Korf & F. Bovenkerk, Dubbel de klos: slachtofferschap van criminaliteit onder etnische minderheden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. Zie eerder van dezelfde auteurs, ‘Allochtonen als slachtoffer van criminaliteit’, Delikt en Delikwent 2006, p. 622-636. <http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/vrije-tijd-cultuur/publicaties/artikelen/archief/2007/ 2007-2278-wm.htm> 24 oktober 2007. <http://www.overheidsinformatie.nl/default.asp?orgidt=Org_014924> (22 juni 2004). 479 PETER R. RODRIGUES 2. Polarisatie en discriminatie In het onderzoek van het SCP wordt gewaarschuwd voor “etnisch-religieuze frontvorming” bij een minderheid van voornamelijk jonge moslims die de Nederlandse samenleving als “vijandig en discriminerend ervaren”. Volgens de onderzoekers geldt dat meer voor Marokkanen dan voor Turken, de twee grootste groepen moslims in Nederland. Voor deze groepen geldt dat hun religieuze toewijzing (zich benoemen als moslim) na migratie niet is verminderd. Bovendien zijn bij hen de etnische en religieuze identiteit sterk met elkaar verweven.4 Overigens levert de Marokkaanse gemeenschap een grotere bijdrage aan het aantal moslims dan de Turkse. Daarnaast blijkt de religieuze beleving van de Marokkaanse moslims intensiever dan de Turkse en vaak ook conservatiever. Een verdere verharding van de verhoudingen tussen allochtonen en autochtonen zou volgens de SCP-onderzoekers kunnen leiden tot “meer assertieve of minder vriendelijke vormen van islambeleving.” Onderzoek uit 2005 naar de belangrijkste minderheidsgroepen in Nederland wijst uit dat Nederlanders van Marokkaanse, Turkse, Surinaamse of Antilliaanse achtergrond vaak discriminatie hebben ervaren. Voor personen met een Marokkaanse achtergrond is dit het hoogst: 55%. Bij personen met een Turkse achtergrond betreft dat 48%.5 Dit gevoelen komt overeen met de toename van klachten over discriminatie van moslims die Anti-Discriminatie Bureaus (ADB’s) bereiken.6 Daarbij zijn personen van Marokkaanse afkomst procentueel twee keer zo vaak slachtoffer van discriminatie dan de andere minderheidsgroepen. Overigens lopen ook hier etniciteit en religie door elkaar heen. Uit het onderzoeksproject Monitor Racisme & Extremisme blijkt sinds 9/11 het racistisch of extreemrechts geweld tegen moslims structureel te zijn.7 Gewelddadigheden tegen moslims vormen sinds 2001 jaarlijks het grootste volume. Gelukkig is in 2006 wel een daling van het racistisch geweld over de hele linie waar te nemen.8 Het aantal door het Openbaar Ministerie ingeschreven feiten van overtreding van de strafrechtelijke discriminatieverboden blijft beperkt als het om moslims gaat. Zowel in 2005 als in 2006 betrof dat 6% van alle feiten. In de jaren 2003 en 2004 was dat 4%.9 Dit beeld is vertekend omdat het Openbaar Ministerie in haar bedrijfsprocessensysteem niet in staat is de commune delicten (zoals brandstichting, mishandeling en vernieling) met een discriminerende achtergrond boven tafel te krijgen.10 De ervaren discriminatie komt mede voort uit islamfobie. Deze angst voor de islam heeft een enorme impuls gekregen na de terroristische aanslagen in de VS en Europa. 4 5 Jaarrapport integratie 2005, Den Haag: SCP/WODC/CBS 2005, p. 119. Harry van den Berg & Jeanine Evers, ‘Discriminatie-ervaringen 2005, Een onderzoek naar ervaringen met discriminatie op grond van land van herkomst, geloof en (huids)kleur’, in: I. Boog e.a. (red.), Monitor rassendiscriminatie 2005, Rotterdam: Argus 2006, p. 17. 6 Kerncijfers 2005, Jaaroverzicht discriminatieklachten bij Anti-Discriminatie Bureaus en Meldpunten, Rotterdam 2006, p. 47. 7 Zie voor het monitorproject Monitor Racisme & Extremisme http://www.monitorracisme.nl. 8 Jaap van Donselaar & Willem Wagenaar, Monitor Racisme & Extremisme. Racistisch en extreemrechts geweld in 2006, Amsterdam: Anne Frank Stichting/Universiteit Leiden 2007. 9 Cijfers in beeld: discriminatiecijfers 2006, Amsterdam: LECD 2007, p. 10. 10 Marija Davidoviic & Peter R. Rodrigues, Monitor Racisme & Extremisme, Opsporing en vervolging in 2006, Amsterdam: Anne Frank Stichting/Universiteit Leiden 2007, p.24-25. 480 DE MEERVOUDIGHEID VAN MOSLIMDISCRIMINATIE Bovenkerk signaleert dat hierdoor moslims steeds verder in een isolement worden gedrukt.11 Onderzoek uit 2007 onder jongeren wijst uit dat iets meer dan de helft negatief staat ten opzichte van moslims.12 Kortom, de ervaren discriminatie lijkt reëel. 3. Ras of geloof? Richt de discriminatie zich op godsdienst of op etniciteit? Soms het een, soms het ander. Als een jongeman een baan wordt geweigerd vanwege zijn Arabische achternaam is er volgens de Commissie Gelijke Behandeling (CGB of Commissie) sprake van onderscheid naar ras (etniciteit).13 Als een vrouw een stageplaats wordt geweigerd vanwege haar hoofddoek spreekt de CGB van onderscheid naar godsdienst.14 Wellicht is het dienstig in dit soort gevallen van (mogelijk) meervoudige discriminatie uit te gaan. Er wordt ook wel gesproken van intersectionaliteit. In het geval van de stagiaire zou ook nog aan discriminatie op grond van geslacht (vrouw) gedacht kunnen worden. Doordat in de registraties van klachten of meldingen nu vaak maar één dimensie van de discriminatie wordt opgenomen, bestaat de kans dat de mate van (ervaren) achterstelling onderbelicht blijft vanwege de rubricering per enkele grond. Daarnaast kan de intersectionele benadering tot voordeel hebben dat wellicht een hoger beschermingsniveau bereikt wordt door meerdere discriminatiegronden aan de klacht te verbinden. Zo biedt de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) meer bescherming tegen onderscheid naar ras dan tegen onderscheid naar godsdienst. Het verbod van onderscheid bij sociale bescherming is enkel en alleen van toepassing op de grond ras (art. 7a AWGB). Dit onderscheid tussen de discriminatiegronden is weer terug te vinden in het anti-discriminatierecht van de Europese Unie. De zogenoemde Rasrichtlijn,15 die bescherming beoogt te bieden tegen ongelijke behandeling op grond van ras, gaat beduidend verder in zijn beschermingsomvang dan de Kaderrichtlijn.16 Deze Kaderrichtlijn is bedoeld bescherming te bieden tegen discriminatie op grond van godsdienst en levensovertuiging, seksuele geaardheid, handicap en leeftijd bij de arbeid. Dezelfde hiërarchie is terug te vinden bij de strafrechtelijke discriminatieverboden. Het opzettelijk discrimineren in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf – het misdrijf van art. 137g Sr – is alleen strafbaar in geval van rassendiscriminatie. Het verbod van het opzettelijk discriminerend beledigen – art. 137c Sr – geldt niet voor de discriminatiegrond geslacht en wel voor onder meer ras en religie. 11 F. Bovenkerk, Islamfobie, in: Jaap van Donselaar & Peter R. Rodrigues, Monitor Racisme & Extremisme, zevende rapportage, Amsterdam: Anne Frank Stichting/Universiteit Leiden 2006, p. 106. 12 H. Dekker e.a., Islamfobie onder jongeren en de achtergrond daarvan, Leiden: Universiteit Leiden 18 januari 2007. 13 Het betreft ras als juridisch concept dat mede ziet op huidskleur, afkomst, nationale of etnische herkomst. CGB 2005-136. 14 CGB 2005-91. 15 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG 2000 L 180/22. 16 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000 L 303/16. 481 PETER R. RODRIGUES In deze bijdrage wil ik niet ingaan op de discussie of een rangorde van discriminatiegronden gewenst is en zo ja, tot welke uitkomst dat oordeel zou moeten leiden.17 Het gaat mij in deze bijdrage om de notie dat de beschermingsomvang afhankelijk van de discriminatiegrond kan verschillen. Daarnaast spelen de opvattingen van hen die discrimineren een belangrijke rol. Hebben zij problemen met de religie of met de etniciteit? Of wellicht beiden? Voor verdere antwoorden op deze vragen, lijkt het zinvol de uitspraken van de CGB over de afgelopen jaar 2006 onder de loep te nemen. Hoe gaat de CGB om met discriminatie van moslims? 4. Ongelijke behandeling Eigen onderzoek leert dat van 2002 tot en met 2006 de CGB 80 oordelen heeft gewezen waarbij – zover na te gaan – verzoekers moslim zijn. Moslima’s blijken meer dan twee keer zoveel zaken te hebben aangebracht (43) dan moslimmannen (16). Mogelijk voelen islamitische vrouwen zich eerder geroepen om naar de Commissie te gaan of weten zij die weg beter te vinden. Bij de mannen is over de periode 2002-2006 een geleidelijke toename van zaken te constateren. De vrouwen laten een wat grilliger beeld zien, maar ook daar is sprake van een toename in de tijd. In tien zaken werd een oordeel over eigen handelen gevraagd. Veelal (acht maal) ging het hier om onderwijsinstellingen die een oordeel wilden over hun kledingvoorschriften.18 Blijkbaar is dat een probleem dat sterk speelt. Negen maal werd het oordeel gevraagd door een ADB uit de Randstad.19 Dit randstedelijke karakter houdt mede verband met de verhoogde concentratie van moslims in de grote steden. Interessant is dat in de meerderheid (48) van de 80 oordelen strijd met de wet werd geconcludeerd. In 25 zaken was het oordeel geen strijd en zeven verzoeken waren niet ontvankelijk. Voor een beter zicht op de aard van het onderscheid worden de 25 oordelen uit 2006 nader bekeken. In tweederde van deze zaken wordt strijd met de wet vastgesteld (68%). Dit percentage is twee maal zo hoog als het succespercentage van verzoekers die klagen over onderscheid op grond van ras en nationaliteit in 2006 (35%).20 Van de overige acht verzoeken zijn er vijf niet-ontvankelijk en drie niet in strijd met de wet. In veel gevallen (16) is het dragen van een hoofddoek aanleiding om een oordeel aan de CGB te vragen. Vaak komt het verzoek van islamitische vrouwen, maar soms ook van onderwijsinstellingen die hun kledingvoorschriften door de Commissie willen laten toetsen. De hoofddoek roept zowel weerstand op bij private werkgevers als instellingen van openbaar bestuur. Zo meende zelfs een callcenter bezwaren te kunnen heb17 Zie hiervoor R. Holtmaat, ‘Stop de inflatie van het discriminatiebegrip! Een pleidooi voor het maken van onderscheid tussen discriminatie en ongelijke behandeling’, NJB 2003, p. 1266-1276; J.E. Goldschmidt, Mag het iets minder zijn? Hebben we een teveel aan mensenrechten?, Utrecht: Universiteit Utrecht, Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM), 2005 (inaugurele rede) en E. Howard, ‘The Case For a Considered Hierarchy of Discrimination Grounds in EU Law’, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2006, p. 445-470. 18 CGB 2003-80, 2003-134, 2003-157, 2004-41, 2004-89, 2004-95, 2004-110, 2004-138, 2005-91, 2006-159, 2006-170, 2006-217 en 2006-239. 19 CGB 2002-22, 2003-112, 2004-153, 2006-51 20 P.R. Rodrigues & S. van Walsum, ‘Ras en nationaliteit’, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Utrecht: CGB 2007, p. 40. 482 DE MEERVOUDIGHEID VAN MOSLIMDISCRIMINATIE ben tegen het dragen van een hoofddoek, ondanks dat de kandidaat die solliciteerde nooit fysiek contact met klanten zou hebben.21 Een beroep op representativiteit wordt door de Commissie niet snel gehonoreerd.22 De AWGB geldt ook voor de politie als die een kandidaat voor de niet-geüniformeerde dienst afwijst wegens het dragen van een hoofddoek.23 Ook als de hoofddoek mede reden voor de afwijzing was, is er sprake van verboden onderscheid.24 Een veel voorkomend verschijnsel is dat zich pas problemen voordoen nadat tussen partijen een rechtsverhouding is ontstaan. Bijvoorbeeld een oproepkracht wordt niet meer opgeroepen nadat zij een hoofddoek is gaan dragen.25 Soms voert de werkgever kledingvoorschriften in die het dragen van religieuze kleding verbieden. Niet alleen beveiligingsbedrijven worstelen met de hoofddoek,26 maar dat blijkt ook het geval te kunnen zijn voor een kledingzaak.27 Hoewel in een andere uitspraak de CGB tot geen strijd oordeelde, kon in die zaak bij een moslima het gevoel zijn ontstaan dat de opzegging van haar arbeidsovereenkomst ingegeven was door het dragen van haar hoofddoek.28 Weinig sportief was de weigering van een sportschool om een moslima niet toe te staan met hoofddoek te trainen.29 De welhaast klassieke casus van de stagiaire die geweigerd wordt vanwege haar religieuze hoofdbedekking komt in 2006 slechts eenmaal voor. Twee scholen hebben in 2006 hun kledingvoorschriften aan de CGB voorgelegd. Een protestants-christelijke scholengemeenschap voor VMBO-MAVO en VBO zou volgens de Commissie in strijd met de AWGB handelen voor zover zij kleding verbiedt vanwege de godsdienst van betrokken leerlingen en een beroep doet op haar bijzondere grondslag zonder een nadere concretisering van de noodzakelijkheid. De kledingvoorschriften van een school voor voortgezet onderwijs kunnen wel door de beugel indien de aanbevelingen van de Commissie worden opgevolgd. Een moslima had geen belang meer bij haar klacht tegen het verbod van gezichtsbedekkende kleding door een onderwijsinstelling, aangezien het verbod was opgeheven. Het sec verbieden van hoofddoeken door onderwijsinstellingen levert strijd met de AWGB op. Een ouder van een scholier die meende dat de uitzondering voor religieuze kleding op school niet door de gelijke behandelingsbeugel kon, kreeg geen oordeel. Volgens de Commissie werd er jegens de ouder of haar kind geen onderscheid gemaakt.30 Niet alleen vrouwen lopen tegen belemmeringen aan vanwege hun kleding. Zo werd een man voor een functie geweigerd wegens zijn islamitische kleedstijl en zijn weigering om vrouwen de hand te schudden. Dat leverde naar het oordeel van de CGB tweemaal onderscheid naar godsdienst op.31 De tegenwerping van de gemeente 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 CGB 2006-215. CGB 2006-63 en 2006-84. CGB 2006-30. CGB 2006-213. CGB 2006-70. CGB 2006-217. CGB 2006-138. CGB 2006-29. CGB 2006-48. De besproken onderwijsonderlen zijn respectievelijk CGB 2006-70, 239, 170, 159, 144 en 122. CGB 2006-202. 483 PETER R. RODRIGUES dat als aan deze eis van de sollicitant tegemoet zou worden gekomen de gemeente zelf onderscheid naar geslacht zou maken, werd door de CGB verworpen. Daarmee is het controversiële onderwerp van het weigeren handen te schudden aan de orde.32 De Commissie oordeelde naar aanleiding van een klacht van een moslima dat voor toelating tot opleiding voor onderwijsassistent niet de voorwaarde gesteld mocht worden dat een moslimleerling personen van het andere geslacht in voorkomende gevallen begroet door het geven van een hand.33 Ook de eis aan medewerkers om bij het begroeten van anderen, ongeacht het geslacht, een hand te geven, vond in de ogen van de CGB geen genade.34 Een vrouw die aan deze regel geen gehoor kon en wilde geven, was door de onderwijsinstelling geschorst. Het weigeren handen te geven, leverde ook klachten op tegen moslims. Zo klaagde een vrouw, hoofd personeel en organisatie van een dienstonderdeel van een gemeente, er bij de CGB over dat een sollicitant met een islamitische achtergrond tijdens de sollicitatieprocedure haar geen hand wilde geven. Haar claim (en die van de gemeente) van onderscheid op grond van geslacht werd door de Commissie niet gehonoreerd.35 In het onderwijs is niet alleen het dragen van een hoofddoek een complexe materie, maar op bijzondere scholen ook het aanstellen van een persoon die het islamitisch geloof belijdt. Zo wees een christelijke scholengemeenschap een man af voor de functie van leraar wiskunde omdat hij moslim is. Het betrof een tijdelijke functie ter vervanging van zwangerschapsverlof. Een beroep op de wettelijke uitzondering had bij de CGB geen succes (art. 5 lid 2, sub c AWGB), omdat van docenten die een tijdelijke functie vervullen, noch volgens de statuten noch volgens het beleidskader identiteit, wordt vereist dat zij de grondslag onderschrijven.36 Een Moslim van Algerijnse afkomst klaagt over het handelen van de Sociale Dienst. De Commissie is niet bevoegd de grond godsdienst te toetsen in verband met eenzijdig overheidshandelen. Er is geen vermoeden van onderscheid op grond van ras bij de bejegening door een consulent van de Sociale Dienst. Ook is er geen vermoeden van onderscheid op grond van ras bij de risico-inschatting van de Sociale Dienst die leidde tot het opleggen van een gebouwverbod. Wel is de man zijn klacht onzorgvuldig behandeld door de Sociale Dienst.37 In toenemende mate ergeren autochtone burgers zich aan de specifieke voorzieningen en faciliteiten die voor allochtone burgers beschikbaar zijn.38 Zo ook een ongelovige vader die zijn eveneens ongelovige dochter school liet verzuimen omdat haar islamitische medeleerlingen vrij hadden gekregen voor het suikerfeest. De Commissie oordeelde in deze zaak dat zij niet bevoegd is.39 32 Zie onder meer J. Tichelaar, ‘Geloofsnormen en gelijkwaardigheid in groetgedrag’, NJCM-Bulletin 2004, p. 1101-1113, J. Tichelaar in haar noot bij CGB 27 maart 2006, Oordeel 2006-51, ‘Respect!, Handen schudden II’, NCJM-Bulletin, 2006, p. 833-843, en A.G. Castermans & A.B. Terlouw, ‘Hoofddoeken en bijzaken’, NJB 2005, p. 2262. 33 CGB 2006-51. 34 CGB 2006-220 en 2006-221. 35 CGB 2006-203 en 2006-204. 36 CGB 2006-93. 37 CGB 2006-109. 38 P.R. Rodrigues & S. van Walsum, ‘Ras en nationaliteit’, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Utrecht: CGB 2007, p. 40. 39 CGB 2006-114. 484 DE MEERVOUDIGHEID VAN MOSLIMDISCRIMINATIE Na deze beschouwing over de casuïstiek, dient de aandacht uit te gaan naar de samenloop van discriminatiegronden. 5. Samenloop De oordelen met betrekking tot moslims laten voor het jaar 2006 bij de toetsing door de Commissie slechts heel weinig samenloop van discriminatiegronden zien. Slechts in één zaak beoordeelt de Commissie het verzoek op twee gronden: ras en godsdienst.40 In het jaar daarvoor waren dat er nog drie (2005).41 Het betreft het gebouwverbod van de Sociale Dienst aan een moslim van Algerijnse afkomst. In deze zaak acht de CGB zich niet bevoegd om de klacht van godsdienstdiscriminatie te onderzoeken en meent zij dat de klacht over rassendiscriminatie niet voldoende aannemelijk is geworden. De overgrote meerderheid van de oordelen blijkt puur op de religieuze uitingskant van de islam te zijn gebaseerd. Het zijn vooral hoofddoekzaken of soms zaken over onderscheid wegens aanverwante religieuze kledij. Daarnaast is het aantal oordelen over het weigeren handen te schudden substantieel. Voor wat betreft de hoofddoekzaken gaat het uiteraard uitsluitend om vrouwen. Toch toetst de Commissie niet tevens op geslacht.42 Enerzijds is het natuurlijk aan de vrouwen zelf of zij bij hun klacht ook het gender-aspect willen betrekken. Bovendien is de vraag wat daarvan voor hen de toegevoegde waarde is? Naar mijn oordeel kan deze grond in bepaalde situaties soms meer of aanvullende bescherming bieden dan godsdienst door de strenge uitleg van het begrip geslacht door het EG Hof. Anderzijds staat het de CGB vrij aanvulling van gronden te plegen. Dit komt in de praktijk ook voor.43 Ook hier doet zich de pragmatische vraag voor: wat zou daar de meerwaarde van zijn? Volgens mij is het zichtbaar maken van meervoudige discriminatie van belang voor zowel de analyse in verband met een adequate preventie als met effectieve repressie (sanctionering). Daarbij zou ik mij een aanhanger van de sublimatietheorie willen betonen. Hiermee bedoel ik te zeggen dat de Commissie geen andere gronden meer behoeft te toetsen (maar wel mag) als er reeds tot strijd met de AWGB op een andere grond is geconstateerd. Recordhouder is wat dit betreft het oordeel waar onderscheid naar zes gronden wordt aangevoerd en deze vervolgens alle zes door de CGB worden getoetst: ras, nationaliteit, geslacht, handicap, leeftijd en seksuele gerichtheid.44 Overigens was in deze zaak geen moslim betrokken. Persoonlijk had ik van de oogst uit 2006 meer zaken verwacht waarbij moslims aanvoeren op grond van etniciteit achter te worden gesteld. Bij de CGB zijn daar in andere jaren enkele voorbeelden van te vinden. Het betreft bijvoorbeeld het weigeren van sollicitanten met een Arabische achternaam.45 40 CGB 2006-109. 41 CGB 2005-75, 2005-116 en 2005-147. 42 Dezelfde constatering doet C.H.S. Evenhuis, ‘Samenloop: een ondergewaardeerd vraagstuk’, in: T. Loenen (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000, Deventer: Kluwer 2001, p. 8081. 43 Zie CGB 2005-142 waarin de Commissie ambtshalve de grond geslacht toevoegt (overweging 5.1). 44 Oordeel 2006-61. 45 Zie CGB 2005-136 en 2007-14. 485 PETER R. RODRIGUES 6. Afronding Analyse van de oordelen van de CGB indiceert dat achterstelling van moslims bij arbeid en onderwijs in overwegende mate personen van het vrouwelijke geslacht treft. Op deze terreinen lijken moslima’s meer discriminatie te verduren dan hun mannelijke geloofsgenoten.46 Er is bij deze zaken duidelijk sprake van samenloop van discriminatiegronden. Deze intersectionaliteit is evenwel niet terug te vinden in de oordelen van de Commissie. Dit in tegenstelling tot de gronden ras en nationaliteit. Van de 64 oordelen over deze gronden uit 2006, zijn er 16 intersectioneel.47 Het onderkennen van de samenloop is zowel van belang bij het voorkomen als het bestrijden van achterstelling. Voor het tegengaan van discriminatie is het juridisch instrumentarium slechts het sluitstuk. Veel essentiëler is het voorkomen of wegnemen van vooroordelen die voorafgaan aan discriminatie. Ten aanzien van de moslimgemeenschap spelen meerdere factoren een rol die de angst ervoor stimuleren. In de eerste plaats zijn dat de terroristische aanslagen die gepleegd zijn door fundamentalistische extremisten. In de tweede plaats is de religieuze beleving van leden uit deze gemeenschap heel herkenbaar: een hoofddoek of een baard lijkt al voldoende. Daarmee heeft de islamitische gemeenschap veel overeenkomsten met de joodse.48 Ook die gemeenschap wordt verantwoordelijkheid gehouden voor wandaden die hen niet zijn toe te rekenen. En ook zij worden vaak op basis van hun uiterlijke, religieuze of culturele kenmerken gediscrimineerd. Toch zijn er veel leden van beide gemeenschappen die geen geloof praktiseren. Bij achterstelling en bedreiging zijn beide gemeenschappen echter geneigd weer sterk aan hun religieuze en culturele beleving te hechten. Daarnaast worden beide gemeenschappen zowel om etnische als vanwege religieuze redenen gediscrimineerd. Intersectionaliteit is voor allebei de discriminatiegronden ras en religie kenmerkend.49 Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat de moslim in Nederland door de samenleving ook als een ‘buitenlander’ wordt gezien. Het is daarnaast een vreemde godsdienst. Dat maakt moslimdiscriminatie complex en meervoudig. Oog voor deze samenloop kan bijdragen aan de bestrijding ervan. Vandaar mijn pleidooi om in rechtspraktijk, onderzoek en beleid met deze meervoudigheid rekening te houden. 46 Vrouwen hebben relatief vaak met samenloop te maken, zie S. Fredman, ‘Double Trouble: Multiple Discrimination in EU Law’, European Anti-Discrimination Law Review 2005, no. 2, p. 13-18 <http://www.europa.eu.int/comm/employment_social/fundamental_rights/pdf/legnet/05lawrev 2_en.pdf>. 47 P.R. Rodrigues & S. van Walsum, ‘Ras en nationaliteit’, in: J.H. Gerards e.a. (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Utrecht: CGB 2007, p. 19. 48 Zie ook P.R. Rodrigues, ‘Islamfobie en antisemitisme: een paar apart’, NJCM-Bulletin 2004, p. 999-1001. 49 Marija Davidovic & Peter R. Rodrigues, Monitor Racisme & Extremisme, Opsporing en vervolging in 2006, Amsterdam: Anne Frank Stichting/Universiteit Leiden, 2007, p. 43-44. 486 EU Law as a Pretext for Discrimination? Jens Vedsted-Hansen* Reducing social benefits to refugees – incentive and deterrent As an aspect of the apparent commonalities in the political situation in the Netherlands and Denmark during the first 2000 years there have been significant parallels in the developments within immigration law and policy. As a token of inspiration and likemindedness, the two governments and their coalition parties have frequently made mutual references to the policy solutions adopted in the other country, whether or not similar solutions were formally proposed and adopted by themselves. Among the legislative changes in Denmark, the most important example is the introduction of the requirement of pre-entry ‘immigration tests’ for spouses applying for family reunification.1 When proposing this amendment of the Aliens Act, the Danish Minister for Refugee, Immigration and Integration Affairs expressly referred to the Dutch model as an ideal.2 While the general development trends may thus be considered similar, other aspects differ widely, and certain pieces of legislation have been proposed and adopted in one of the two countries with no parallels in the other, neither at the political nor at the legislative level. This is the case for the idea of offering reduced cash benefits to newly arrived refugees and immigrants. In this regard Denmark seems to have been the pioneer, even at two stages – first time in the late 1990s before the general restrictionist commonalities between the two countries really began, and second time as a novelty created by the present government in 2002. Already the 1998 Integration Act set up a specific scheme of introduction aid to be paid to refugees and immigrants who were unable to provide for themselves while participating in the introduction programme during the first three years upon arrival to Denmark.3 As this type of cash benefit was specifically and expressly targeting immigrants and refugees, its compatibility with international non-discrimination standards was questioned from the very outset. In particular, it was hard to avoid the conclusion that this differentiation of treatment was incompatible with Article 23 of the Geneva Refugee Convention, under which Contracting States shall accord to refugees lawfully staying in their territory the same treatment as nationals with respect to public relief and assistance. It was therefore hardly surprising that this conclusion was indeed drawn by the * 1 2 3 University of Aarhus Law School, Denmark. Section 9 (2) of the Aliens Act, as amended by Act No. 379 of 25 April 2007 (not yet in force as of 1 January 2008). Explanatory memorandum to Bill No. L 93 of 29 November 2006, amending the Aliens Act and the Act on Active Social Policy, pp. 5-6. Act No. 474 of 1 July 1998 on Integration of Aliens in Denmark (Integration Act). 487 JENS VEDSTED-HANSEN UNHCR when approached by one of the Danish NGOs that had been fiercely criticising the introduction aid scheme as proposed by the government.4 As the UNHCR statement with this conclusion caused a rather furious response from the Danish government, the matter went into a process of covert diplomatic consultations as a result of which some kind of political compromise was established. The idea was to await the practical implications of the Integration Act, in particular in order to evaluate the effects of the introduction aid scheme on the labour market participation of newly arrived refugees.5 This was reflecting the main purpose of the new legislation as invoked by the Danish government, namely the incentive provided by the combination of reduced cash benefits, labour market activation measures and the possibility of supplementing the introduction aid by incomes from part-time jobs. As these job incomes did not seem to materialise, the government decided already before the results of the agreed evaluation that the introduction aid scheme was to be abolished.6 The Integration Act was consequently amended in order to raise the introduction aid to the same level as the general cash aid under the Act on Active Social Policy.7 In 2002, a central element of the government’s initiatives to restrict Danish immigration and asylum policies was the introduction of yet another system of reduced cash benefits to newly arrived refugees and immigrants. The new scheme appeared to be more sophisticated, while at the same time implying a higher degree of differentiation of the benefits. On the surface of it, it was designed in such a manner that all persons moving to Denmark from abroad would be referred to the significantly lower benefits. In line with this apparently equal treatment, the provisions on the socalled start aid were inserted into the general Act on Active Social Policy.8 The start aid scheme was presented as reflecting a kind of accumulation principle relating to the achievement of the right to full cash benefits, and it was emphasised that the new rules were to be applied to both aliens and Danes.9 The EU exemption from reduction of benefits According to the 2002 amendment, section 11 (3) of the Act on Active Social Policy makes it a condition for the payment of full cash benefits that the recipient has resided in Denmark during a total period of 7 years within the past 8 years. If this residence requirement is not fulfilled, the reduced amount of the start aid will be paid out instead.10 As of 1 May 2007 it was made an additional condition for being eligible for full 4 Letter of 7 August 1998 from the UNHCR Regional Office for the Baltic and Nordic Countries to the chairman and the secretary-general of the Danish Association for International Cooperation. 5 Press release from UNHCR 17 August 1998 upon a meeting between the Danish Minister of the Interior and the assisting High Commissioner for Refugees, and common press release 12 October 1998 from UNHCR and Danish government officials. 6 Press statement 23 November 1999 by the Danish Minister of the Interior. 7 Act No. 57 of 25 January 2000 amending the Integration Act. 8 Act No. 361 of 6 June 2002 amending the Act on Active Social Policy and the Integration Act. 9 Ministry of Refugee, Immigration and Integration Affairs, En ny udlændingepolitik (‘A new aliens policy’), government policy paper 17 January 2002, p. 5-6. 10 Act No. 361 of 6 June 2002 amending the Act on Active Social Policy and the Integration Act. 488 EU LAW AS A PRETEXT FOR DISCRIMINATION? cash benefits that the recipient has been employed in ordinary jobs during a total period of 2 ½ years within the past 8 years of residence in Denmark.11 The residence requirement and the reduced benefits that follow from noncompliance were adopted for the official purpose of creating stronger incentives for refugees and immigrants to seek employment and become self-sufficient as an alternative to receiving social benefits.12 From the political background and legislative context it was quite clear, however, that an additional purpose was to make it less attractive for refugees and other third country aliens to come to Denmark and apply for asylum or other kinds of residence permit.13 The deterrent immigration policy effects could thus be said to go hand in hand with the labour market and social policy incentives. As the start aid scheme is technically based on a residence requirement, the possible discriminatory effects of the scheme would in the first place appear to be indirect. Thus, regardless of the manifest or latent intentions behind the requirement, it is bound to operate systematically in disfavour of aliens, inasmuch as Danes can normally be assumed to comply with the residence requirement because they either in fact reside in Denmark or at least are able to plan their residence periods abroad in a manner taking this requirement into account. The examination of such possible indirect discrimination under the residence requirement will therefore have to be based on the numbers, the residence status and social profiles of the persons who in practice become affected by the reduced benefits. It has indeed been shown that these benefits are affecting refugees and third country immigrants significantly stronger than Danish citizens.14 Nonetheless, a closer study of the legislative provisions specifying the conditions for full cash benefits and the preparatory works behind the 2002 scheme shows good reasons to consider the residence requirement even directly discriminatory, as it seems to have been stipulated from the very outset that Danes and other EU citizens would only exceptionally be affected by these rules. This was indicated already by the wording of section 11 (4) of the Act on Active Social Policy,15 providing that the requirement of 7 years of residence in Denmark does not apply to EU/EEA citizens insofar as they are entitled to cash benefits under EU law. While it may not be entirely clear how EU law would entitle citizens from other EU/EEA member states to ordinary social benefits – let alone higher cash benefits than Danish citizens – the somewhat dubious scope of this exemption became clarified in the explanatory memorandum. It was here explained that to the extent national legislation is based on residence requirements, it may follow from EU law that such requirements are to be considered fulfilled for certain groups of persons holding EU or EEA citizenship if they have resided in an EU/EEA country. In this connection reference was made to Regulation No. 1612/68 and the EEA Agreement, as well as ECJ caselaw according similar rights 11 Act No. 379 of 25 April 2007 amending the Aliens Act and the Act on Active Social Policy. 12 Ministry of Refugee, Immigration and Integration Affairs: En ny udlændingepolitik (‘A new aliens policy’), government policy paper 17 January 2002, p. 6-7, and Explanatory memorandum to Bill No. 126 of 1 March 2002, paras. 1 and 4. 13 Ibid., p. 1, and Explanatory memorandum to Bill No. 126 of 1 March 2002, para. 1. 14 Cf. Amnesty International, Danish Section, Starthjælp – når staten diskriminerer (’Start aid – when the state discriminates’), 2007, p. 7-12 with further references. 15 Since the entry into force of the amending Act No. 379 of 25 April 2007, the relevant provision is section 11 (6). 489 JENS VEDSTED-HANSEN to self-employed persons as to workers under these instruments. Hence, the requirement of 7 years of residence would not apply to workers and self-employed persons.16 It was further explained that the residence requirement would neither apply to Danish citizens comprised by Regulation No. 1612/68, such as Danish citizens having resided as workers in another EU/EEA country.17 Against this background, section 11 (4) of the Act on Active Social Policy must be taken to imply that Danes as well as other EU/EEA citizens will only rarely fail to meet the residence requirement and be referred to start aid as a result of such failure. If they do so, it will probably happen almost exclusively as a result of residence periods outside the EU/EEA member states. Any period of residence as a worker or self-employed person in all the other EU/EEA member states will count as residence within Denmark. Due to the recent developments of EU law on the free movement of persons there would even be strong arguments in favour of extending this exemption from the residence requirement to students, persons of sufficient means, and retired persons.18 In any event, the legislative reference and deference to EU law entitlements has introduced a very broad exemption for Danish citizens from the reduced benefits that would otherwise follow from the residence requirement. It should therefore be examined whether such exemptions are indeed necessary under EU law. In this connection it is quite noteworthy that the explanatory memorandum did not specify which part of Regulation No. 1612/68 was considered relevant to the EU entitlement to social benefits. From the context it may be assumed that the legislator was probably referring to Article 7 (2) of the Regulation, requiring that EU citizens residing in another member state on the basis of the rules on free movement of workers must enjoy the same social and tax advantages as workers who are citizens of the host member state. This, however, does not in and of itself entail any right for EU workers to a particular level of social benefits. The question therefore arises, which social advantages for Danish citizens would be the appropriate basis for comparison for non-Danish EU citizens under the start aid scheme. Since the conditions for full cash benefits, and for being granted the lower start aid as an alternative, were meant to apply equally to Danish citizens – as was officially emphasised by the government when asserting that the residence requirement would comply with non-discrimination standards in international human rights law19 – it could be formally argued that the same conditions would also apply to EU citizens moving to Denmark, and therefore the new scheme would raise no issue of discrimination against the latter group of persons. From this perspective EU workers’ right to social benefits would be identical with that of Danish citizens, insofar as both groups would be referred to either full cash benefits or the alternative start aid under exactly 16 Explanatory memorandum to Bill No. L 126 of 1 March 2002, para. 5.4. 17 Explanatory memorandum to Bill No. L 126 of 1 March 2002, specific comments on section 11 (4). 18 Cf. in particular Directive 2004/38 on the rights of EU citizens and their family members to move and reside freely within the territory of the member states. See generally Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Second Edition, 2007, p. 409-46. 19 Ministry of Refugee, Immigration and Integration Affairs, En ny udlændingepolitik (‘A new aliens policy’), government policy paper 17 January 2002, p. 1 and 6, and Explanatory memorandum to Bill No. L 126 of 1 March 2002, para. 4. 490 EU LAW AS A PRETEXT FOR DISCRIMINATION? the same conditions as regards previous residence in the country. Admittedly, the very existence of a residence requirement could be claimed to reduce the effective exercise of mobility rights under EU law, and to involve indirect discrimination against EU workers for the same reasons as mentioned above with respect to aliens in general. However, such effectiveness and non-discrimination considerations were not necessarily compelling on the Danish legislator to adopt the broad exemptions from the start aid scheme as it did in 2002.20 First, it might reduce the impact of EU law arguments that the disputed residence requirement concerns the eligibility for a kind of social benefit to which there is no general entitlement under EU law in the first place. Second, failing compliance with the residence requirement implies the payment of reduced cash benefits, thereby not resulting in the exclusion of EU workers from social benefits altogether. Third, and most important in this context, the principle of nondiscrimination in EU law did not automatically have to result in exempting Danish citizens from the residence requirement, thereby potentially keeping them outside the scope of the start aid scheme. Danish citizens under the EU exemption Regardless whether or not there was an obligation under EU law to adopt the exemptions for EU aliens and for Danish citizens alike, a central question is to what extent Danish citizens will in actual practice be covered by the exemption that was officially based on EU law principles. This is particularly interesting given the emphasis simultaneously put on the equal treatment of aliens and Danes under the start aid scheme, an equality reasoning that has been subsequently repeated by the Danish government.21 Some doubt about the scope of the EU exemption, as regards Danish citizens upon return from a period of residence in other EU member states, has been created by a couple of recent decisions of the National Appeals Board on Social Welfare. Both decisions essentially failed to clarify the relevance and impact of the Danish citizens’ residence right under the EU rules in their previous host states. In the first case the applicant had returned to Denmark after a number of years of residence and work in another EU/EEA country. Upon return he applied for full cash benefits, but was only granted the lower start aid. The reason given for this was that he did not fulfil the residence requirement in section 11 (3) of the Act on Active Social Policy, and that his period of residence in the other member state did not count towards the 7 years condition because he had not acquired the status of worker in Denmark. This conclusion, as well as the line of reasoning, was upheld by the National Appeals Board on Social Welfare. The Appeals Board referred to the caselaw of the 20 It should be noted that Danish legislation on the residence requirement was adopted prior to the recent evolution of non-discrimination standards by the ECJ in such judgments as Collins 24 March 2004 (C-138/02), Trojani 7 September 2004 (C-456/02), and Bidar 15 March 2005 (C209/03). 21 Sixteenth and seventeenth periodic reports of Denmark to the UN Committee on the Elimination of Racial Discrimination (CERD/C/496/Add.1), 2 September 2005, paras. 20-21. The report is notably silent about the EU exemption and its impact on Danish citizens. 491 JENS VEDSTED-HANSEN ECJ,22 invoking this as a basis of the assumption that the status of worker is lost in case of cessation of an employment contract unless it is documented that the EU citizen is genuinely jobseeking in the member state in which he or she got unemployed.23 The Appeals Board’s decision cannot be considered legally sustainable, as it seems to be based on a misinterpretation of the EU rules involved. Not only was the ECJ in Tsiotras dealing with a particular situation regarding the transitional arrangements upon the accession of Greece to the EC, but the Appeals Board also confused the requirement of previous employment and actual jobseeking in the former host member state with the issue of seeking employment in the member state of origin upon return to that country. No mention was made of the possible relevance of more recent ECJ caselaw such as Collins or Trojani.24 Instead, considering its awkward focus on the applicant’s labour market status in the former host member state, the Appeals Board may perhaps have been inspired by certain conditions for exportability of social security benefits under Regulation No. 1408/71. In this light it is remarkable that already a month after the publication of this decision, the Appeals Board admitted another case concerning start aid in order to carry out a new principled examination “as a supplement” to the abovementioned decision.25 Nonetheless, this opportunity for reassessment of the relevant EU law principles was not really utilised by the Appeals Board. Similar to the first decision, the Appeals Board in the latter case maintained focus on the issue of the Danish citizen’s acquisition of the status of worker upon return to Denmark from the other EU member state.26 While that criterion was rather obviously met in this case, it seems at the same time to detract attention from the more pertinent question of whether the person actually has had such status while staying in another EU member state. In the most recent appeals case the Danish citizen who applied for cash benefits had been living as a housewife in Germany during 21 years when returning to Denmark with her four children. Although she might have been eligible for residence right under EU law in Germany, and she might even have obtained an EU residence document during her stay there, that issue was never highlighted in the appeals case, as it did not appear to be considered relevant at all by the Appeals Board. The latter decision is therefore questionable under Danish social welfare law for similar reasons as the decision discussed above. It may also raise more principled problems under EU law, due to the failure to consider the issue of previous residence right under EU law and its possible impact in domestic law upon return to Denmark. On the other hand, the most recent decision at least does not seem to reinforce the impediments to the free movement of workers or other EU citizens between member states. Furthermore, despite the irrelevance of the Appeals Board’s focus on the acquired status of worker in Denmark upon return from another EU member state, the 22 Particular reference was here made to the ECJ judgment of 26 May 2003 Tsiotras (C-171/91), para. 11. 23 National Appeals Board on Social Welfare, decision of 14 December 2005. Reported in SM A-106, 3 February 2006. 24 ECJ judgments of 23 March 2004 Collins (C-138/02) and 7 September 2004 Trojani (C-456/02). 25 National Appeals Board on Social Welfare, admissibility decision of 3 March 2006. 26 National Appeals Board on Social Welfare, decision of 30 August 2006. Reported in SM A-34-06, 1 December 2006. 492 EU LAW AS A PRETEXT FOR DISCRIMINATION? decision is probably pointing towards the conclusion that most Danish citizens will in reality be able to comply with the conditions for full cash benefits by invoking the EU exemption from the residence requirement due to previous residence in another EU member state. Two non-discrimination perspectives Given the broad exemption of Danish citizens from the residence requirement, and thus from the start aid scheme as such, it seems safe to conclude that the official rhetoric about equal treatment of Danes and third country aliens, including refugees, is more than questionable. This further raises serious doubts about the legal reasoning behind the assertions that the start aid scheme was in full accordance with the Refugee Convention and other international human rights obligations. The de facto discrimination against third country aliens was essentially justified with reference to EU law that was claimed to prevent Denmark from applying the residence requirement to EU citizens falling within the scope of the free movement rules. If these broad exemptions from the residence requirement are not fully necessary under EU law, the question inevitably arises why they were adopted in this manner as part of the start aid scheme. Two possibilities seem to be on offer in this connection. Either the legislative process was based on an overly cautious perception of Denmark’s obligations under EU law not to enforce residence requirements towards EU citizens, thereby extending the exemption further than legally necessary and even including Danish citizens under it. Or the start aid scheme was in reality adopted with third country immigrants and refugees as the target group, and the scope of EU law obligations being invoked for the purpose of justifying the broad de facto exemption of Danish citizens from the reduction of benefits. Bluntly put, was the EU exemption simply a smokescreen, invoking EU nondiscrimination principles as a politically convenient pretext for adopting legislation which discriminates against third country aliens? This option might be partly confirmed by anecdotal information from the time of public presentation of the start aid scheme, reporting a certain degree of pride among civil servants involved in devising the 2002 system which they believed to be functionally similar to the 1998 legislation on reduced benefits, yet more sophisticated. Be that as it may. If, on the other hand, the EU exemption – even including Danish citizens – was a legal necessity, that points to the more general problem of preferential treatment of EU citizens in comparison to third country aliens. While such differentiation, whether direct or indirect, is in most circumstances permissible under international human rights law,27 it is bound to be problematic in the area of refugee protection, due to the structure of the protection standards laid down in the Refugee Convention. Precisely because this Convention requires equal treatment with citizens of the asylum country in respect of certain rights such as public relief and assistance,28 the issue 27 Cf. the classical reasoning in the European Court of Human Rights’ judgment of 18 February 1991 Moustaquim v. Belgium. 28 Cf. James C. Hathaway, The Rights of Refugees under International Law, 2005, p. 234-37 and 800813. 493 JENS VEDSTED-HANSEN of discrimination cannot be solved by creating a special legal order granting preferential treatment to EU citizens. For this particular category of third country aliens the EU indeed has to approximate the standards of treatment to those applicable to EU citizens, as reflected in the EU Qualification Directive.29 29 Directive 2004/83 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted, in particular Articles 26, 27, 28 and 29. It should be noted that Denmark is not bound by this Directive. 494 Akrich, Commissie/Spanje, Jia Nog steeds geen Eind aan de onduidelijkheid over eerste toelating van derdelanders/gezinsleden van EU-migranten B.P. Vermeulen* 1. Inleiding Kees Groenendijk is zonder twijfel de grand old man op het terrein van de wetenschappelijke bestudering en kritiek van het Nederlandse vreemdelingenrecht1 – een terrein waarop hij nu al zo’n 35 jaar actief is. Hij is dat, ten eerste, door zijn talloze juridische en rechtssociologische publicaties over uiteenlopende onderwerpen als het internationale en EG- plus Associatiemigratierecht, het nationaliteitsrecht, het gelijkebehandelingsrecht, het inburgeringsrecht en nog veel meer. Hij is dat, ten tweede, door het grote aantal promoti en promovendi die hij op deze gebieden heeft begeleid en nog zal begeleiden. En, ten derde, is hij dat door de vele redactionele en bestuurlijke werkzaamheden die hij op deze terreinen heeft verricht; ik denk aan zijn langjarige voorzitterschappen van het Nijmeegse Centrum voor Migratierecht, en van de Permanente Commissie van deskundigen in het internationaal vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht (de Commissie-Meijers, die het Nederlandse vreemdelingenbeleid sinds jaar en dag kritisch volgt). Maar in mijn optiek verdient Kees Groenendijk de eretitel van ‘grand old man’ toch eerst en vooral voor het opzetten en voortzetten van Rechtspraak Vreemdelingenrecht, de jaarlijkse compilatie van de belangrijkste (geannoteerde) vreemdelingenrechtelijke uitspraken die hij gedurende lange tijd – alleen samen met die andere coryfee, Bert Swart – heeft geredigeerd en verzorgd. Een ieder die de eerste uitgaven (vanaf Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1968 t/m 1977) beziet en deze vervolgens vergelijkt met de uitgaven dertig jaar later – Rechtspraak Vreemdelingenrecht 2006 is tot stand gebracht door 2 eindredacteuren, 14 redacteuren en 18 medewerkers! – kan niet anders dan bewondering hebben voor de grote werkkracht en inzet die nodig is geweest om met zijn tweeën deze uitgave te starten en voort te zetten, en daarmee een belangrijk fundament voor de studie van het Nederlandse vreemdelingenrecht te verschaffen. In deze bijdrage zal ik enkele recente arresten van het Hof van Justitie inzake de positie van derdelanders/gezinsleden van EU-burgers aanstippen. Dat is een bewuste keuze. Groenendijk heeft zich in zijn aantekeningen bij deze jurisprudentie van het Hof van Justitie van de afgelopen dertig jaar – in Rechtspraak Vreemdelingenrecht, en daarna ook in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht, Migrantenrecht en elders – op zijn scherp(zin* 1 Hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Vrije Universiteit en hoogleraar onderwijsrecht aan deze universiteit en aan de Radboud Universiteit. Niet voor niets kreeg hij in december 2007 de zogenaamde ‘Gouden peer’ voor het vreemdelingenrecht, door de juridische glossy Mr. toegekend op basis van een enquête onder zo’n twintig specialisten op dit rechtsgebied. 495 B.P. VERMEULEN nig)st getoond. Ik ben het daarbij niet altijd met hem eens. Maar immer zijn zijn analyses het eerste waar ik naar grijp om de soms duistere arresten van het Hof te duiden. En dat zal ik ook nu doen. 2. Akrich: een fundamentele ommekeer? Om het vrij verkeer van personen binnen de EU2 te faciliteren is de afgelopen veertig jaar secundair gemeenschapsrecht tot stand gebracht op grond waarvan EU-burgers die van hun vrij verkeersrechten gebruik maken aanspraak hebben op gezinshereniging, ongeacht de nationaliteit van hun gezinsleden. Ook gezinsleden-derdelanders kunnen aldus op grond van hun familieband toegang en verblijf tot de Unie verkrijgen. In toenemende mate staat daarbij niet enkel meer centraal het wegnemen van belemmeringen van het vrij verkeer,3 waarbij het er vooral om ging dat de rechtspositie van de EU-onderdaan en zijn gezin door zijn migratiebewegingen niet verslechterde. Meer en meer gaat daarnaast – als bijkomende, en verder strekkende rechtsgrond – een dominante rol spelen het communautaire (met name door artikel 8 EVRM geïnspireerde) beginsel van het recht op eerbiediging van het gezinsleven, op grond waarvan die rechtspositie veelal door/na migratie versterkt wordt. Uitgangspunt in de betreffende Hof-jurisprudentie is, dat er een bijna onbeperkt recht op gezinshereniging is dat uitsluitend ontleend wordt aan de gezinsband: aldus het arrest BRAX4 (ov. 59 en 74). Zo wordt in BRAX het ontbreken van een visum niet doorslaggevend geacht, en werpt het Hof in Carpenter5 de derdelander niet tegen dat zij na afloop van haar vrije termijn geen verblijfsvergunning heeft aangevraagd. Met het arrest Akrich6 uit 2003 (b)lijkt het Hof van Justitie – daartoe ongetwijfeld geïnspireerd door de belangwekkende conclusie van A-G Geelhoed – evenwel naast het vereiste van de gezinsband een aanvullende voorwaarde te stellen. Dit arrest betreft een Marokkaanse man die na verloop van zijn visum van een maand illegaal in het Verenigd Koninkrijk verblijft, zich schuldig maakt aan poging tot diefstal en gebruik van een gestolen identiteitsbewijs, uitgezet wordt, terugkeert met een valse identiteitskaart en weer wordt uitgezet. Akrich houdt echter vol, keert weer clandestien naar het Verenigd Koninkrijk terug, verblijft daar illegaal, treedt met een Britse in het huwelijk en wordt vervolgens verplicht naar Ierland te vertrekken, alwaar zijn echtgenote gaat werken. Bij terugkeer naar het Verenigd Koninkrijk beroept het echtpaar zich op Surinder Singh, om te beargumenteren dat de man op grond van de regels van het vrije personenverkeer (met name artikel 10 Verordening 1612/68) het recht heeft met zijn 2 3 4 5 6 Daar sommige arresten dateren van voor het Verdrag inzake de Europese Unie en het daarin opgenomen EU-burgerschap zou het zuiverder zijn om dan te spreken over EG, EG-migrant etc. Gemakshalve hanteer ik echter enkel de termen EU, EU-migrant etc. HvJ 7 juli 1992, C-370/90 (Surinder Singh), RV 1992, 94 m.nt. Groenendijk, RV 1974-2003, 33 m.nt. Groenendijk, ov. 19-21. HvJ 25 juli 2002, C-459/99 (BRAX; ook wel: MRAX), JV 2002/291, RV 2002, 93 m.nt. Groenendijk. HvJ 11 juli 2002, C-60/00 (Carpenter), JV 2002/290 m.nt. Boeles, RV 2002, 91 m.nt. Groenendijk. HvJ 23 september 2003, C-109/01 (Akrich), JV 2004/1 m.nt. Groenendijk, RV 2003, 92 m.nt. Staples, EHRC 2003/85 m.nt. Woltjer. 496 AKRICH, COMMISSIE/SPANJE, JIA echtgenote naar het Verenigd Koninkrijk terug te keren en aldaar bij haar te verblijven. Het Hof plaatst thans evenwel de oorspronkelijke ‘opzet van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen die het vrije verkeer van werknemers binnen de gemeenschap beogen’ exclusief op de voorgrond – los van het (communautaire) beginsel van de eerbiediging van het gezinsleven. Deze bepalingen – aldus het Hof – moeten er met name voor zorgen dat de uitoefening van het vrij verkeer door de migrerende werknemer en zijn gezin niet benadeeld wordt. Zo mag het uitoefenen van het recht op vrij verkeer er niet toe leiden dat de migrerende Unie-burger zijn reeds bestaande recht wordt ontzegd om wettig te blijven samenwonen met zijn gezinsleden (ov. 51-52). Echter, wanneer het gezin voordien niet op legale wijze samenwoonde, heeft men bij het migreren niets te verliezen. In dat geval zal het feit dat een derdelander-familielid geen legaal verblijf krijgt in de nieuwe lidstaat niet verhinderen dat de EU-burger zijn recht op vrij verkeer uitoefent, aangezien zijn situatie niet zal verslechteren (ov. 53-54). Zoals Groenendijk het in punt 3 van zijn noot kernachtig uitdrukt: voor een gunstiger positie als gevolg van migratie binnen de EU ziet het Hof geen grond meer. De regels inzake het vrij verkeer, daaronder begrepen artikel 10 Verordening 1612/68, zien derhalve enkel op het migreren binnen de Unie – de interne (door)migratie – maar vestigen geen aanspraak voor derdelanders om van buiten de Unie een EU-land binnen te komen en aldaar met hun partner te verblijven: zij betreffen niet de immigratie naar de Unie maar enkel de migratie in de Unie (ov. 49). De immigratie naar de Unie wordt dus nog steeds vooral beheerst door het nationale recht, uiteraard binnen de bandbreedte van artikel 8 EVRM en het daarop geënte communautaire rechtsbeginsel, en (thans mede) binnen de grenzen van de op Titel IV van het EG-Verdrag gebaseerde Gezinsherenigingsrichtlijn (Richtlijn 2003/86) en de Langdurig ingezetenenrichtlijn (Richtlijn 2003/109). Eerst wanneer de derdelander op grond van een individuele toetsing aan de hand van het nationale recht van een der lidstaten wettig verblijf is toegestaan kan hij vervolgens profiteren van de migratierechten die het gemeenschapsrecht aan hem als gezinslid van een EU-migrant verschaffen. 3. Commissie versus Spanje en Jia: onduidelijkheid troef Hoewel in apodictische bewoordingen gesteld roept Akrich nogal wat vragen op.7 Wat moet verstaan worden onder de voorwaarde van (eerder) legaal verblijf: valt daaronder ook kortdurend verblijf, bijvoorbeeld als toerist of voor familiebezoek? Kan die voorwaarde van legaal verblijf alleen tegengeworpen worden indien de derdelander illegaal in een lidstaat had verbleven, en niet ook als de derdelander zich rechtstreeks naar het verkozen land van ontvangst had begeven? Moet die voorwaarde tegengeworpen worden, of is slechts sprake van een bevoegdheid? En hoe is Akrich verenigbaar met de letterlijke tekst van artikel 10 Verordening 1612/68 – welke niet de eis van voorafgaand legaal verblijf stelt – en met artikel 7 lid 2 van Richtlijn 2004/38, de opvolger van deze bepaling)? en met de eerder genoemde arresten Carpenter en Brax? Het Hof van Justitie heeft helaas tot op heden op deze punten weinig klaarheid verschaft. In het arrest Commissie/Spanje8 lijkt het Hof terug te keren naar zijn eerdere 7 8 Groenendijk, punt 4 van zijn noot bij het arrest in JV 2004, 1. HvJ 14 april 2005, C-157/03 (Commissie/Spanje), JV 2005/199. 497 B.P. VERMEULEN standpunt. Zonder Akrich te noemen herhaalt het Hof de formule uit BRAX, dat ‘het recht van toegang tot het grondgebied van een lidstaat van een onderdaan van een derde land die gehuwd is met een onderdaan van een lidstaat, louter ontleend [wordt] aan de familiebetrekking’ (ov. 28). Daarbij maakt het geen onderscheid tussen derdelanders aan wie eerder wettig verblijf binnen de Unie is toegestaan (die dus voldoen aan het Akrich-vereiste) en derdelanders die rechtstreeks van buiten de Unie binnenkomen. Hiermee is evenwel nog geen expliciete standpuntbepaling ten aanzien van de reikwijdte van Akrich gegeven. Verwacht mocht worden dat meer helderheid geboden zou worden in de zaak Jia. Jia, van Chinese nationaliteit, beoogde verblijf bij haar zoon Li en schoondochter mevrouw Schallehn. Li, eveneens van Chinese nationaliteit, verbleef in Zweden als echtgenoot van mevrouw Schallehn, van Duitse nationaliteit en aldaar werkzaam als ondernemer. Zij kon zich dus beroepen op de vrijheid van vestiging. De Zweedse rechter stelde in deze zaak onder meer de navolgende prejudiciële vraag: “Moet in het licht van het arrest Akrich artikel 10 van Verordening 1612/68 aldus worden uitgelegd dat een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een werknemer in de zin van die verordening, legaal verblijf moet houden in de Gemeenschap om het recht te hebben permanent bij de werknemer te verblijven – en moet artikel 1 van Richtlijn 73/148 evenzo aldus worden uitgelegd dat voor het permanent verblijfsrecht van een persoon met de nationaliteit van een derde land die familie is van een burger van de Unie, als voorwaarde geldt dat die persoon legaal verblijft in de Gemeenschap?” Het antwoord van het Hof is evenwel duister.9 Curieus is allereerst dat het Hof het nodig acht om de gestelde vraag aldus te herformuleren (cursiveringen mijnerzijds): “Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het gemeenschapsrecht, gelet op eerdergenoemd arrest Akrich, de lidstaten ertoe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielied is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van de vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven” (ov. 25). Maar dat vroeg de verwijzende rechter helemaal niet! Hij vroeg of een gemeenschapsrechtelijke claim op gezinshereniging als voorwaarde stelt dat aan de derdelander eerder ergens in de Gemeenschap – dat zou dus ook in het land kunnen zijn waar de gemeenschapsonderdaan zich heeft gevestigd, in casu Zweden – aan die derdelander wettig verblijf is toegestaan; en hij vroeg ‘in wezen’ niet of de ontvangende lidstaat verplicht is die voorwaarde van eerder wettig verblijf te stellen maar of het gemeenschapsrecht slechts een claim vestigt als aan die voorwaarde is voldaan, zodat het die lidstaat naar gemeenschapsrecht vrijstaat om geen verblijfsrecht te verlenen als niet aan die voor9 Matthew Elsmore, Peter Starup, ‘Case C-1/05, Yunying Jia v. Migrationsverket, Judgment of the Court (Grand Chamber), 9 January 2007’, CMLR 2007, p. 787-801. Zie ook de instructieve beschouwingen van Kristien Vanvoorden, ‘Stelt het arrest Jia een einde aan de België-route?’, Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht 2007, nr. 2, p. 72-84 en van Jaap van der Winden, ‘De Wet inburgering in het buitenland: stand van zaken na (ruim) een jaar’, JNVR 2007, nr. 9, p. 833-836. 498 AKRICH, COMMISSIE/SPANJE, JIA waarde is voldaan. Ten aanzien van de aldus geherformuleerde vraag komt het Hof tot de niet verbazingwekkende slotsom dat “het gemeenschapsrecht, gelet op het arrest Akrich, de lidstaten er niet toe verplicht, voor de verlening van een verblijfsrecht aan een onderdaan van een derde land die familielid is van een gemeenschapsonderdaan die gebruik heeft gemaakt van zijn vrijheid van verkeer, als voorwaarde te stellen dat dit familielid voordien legaal in een andere lidstaat heeft verbleven” (ov. 33). Naar de letter is dit zelfs volkomen vanzelfsprekend: de lidstaten zijn toch nog immer volledig vrij om aan zo een derdelander een verblijfstitel te geven, ongeacht de inhoud van het gemeenschapsrecht? In de zaak Akrich was, zo benadrukt het Hof, blijkbaar een geheel andere situatie aan de orde. In een poging duidelijk te maken waar de verschillen nou precies in gelegen zijn, zet het Hof in Jia de feiten nog eens uiteen: “29. (…) Akrich, die geen recht van verblijf had in het Verenigd Koninkrijk, had ingestemd met zijn uitzetting naar Ierland, waar hij zich bij zijn echtgenote voegde, die zich daar kort voordien had gevestigd. Het echtpaar was van plan naar het Verenigd Koninkrijk terug te keren met een beroep op het gemeenschapsrecht, zodat Akrich dit land kon binnenkomen als echtgenoot van een burger van de Unie die gebruik had gemaakt van de vrijheid van verkeer. 30. In verband met deze situatie had de verwijzende rechter in die zaak aan het Hof gevraagd welke maatregelen de lidstaten mochten nemen om gedrag te bestrijden van familieleden van een gemeenschapsonderdaan die niet voldeden aan de voorschriften van het nationale recht voor binnenkomst en verblijf in een lidstaat. 31. In het hoofdgeding wordt het familielid in kwestie niet verweten dat het illegaal in een lidstaat verblijft, noch dat het zich op ongeoorloofde wijze10 tracht te onttrekken aan de greep van de nationale immigratiewetgeving. Integendeel bevond Jia zich legaal in Zweden toen zij haar aanvraag indiende en het Zweedse recht zelf verzet zich in een situatie als de onderhavige niet tegen verlening van een recht van verblijf van lange duur aan de belanghebbende, mits de situatie van economische afhankelijkheid waarop deze zich beroept, voldoende is aangetoond. 32. De in het arrest Akrich geformuleerde voorwaarde van eerder legaal verblijf in een andere lidstaat kan dus niet worden getransponeerd op de onderhavige zaak en kan dus geen toepassing vinden in een situatie als deze.” Het is evenwel niet duidelijk waarin nu de essentiële verschillen zitten. Ten eerste suggereert het Hof dat Akrich niet voldeed aan het vereiste van voorafgaand wettig verblijf. Inderdaad had hij dat niet in het Verenigd Koninkrijk, maar klaarblijkelijk vervolgens wél in Ierland.11 Hij bevond zich daar dus legaal, en beschikte vermoedelijk zelfs over een langerdurend verblijfsrecht dan mevrouw Jia, die enkel beschikte over een toeristenvisum voor maximaal 90 dagen. Ten tweede suggereert het Hof thans dat Akrich op ongeoorloofde wijze trachtte de nationale immigratieregels te omzeilen. Het 10 Merkwaardig genoeg bevat de Nederlandse tekstversie van het arrest deze term niet. In de Engelse versie staat ‘illicitly’, in de Franse ‘abusivement’, in de Duitse ‘missbräuchlich’. 11 Aldus Boeles, punt 6 in zijn noot bij Jia in JV 2007, 31 en Staples-Oosterom, ‘Van dingen die maar niet voorbijgaan; toelating van derdelander familieleden van burgers van de Unie en ongewenstverklaring van burgers van de Unie’, NTER 2007, p. 195, nt. 47. 499 B.P. VERMEULEN probleem met deze suggestie is evenwel, dat in het arrest Akrich juist uitdrukkelijk was geoordeeld dat deze geen misbruik van Gemeenschapsrecht kon worden verweten. In geval van een authentiek huwelijk tussen een onderdaan van een lidstaat en een onderdaan van een derde land, zo overwoog het Hof, is de omstandigheid dat de echtgenoten zich in een andere lidstaat hebben gevestigd om bij terugkeer naar de lidstaat waarvan eerstgenoemde persoon onderdaan is aanspraak te kunnen maken op de door het Gemeenschapsrecht toegekende rechten, niet van belang voor de beoordeling van hun rechtssituatie door de bevoegde autoriteiten van deze laatste staat (zie aldaar ov. 55-58 en 61). Zo al de suggestie gedaan zou kunnen worden van ongeoorloofde pogingen om nationale immigratieregels te omzeilen, dan geldt die toch eerder voor mevrouw Jia, die op een toeristenvisum voor 90 dagen binnenkomt en zich blijkbaar vervolgens binnen die termijn realiseert in haar land van herkomst (China) niet rond te kunnen komen en dus economisch afhankelijk te zijn van haar zoon en schoondochter, en daarom verblijf bij hen in Zweden vraagt. 4. Eind: de onduidelijkheid duurt voort Een nieuwe gelegenheid voor het Hof om helderheid te bieden doet zich voor in de zaak Eind, waarin de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State mede met verwijzing naar Akrich prejudiciële vragen stelt.12 Deze zaak betreft een vader die de Nederlandse nationaliteit bezit en gedurende een bepaalde tijd in het Verenigd Koninkrijk als gemeenschapswerknemer heeft verbleven, en een dochter met de Surinaamse nationaliteit, die blijkbaar in het Verenigd Koninkrijk op grond van artikel 10 van Verordening 1612/68 verblijf bij hem als gezinslid van een gemeenschapswerknemer was toegestaan. De minister stond haar wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf geen verblijf toe bij haar vader na diens terugkeer naar Nederland. In dit verband werd door de Afdeling onder verwijzing naar Akrich onder meer de mogelijkheid geopperd dat de dochter – derdelander – nu zij niet voorafgaand aan haar verblijf in het Verenigd Koninkrijk een op het nationale recht gebaseerd wettig verblijf in Nederland had gehad (zij kwam rechtstreeks van Suriname naar het Verenigd Koninkrijk), in het Verenigd Koninkrijk geen verblijfsrecht ex artikel 10 Verordening 1612/68 toekwam. Dat zou dan kunnen betekenen, dat zij dus geen wettelijk verblijfsrecht voorafgaand aan haar komst naar Nederland had gehad, en dus – gezien Akrich – tegenover Nederland geen beroep op het gemeenschapsrecht toe zou komen. Het Hof van Justitie vooronderstelt dat het Verenigd Koninkrijk inderdaad een verblijfstitel op basis van Verordening 1612/68 heeft afgegeven (ov. 19)13, maar gaat niet expliciet in of de vraag of het dat had mogen doen. Wel gaat het Hof in op het betoog van de Nederlandse en Deense regering ‘dat het vooruitzicht dat de communautaire burger bij zijn terugkeer in de lidstaat van herkomst, een eventueel in de gastlidstaat opgebouwd gezinsleven niet zal kunnen voortzetten, hem er niet van zal weerhouden, zich naar de gastlidstaat te begeven om er betaald werk te verrichten. In het bijzonder 12 ABRvS 13 juli 2005, JV 2005/330. 13 HvJ 11 december 2007, C-291/05 (Eind). Of dat inderdaad het geval was is onduidelijk: het Verenigd Koninkrijk had te kennen gegeven aan Rachel Eind een vergunning louter op basis van nationaal recht te hebben verstrekt (ov. 16). 500 AKRICH, COMMISSIE/SPANJE, JIA heeft de Nederlandse regering benadrukt dat Eind van de gebruikmaking van die vrijheid door naar het Verenigd Koninkrijk te vertrekken niet kon zijn weerhouden door het feit dat zijn dochter niet bij hem zou mogen verblijven na zijn terugkeer in zijn herkomstland, aangezien Rachel Eind reeds ten tijde van dat vertrek geen verblijfsrecht in Nederland had’. Het Hof aanvaardt deze zienswijze evenwel niet, overwegende dat “een burger van een lidstaat ervan zou kunnen worden weerhouden, de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit te verlaten om op het grondgebied van een andere lidstaat betaald werk te gaan verrichten [vanwege] … het enkele vooruitzicht voor die burger dat hij na zijn terugkeer naar de lidstaat van herkomst niet meer met zijn naaste verwanten in gezinsverband zou kunnen samenleven, een gezinsverband dat eventueel is ontstaan door huwelijk of gezinshereniging in de gastlidstaat.” Vervolgens beantwoordt het Hof de vraag of voor een beroep op het gemeenschapsrecht in een zaak als deze vereist is dat het derdelander-gezinslid voorafgaand aan het verblijf in de gastlidstaat waar de Unie-onderdaan werk verrichtte een verblijfsrecht in de lidstaat van de Unie-onderdaan had. Dat antwoord is kort en krachtig: dit vereiste wordt noch expliciet noch impliciet door het gemeenschapsrecht gesteld. Maar dat is niets nieuws, is immers volledig in lijn met Akrich, waarin het Hof overwoog: ‘Dit gaat ook op wanneer de burger van de Unie die gehuwd is met een onderdaan van een derde land, terugkeert naar de lidstaat waarvan hij onderdaan is om daar arbeid in loondienst te verrichten. Indien zijn echtgenoot over een geldig verblijfsrecht in een andere lidstaat beschikt [curs. mijnerzijds] is artikel 10 van Verordening nr. 1612/68 van toepassing, ten einde de burger van de Unie niet te ontmoedigen om zijn recht op vrij verkeer uit te oefenen door terug te keren naar de lidstaat waarvan hij onderdaan is’ (ov. 54). De conclusie in Eind vormt niets anders dan toepassing van deze overweging – die ziet op gehuwden – op de relatie tussen ouder en kind, welke op gelijke wijze door Verordening 1612/68 wordt geregeld. Derhalve is nog immer niet duidelijk – Eind laat zich daar niet over uit14 – of de kern van Akrich nog intact is, dat de vrij verkeersbepalingen op grond waarvan derdelanders-gezinsleden een recht op verblijf bij Unie-onderdanen hebben slechts gelden als zij eerst op basis van het nationale recht van een lidstaat rechtmatig verblijf hebben verkregen. In confesso was immers, dat de derdelander (Rachel Eind) over rechtmatig verblijf in het Verenigd Koninkrijk beschikte vooraleer zij met haar vader naar Nederland kwam. 5. Welke vragen dienen beantwoord te worden? Het zou een goede zaak zijn als het Hof van Justitie, zonodig daartoe expliciet uitgedaagd met heldere prejudiciële vragen, deze door zijn jurisprudentie geschapen onduidelijkheden wegneemt. Gezien de beperkte ruimte mij hier gegund volsta ik ermee de belangrijkste kwesties aan te stippen. 14 A-G Mengozzi lijkt in punt 106 van zijn conclusie uit te gaan van de toelaatbaarheid van het vereiste van legaal verblijf in een andere lidstaat. 501 B.P. VERMEULEN Het eerste punt is uiteraard of Akrich, op zichzelf begrijpelijk vanuit de logica van de interne markt,15 de hoofdlijn is die de werkingssfeer van bepalingen als artikel 10 Verordening 1612/68 en vergelijkbare artikelen inzake het vrij personenverkeer beperkt tot migratiebewegingen binnen de Unie. Als dat inderdaad het geval is, dan impliceert dat dat – binnen de bandbreedte van artikel 8 EVRM en het daarmee corresponderende communautaire rechtsbeginsel – de eerste toelating van derdelanders/familieleden van EU-migranten onderworpen is aan een nationaalrechtelijke toets. Alsdan rijst vervolgens de vraag, hoe in dit verband de merkwaardige uitleg geduid moet worden die het Hof in Akrich (ov. 59-60) geeft van (het communautaire rechtsbeginsel voortvloeiend uit) artikel 8 EVRM.16 Blijkbaar vooronderstelt het Hof dat uit artikel 8 lid 1 EVRM een beginselaanspraak voortvloeit op (eerste) toelating tot het land waar de naaste verwanten wonen geeft welke slechts beperkt kan worden op de voet van artikel 8 lid 2 EVRM. Maar dat is onjuist. Of onder artikel 8 EVRM sprake is van een positieve verplichting tot eerste toelating wordt in de Straatsburgse jurisprudentie beoordeeld aan de hand van een veel minder stringente belangenafweging, die in het algemeen ten nadele van de vreemdeling uitvalt, tenzij er zeer jonge, in het land van ontvangst geboren kinderen bij betrokken zijn. Het Hof van Justitie geeft aan artikel 8 EVRM dus een te ruime interpretatie en beperkt zo de bevoegdheden van de lidstaten te zeer.17 Tenslotte kom de vraag op, hoe de lijn-Akrich verenigbaar is met de daaruit voortvloeiende merkwaardigheid, dat alsdan de eerste toelating van familieleden van EU-migranten niet door EU-recht bestreken wordt, en de eerste toelating van familieleden van in de EU gevestigde derdelanders wel. Mocht het Hof anderzijds tot de slotsom komen, dat Akrich niet de hoofdlijn vormt maar slechts op uitzonderingsgevallen ziet, dan dient het duidelijk te specificeren welke die gevallen zijn, en wat de ratio achter die gevallen is. Maar welke kant het ook opgaat, het zou het Hof sieren als het helderheid zou bieden en daarbij expliciet afstand zou nemen van de eerdere daarmee onverenigbare jurisprudentie. De zaak zo in het vage te laten als nu het geval is, is strijdig met de rechtseenheid en de rechtszekerheid die het juist moet dienen. 15 Voor een nadere onderbouwing zie de conclusie van A-G Geelhoed bij Jia. 16 Zie ook de kanttekening van Groenendijk in punt 7 van zijn noot, JV 2004/1; en van Woltjer, punt 5 in zijn noot in EHRC 2003/85. 17 Vgl. artikel 52 lid 3 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie: voorzover de rechten van het handvest corresponderen met het EVRM is de inhoud en reikwijdte dezelfde als die in het EVRM. 502 Een never-ending story De uitspraken betreffende Sison Karin Zwaan* Als huidig eindredacteur van Rechtspraak Vreemdelingenrecht (RV), kan ik om- en opzien naar en tegen veel illustere voorgangers. Kees Groenendijk is er daar een van. Tot 1992 was hij eindredacteur van de RV. Hij is trouwens nog steeds redacteur van de RV. Vandaar dat ik in deze bijdrage wil ingaan op een ‘never-ending story’ binnen de opgenomen jurisprudentie in Rechtspraak Vreemdelingenrecht. In de RV 1992 is dit verhaal begonnen en werd vervolgd in 1995, 1997, 2003 en 2005. Niet echt origineel luidden de kopjes van deze uitspraken respectievelijk, Sison I, Sison II, Sison III, Sison IV en Sison V. Gezien de actuele ontwikkelingen zou het zeker mogelijk zijn om in de RV 2007 een Sison VI en VII op te nemen. Behalve de bovengenoemde link, te weten Kees, Karin en RV is er nog een goede reden om stil te staan bij deze Sison uitspraken. Over de persoon Sison is een aantal specifieke juridische procedures gevoerd over een groot aantal migratierechtelijke onderwerpen. Sison I betreft de vraag naar de toetsingvolgorde bij de uitsluiting van vluchtelingschap. Sison II gaat over de weigering om Sison toe te laten. Sison III betreft de verhouding tussen het Vluchtelingenverdrag, artikel 3 EVRM en het recht op een verblijfsvergunning. Sison IV betreft het bevriezen van de tegoeden van Sison vanwege opneming van zijn naam op een terroristenlijst. Sison V tenslotte gaat over de beëindiging van voorzieningen aan Sison vanwege de plaatsing op de zogenaamde terroristenlijst. 1. Sison I: doorbreking van de toetsingvolgorde In het kort de casus van Sison. De Filippijnse meneer Sison is een van de oprichters van de Communistische Partij van de Filippijnen (C.P.P.). Van 1968 tot 1977 is hij voorzitter van het Centraal Comité van die partij. Vanwege zijn betrokkenheid bij het C.P.P. wordt hij in 1977 gearresteerd en tot 10 jaar gevangenisstraf veroordeeld. In maart 1986 wordt hij vrijgelaten, tien dagen nadat president Marcos het land moest verlaten. In datzelfde jaar is Sison betrokken bij de oprichting van de People’s Party. Door de Filippijnse autoriteiten wordt hij ervan beschuldigd opnieuw voorzitter te zijn van het Centraal Comité van het C.P.P., en betrokken te zijn bij de New People’s Army (N.P.A.). Daarom wordt in 1988 een aanklacht ingediend tegen Sison op basis van de zogenaamde Anti Subversion Law. Tevens wordt zijn paspoort ongeldig verklaard. In januari 1987 komt Sison naar Nederland. In oktober 1988 vraagt Sison asiel in Nederland. In juli 1990 weigert de Staatssecretaris van Justitie de vluchtelingenstatus. * Centrum voor Migratierecht, Radboud Universiteit Nijmegen. 503 KARIN ZWAAN Tegen de fictieve weigering om dit besluit te herzien, gaat Sison in beroep bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, die op 17 december 1992 uitspraak doet.1 Deze uitspraak is van groot belang geweest voor de doorbreking van de toetsingsvolgorde bij de vaststelling van vluchtelingschap en het bestaan van mogelijke uitsluitingsgronden. De definitie van vluchteling uit artikel 1 van het Vluchtelingenverdrag bevat een aantal elementen. Zij zijn onder te brengen in drie groepen; de criteria waaraan een persoon moet voldoen om voor vluchtelingschap in aanmerking te komen (de zogenaamde ‘inclusion clauses’ van artikel 1A en 1B); de gevallen waarin het Vluchtelingenverdrag ophoudt van toepassing te zijn voor een bepaalde persoon, omdat deze niet langer voldoet aan de onder 1A en 1B genoemde criteria (de ‘cessation clauses’ van artikel 1C); de gevallen waarin een persoon, die voldoet of zou kunnen voldoen aan de criteria van artikel 1A en 1B, niet de bescherming geniet van het Vluchtelingenverdrag om de redenen vermeld in de paragrafen D, E en F van het Vluchtelingenverdrag (de zogenaamde ‘exclusion clauses’).2 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak diende de Nederlandse overheid altijd eerst te kijken of de betrokkene vluchteling was in de zin van artikel 1A of 1B Vluchtelingenverdrag (inclusion), en vervolgens naar de mogelijke cessation en exclusion bepalingen van artikel 1 Vluchtelingenverdrag.3 In dit geval – en naar later is gebleken voor altijd – wordt deze volgorde omgedraaid. Eerst wordt door de Afdeling onderzocht of de uitsluitingsgronden van artikel 1F Vluchtelingenverdrag4 van toepassing zijn (exclusion), voordat zij toekomt aan de erkenningsvraag. Volgens haar dient, gezien het ernstige karakter van de in artikel 1F Vluchtelingenverdrag genoemde handelingen, allereerst te worden nagegaan of zich een dergelijke uitsluitingsgrond voordoet. In het geval van Sison wordt geconcludeerd dat de staatssecretaris in casu onvoldoende heeft aangegeven welke vermeende daden van Sison tot het oordeel hebben geleid dat sprake is van daden onder artikel 1F sub c van het Vluchtelingenverdrag en op welke tijdstippen die daden hebben plaatsgevonden. Vervolgens wordt door de Afdeling ingegaan op de mogelijkheid dat Sison wel vluchteling is (inclusion). De Afdeling rechtspraak oordeelt dat de staatssecretaris onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Sison naast als normaal aan te merken strafrech1 2 3 4 504 ARRvS 17 december 1992, no. R0.90.4934, RV 1992, 12 m.nt. Vermeulen. Art. 1 Vluchtelingenverdrag De Afdeling had reeds incidenteel de toetsingsvolgorde omgedraaid, zie ARRvS 8 april 1991, RV 1991, 5 m.nt. Vermeulen. Ingevolge artikel 1F Vluchtelingenverdrag zijn de bepalingen van het Vluchtelingenverdrag niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat: a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen; b. hij een ernstig niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten; of c. hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de VN. EEN NEVER-ENDING STORY telijke vervolging en bestraffing niet ook te maken zal krijgen met discriminatoire vervolging dan wel onevenredig zware bestraffing, omdat de vervolgende dan wel bestraffende instantie van oordeel is dat Sison de strafbare handelingen uit politieke motieven heeft gepleegd. Deze – toen nieuwe – toetsingsvolgorde (eerst exclusion, dan inclusion) geldt tot op de dag van vandaag. 2. Sison II: artikel 3 EVRM In maart 1993 weigert de staatssecretaris opnieuw om Sison een vluchtelingenstatus te verlenen. In haar uitspraak van 21 februari 1995,5 komt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tot de conclusie dat onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor het gefundeerde oordeel dat Sison de genoemde misdrijven (op grond waarvan hij onder tegenwerping van artikel 1F Vluchtelingenverdrag was uitgesloten van vluchtelingschap) heeft begaan. Daaruit volgt dat de door de staatssecretaris gehanteerde (primaire) motivering om Sison op grond van artikel 15 lid 2 Vw 1965 (“om gewichtige redenen aan het algemeen belang ontleend”) de toelating als vluchteling te weigeren, ontoereikend is. De Afdeling erkent wel het het door de staatssecretaris gestelde algemeen belang, mede gelet op de door haar geconstateerde aanwijzingen voor persoonlijke contacten tussen Sison en vertegenwoordigers van terroristische organisaties. Dit kan echter – indien niet gegarandeerd is dat Sison in een ander land dan de Filippijnen zal worden toegelaten – niet leiden tot het gerechtvaardigd inroepen van artikel 15 lid 2 Vw 1965. Hieraan staat in de weg dat een dergelijke weigering om Sison toe te laten als strijdig met artikel 3 EVRM moet worden geoordeeld. De Afdeling is hier blijkbaar van mening dat gezien het absolute karakter van artikel 3 EVRM voor toelatingsweigering op grond van artikel 15 lid 2 Vw 1965 geen plaats is. In hoeverre de Afdeling van oordeel is dat een vreemdeling die beschermd wordt door artikel 3 EVRM altijd recht heeft op een verblijfstitel, blijkt uit deze uitspraak nog niet.6 Dit zou pas blijken uit latere uitspraken, zoals uit het vervolg van deze bijdrage zal blijken. 3. Sison III: geen vergunningverlening Op 4 juni 1996 wijst de staatssecretaris wederom het asielverzoek van Sison af.7 De rechtbank Den Haag (Rechtseenheidskamer) gaat op 11 september 19978 in beroep in op de vraag of aan Sison een verblijfsvergunning mag worden geweigerd, ondanks een 5 6 7 8 ABRvS 21 februari 1995, R02.93.2274, RV 1995, 2 m.nt. Vermeulen. Zie tevens het artikel van R. Bruin, ‘Zijn en schijn is twee. Over vluchtelingschap en uitsluitingsgronden’, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1995, p. 324-336. In het kader van de herziening van de Vw 1965 was deze vraag reeds ontkennend beantwoord, TK 1991-1992, 22735, nr. 3, p. 21-24. Zie voor een chronologie tevens http://www.josemariasison.org/. Een site gemaakt door actie Defend Sison. Rechtbank Den Haag (REK) 11 september 1997, AWB 97/4707, RV 1997, 9 m.nt. Vermeulen, JV 1997/8 m.nt. Boeles. 505 KARIN ZWAAN dreigende artikel 3 EVRM schending bij terugkeer. De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is in hoeverre de weigering Sison (eiser) als vluchteling op grond van artikel 15 lid 2 Vw 1965 toe te laten gerechtvaardigd is en of de in deze zaak eerder gedane uitspraak (ABRvS 21 februari 1995, zie hierboven) daartoe ruimte biedt. De rechtbank stelt vast dat het vaste jurisprudentie is van zowel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als van de Afdeling dat aan een mogelijke schending van artikel 3 EVRM geen aanspraak op een verblijfstitel ontleend kan worden. Het is wel beleid van de staatssecretaris om bij een dreigende artikel 3 EVRM schending aan de asielzoeker een vergunning tot verblijf te verlenen. Maar slechts uitzetting naar een land waar het reële risico van een behandeling in strijd met artikel 3 EVRM bestaat, levert schending van dit artikel op. In casu is de staatssecretaris niet voornemens eiser uit te zetten. Niet kan worden gesteld, aldus de rechtbank, dat artikel 3 EVRM er aan in de weg staat, dat de staatssecretaris gebruik maakt van de hem in artikel 15 lid 2 Vw 1965 verleende bevoegdheid om aan Sison de toelating als vluchteling te weigeren.9 Het absolute karakter van artikel 3 EVRM staat een weigering van een vergunning tot verblijf niet in de weg. Volgens de rechtbank is een dergelijke situatie in het algemeen onwenselijk en dient het tot uitzonderingen beperkt te blijven. Daarbij dient het algemene belang versus het individuele belang tegen elkaar te worden afgewogen. Het adagium: Niet toelaten is uitzetten, is ook niet in de Vw 2000 terug te vinden.10 De mogelijkheid om in het kader van een belangenafweging niet toe te laten, maar ook niet uit te zetten blijft dus mogelijk. Pas later is de link tussen een mogelijke artikel 3 EVRM schending en vergunningverlening expliciet geworden, namelijk in de zogenaamde Definitierichtlijn (DRi, Richtlijn 2004/83/EG inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming).11 Artikel 15 van de DRi bepaalt de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een subsidiaire beschermingsstatus. Een van de gronden (artikel 15b DRi) is dreigende foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst. Gevolg hiervan zou, toegepast op de casus van Sison, niet per se zijn geweest dat hem een vergunning had moeten worden verleend. Want ook bij de subsidiaire beschermingsstatus zijn uitsluitingsgronden geformuleerd in de lijn van de exclusion clauses van artikel 1F Vluchtelingenverdrag.12 9 10 11 12 506 Zie over deze problematiek ook R. Bruin, ‘Ernstige misdrijven moeten worden bestraft’, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 1997, p. 237-252. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd dit nog wel geopperd, TK 1992, nr. 22735 A, p. 5. PBEG 2004, L304/12, te vinden op eur-lex.europa.eu. Art. 17 lid 1a DRi bepaalt: 1. Een onderdaan van een derde land of staatloze wordt uitgesloten van subsidiaire bescherming wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat: a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft gepleegd, zoals gedefinieerd in de internationale instrumenten waarmee wordt beoogd regelingen te treffen ten aanzien van dergelijke misdrijven; EEN NEVER-ENDING STORY 4. Sison IV: terroristenlijst en voorlopige voorziening De Minister van Buitenlandse Zaken zet in 2002 de financiële tegoeden van Sison op een bevriezingslijst. Zijn tegoeden zijn bevroren vanwege de opneming van zijn naam op de zogenaamde terroristenlijst. Deze lijst is op grond van EG-verordening 2580/ 2001 vastgesteld.13 In een voorlopige voorziening bij het Gerecht van Eerste Aanleg EG probeert Sison de bevriezing van zijn tegoeden te laten opheffen. De voorzitter van het Gerecht van Eerste Aanleg EG oordeelt op 15 mei 200314 dat er geen reden is een voorlopige voorziening te treffen. Sison moet de uitspraak in de hoofdzaak afwachten. In dit concrete geval stond vast dat op grond van artikel 6 van de Verordening de aangewezen autoriteiten toestemming mogen geven voor het gebruik van bevroren financiële middelen voor essentiële menselijke behoeften. Sison had geen verzoek ingediend bij de Minister van Financiën voor een dergelijke machtiging. De Gemeente Utrecht verzocht de minister wel om een dergelijke machtiging op grond van artikel 6 EG-Vo 2580/2001 om Sison voorzieningen uit hoofde van de Regeling opvang asielzoekers (ROA) te kunnen blijven verstrekken, zoals een toelage, huisvesting, een WAen een ziektekostenverzekering. Dat verzoek werd afgewezen, Sison ging hiertegen in beroep. Maar ook het beroep werd afgewezen (voor het hoger beroep, zie Sison V). Dat de minister het verzoek heeft afgewezen heeft geen gevolgen voor de voorzitter van het GEA. Tegen dergelijke afwijzingsbesluiten staan nationale rechtsmiddelen ten dienste. Sison heeft niet kunnen aantonen dat hij niet kan voorzien in zijn basisbehoeften, en ook niet dat hij ernstige en onherstelbare schade lijdt. Omdat de voorzitter vaststelt dat het voor het overige om financieel nadeel gaat dat eventueel in een schadevergoedingsprocedure kan worden gevorderd, oordeelt hij dat geen sprake is van een spoedeisend belang. 5. Sison V: terroristenlijst en Regeling opvang asielzoekers Op 28 september 2005 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State15 over het beroep inzake de weigering van de Minister van Financiën de gemeente Utrecht een machtiging te verlenen. Ingevolge Verordening 2580/2001 mogen lidstaten geen financiële middelen ter beschikking stellen aan personen die op de terroristenlijst staan. Dit is alleen anders als de Minister van Financiën een zogeheten machtiging heeft verstrekt. De gemeente Utrecht verzocht in dit geval om een dergelijke machtiging. De minister heeft dit echter geweigerd, waardoor de ROA-voorzieningen zijn beëindigd. De Afdeling overweegt dat de rechtbank (Utrecht, 26 november 2004, SBR 03/ 1359)16 terecht geen grond vond voor het oordeel dat de minister niet in redelijkheid tot het voeren van dit beleid heeft kunnen besluiten. Niet gebleken is van zodanig 13 14 15 16 Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, PBEG 2001, L 344/70. Voorzitter Gerecht van Eerste Aanleg 15 mei 2003, T-47/03 R, RV 2003, 97 m.nt. Tappeiner. ABRvS 28 september 2005, 200500267/1, RV 2005, 100 m.nt. Battjes, JV 2005/454 m.nt. Vermeulen. Rechtbank Utrecht 26 november 2004, SBR 04/1305, JV 2005/84. 507 KARIN ZWAAN klemmende individuele omstandigheden dat van dit beleid had moeten worden afgeweken. Tevens overweegt de Afdeling dat geen schending dreigt van artikelen 3, 6 en 8 EVRM. Met betrekking tot mogelijke schending van artikel 3 EVRM oordeelt de Afdeling, met verwijzing naar de zaak Pancenko tegen Letland17 dat artikel 3 EVRM niet kan worden ingeroepen om jegens een staat aanspraak te maken op een bepaalde levensstandaard. Een beroep op artikel 6 EVRM is alleen mogelijk met betrekking tot de gang van zaken bij plaatsing op de lijst. Gelet op de verblijfsrechtelijke status van Sison ( hij heeft geen status!) wordt hij vanwege het onthouden van de verstrekkingen niet van gezin gescheiden. Daarom faalt ook een beroep op artikel 8 EVRM. Het hoger beroep is ongegrond. 6. Sison VI: ‘ontdooien’ tegoeden Op 11 juli 2007 deed het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (GEA) uitspraak in een zaak van Sison tegen de Raad van de Europese Unie.18 In deze procedure bestrijdt Sison de geldigheid van EG-verordening 2580/2001. De tegoeden van Sison werden in 2002 op basis van de Sanctieregeling 2002 door de Minister van Buitenlandse Zaken op een bevriezingslijst gezet. Deze Sanctieregeling diende ter uitvoering van EG-Vo 2580/2001, die weer uitvoering gaf aan het Gezamenlijk Standpunt 2001/93 van de EU, dat weer uitvoering gaf aan VN-Veiligheidsraadresolutie 1373 (2001), die na 11 september 2001 werd aangenomen. Sison bestrijdt de geldigheid van EG-Vo 2580/2001. Sison heeft 11 klachten. De belangrijkste klachten betreffen het recht van verdediging, de motiveringsplicht en het recht op effectieve rechtsbescherming. Het GEA komt onder meer tot de conclusie dat 1) Besluit 2006/ 379/EG van de Raad van 29 mei 2006 tot uitvoering van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, en tot intrekking van besluit 2005/930/EG, nietig wordt verklaard voor zover het verzoeker betreft; en 2) het beroep tot schadevergoeding wordt verworpen. De belangrijkste overweging van het GEA (r.o. 226): “In conclusion, the Court finds that no statement of reasons has been given for the contested decision and that the latter was adopted in the course of a procedure during which the applicant’s rights of the defence were not observed. What is more, the Court is not, even at this stage of the procedure, in a position to undertake the judicial review of the lawfulness of that decision in light of the other pleas in law, grounds of challenge and substantive arguments invoked in support of the application for annulment.” 19 Het besluit tot plaatsing was onvoldoende gemotiveerd, en er was geen wederhoor toegepast. De tegoeden van Sison moesten dus vrijkomen. Maar Sison staat, vanwege een nieuw raadsbesluit van 28 juni 2007, nog steeds op de terroristenlijst. Het plaatsen van personen op de zogenaamde ‘zwarte lijsten’, waar17 18 19 508 EHRM 28 oktober 1999, appl.nr. 40772/98, Pancenko tegen Letland. GEA 11 juli 2007, T-47/03, EHRC 2007/103 m.nt. Lavranos. Vgl. de verplichting onder art. 253 EG en art. 230 EG. EEN NEVER-ENDING STORY door het onder andere mogelijk wordt tegoeden te bevriezen is onderhevig aan veel kritiek.20 Dit blijkt onder meer uit een draft resolution van de parlementaire raad van de Raad van Europa van november 2007.21 Onder punt 6 van deze Resolutie valt te lezen: ‘The Assembly finds that the procedural and substantive standards currently applied by the United Nations Security Council and by the Council of the European Union, despite some recent improvements (...) and violate the fundamental principles of human rights and the rule of law.’ 7. Sison VII: arrestatie en strafrechtelijke vervolging Op 28 augustus 2007 wordt Sison in Utrecht gearresteerd op verdenking van betrokkenheid bij twee moorden op de Filippijnen. Sison zou opdracht hebben gegeven tot de moord op twee voormalig politieke relaties in 2003 en 2004. Sison wordt voorgeleid aan de rechter-commissaris. Deze beslist dat Sison nog twee weken mag worden vastgehouden. In september 2007 oordeelt de rechtbank dat Sison moet worden vrijgelaten wegens het ontbreken van ernstige bezwaren.22 De raadkamer van het Gerechtshof wijst de vordering tot gevangenhouding op 3 oktober 2007 eveneens af.23 Op 19 oktober 2007 verzoekt de rechter-commissaris de Officier van Justitie om een standpunt in te nemen over het bestaan of voortbestaan van gronden voor het gerechtelijk vooronderzoek gelet op de genoemde uitspraken van de rechtbank en het hof. De Officier van Justitie informeert de rechter-commissaris op geen enkele wijze of voortzetting van het gerechtelijk vooronderzoek zou kunnen leiden tot een ander oordeel op dit punt. De rechter-commissaris concludeert in november 2007 dan ook dat nader onderzoek niet tot een andere conclusie zal leiden, zodat voor de voortzetting van het gerechtelijk vooronderzoek geen grond bestaat. Artikel 237, lid 1 Sv bepaalt dat de rechter-commissaris het gerechtelijk vooronderzoek dient te sluiten indien tot de voortzetting daarvan geen grond bestaat. De rechter-commissaris sluit daarom het gerechtelijk vooronderzoek.24 Het Openbaar Ministerie besluit dan vervolgens binnen twee maanden of Sison toch verder wordt vervolgd. Het Openbaar Ministerie heeft in vervolg hierop Sison in januari 2008 een kennisgeving van verdere vervolging gestuurd. Justitie gaf aan nog een aantal maanden nodig te hebben om het onderzoek af te ronden. Het verdere onderzoek wordt uitgevoerd door het team Internationale Misdrijven van de Nationale Recherche. Naar verwachting wordt het onderzoek halverwege 2008 afgerond. Daarna besluit de Officier van Justitie of Sison wordt gedagvaard.25 20 21 22 23 24 25 Zie bijvoorbeeld: Ben Hayes, ‘“Terrorist lists” still above the law’, Statewatch analysis, August 2007, te vinden op www.statewatch.org. 12 November 2007, Provisional draft report on UN Security Council and European Union blacklists, te vinden op assembly.coe.int. Rechtbank ’s-Gravenhage 13 september 2007, nr. 09.750006-06. Gerechtshof ’s-Gravenhage 3 oktober 2007, nr. 09.750006-06. Rechtbank ’s-Gravenhage 21 november 2007, nr. 09.750006-06. Dagblad De Pers, 18 januari 2008; Dagblad Trouw, 21 januari 2008. 509 KARIN ZWAAN 8. Slot De uitspraken inzake Sison belichten de verschillende migratierechtelijke aspecten die kunnen voortvloeien uit een en dezelfde concrete casus. De doorbreking van de toetsingsvolgorde in Sison I; de toepassing van artikel 3 EVRM in Sison II; het achterwege blijven van de verlening van een verblijfsvergunning bij een dreigende artikel 3 EVRM schending in Sison III; de zogenaamde ‘terroristenlijsten’ in Sison IV; de bevriezing van tegoeden met het oog op de strijd tegen het terrorisme in Sison V; het ‘ontdooien’ van die tegoeden in Sison VI; en mogelijke strafrechtelijke vervolging in Nederland voor feiten gepleegd op de Filippijnen in Sison VII. Centraal in al deze uitspraken staat de invloed op het uiteindelijk toe te passen nationale recht door zowel het internationale - als regionale (lees: Europese) recht. Er zijn vele internationale verdragen en bindende besluiten van internationale organisaties van belang voor het Nederlandse vreemdelingenrecht. Deze verdragen en besluiten zijn, zoals ook uit de korte bespreking van de casus van Sison is gebleken, heel verschillend van aard. Opvallend is daarbij dat de verplichtingen voortvloeiend uit het internationale (inclusief het Europese) recht soms lijken te worden beperkt door het nationale (vreemdelingen)recht, omdat deze het toepassingskader lijkt te bepalen. Kees Groenendijk heeft met zijn jarenlange inspanningen op het migratierechtelijk terrein eveneens vele verschillende aspecten van het migratierecht belicht. Hij heeft vaak, met grote nadruk opgeroepen om niet alleen naar het nationale, maar ook naar met name naar het internationale (Europese) element in migratierechtelijke vraagstukken te kijken. Hopelijk blijft hij dit nog jarenlang doen. 510 Reflecties op wetenschap: over rechtssociologie, migratieonderzoek en andere zaken Curatoren en Karakter Annemieke Beukelman* Ze stond er doodstil bij, ze nam deze meneer scherp op. Een echte heer, een gestudeerde meneer, een jonge man, vriendelijk en wellevend. Een intelligent gezicht. Lichtblond haar. Een sportieve atletische mens die zich bewoog met gemak. De curator van haar zoon.1 In de roman Karakter van Bordewijk gaat de protagonist Katedreuffe failliet nadat hij, in een poging los te komen van zijn moeder en zich te ontworstelen aan het arbeidersmilieu, een niet lopende sigarenwinkel heeft overgenomen. De curator in dit faillissement, De Gankelaar, hierboven beschreven door de ogen van de moeder van Katadreuffe, laat dit faillissement vrijwel direct opheffen bij gebrek aan baten. Dit betekent dat de schulden van Katadreuffe blijven bestaan en enkele jaren later wordt dan ook opnieuw zijn faillissement aangevraagd. De curator in dit faillissement, De Wever, is niet van plan om het faillissement zo makkelijk bij de rechtbank voor te dragen voor opheffing. De beschrijving van De Wever roept een heel ander beeld op dan die van De Gankelaar: Hij was een stijf manneke, met een blik die zonder te staren strak was. Hij keek door alles heen, zelfs door graniet.2 De financiële situatie waarin Katadreuffe zich tijdens het eerste faillissement in bevindt, is aanmerkelijk minder rooskleurig dan die ten tijde van het tweede faillissement, dus is het niet vreemd dat de tweede curator meer uit het faillissement wil halen dan de eerste. De goederen die beide curatoren in het faillissement aantreffen, zijn echter dezelfde, namelijk de boeken van Katadreuffe, maar waar de eerste curator het niet de moeite waard vindt om deze te verkopen, staat de tweede curator erop ze wel te verkopen. De verschillen tussen De Gankelaar en De Wever in de hierboven geciteerde beschrijvingen van beide curatoren en de verschillende beslissingen die zij in de faillissementen van Katadreuffe nemen, doen vermoeden dat deze curatoren verschillende rolopvattingen hebben. Welke zijn deze rolopvattingen? Waarin verschillen die van elkaar? Met welke rolopvatting is het doel van een faillissement het meest gediend? Om deze vragen te beantwoorden, zal in het onderstaande aan de hand van enkele rolbegrippen, die in eerder rechtssociologisch onderzoek zijn benoemd, eerst worden gekeken naar de rollen die beide curatoren vervullen in de faillissementen van Katadreuffe. Vervolgens wordt overwogen wat de ideale rolvervulling door een curator * 1 2 Docent Criminologie in de opleiding Integrale Veiligheidskunde van de Akademie voor Bestuur, Recht en Veiligheid aan de Haagse Hogeschool. Bordewijk 1938, p. 23. Bordewijk 1938, p. 97. 513 ANNEMIEKE BEUKELMAN zou zijn zowel volgens de doelstelling van huidige Faillissementswet als volgens die van de aankomende Insolventiewet. Juristenrollen In de rechtssociologie hebben verschillende auteurs zich bezig gehouden met rollen van juridische beroepsgroepen. In de werkzaamheden van advocaten maakt Berends een onderscheid tussen verschillende soorten rollen.3 Wanneer een advocaat optreedt namens één partij dan vervult hij een ondersteunende rol ten opzichte van die partij en wanneer een advocaat optreedt namens meer partijen die met elkaar in conflict zijn, dan vervult de advocaat een regelingsrol. Daarnaast noemt Berends drie marginale rollen voor advocaten, namelijk de rol van onderhandelaar, waarbij een advocaat optreedt namens één partij, maar gericht is op het uit de weg helpen van een conflict, de rol van publiek, waarbij een advocaat fungeert als klankbord voor de frustraties van een of meer partijen en de rol van therapeut, waarbij de advocaat zich niet zozeer bezig houdt met het bestaande conflict tussen partijen, maar meer met de achterliggende oorzaken van dit conflict. De belangrijkste rollen die Kocken observeert van notarissen ten opzichte van hun cliënten, zijn de rol van de notaris als expert tegenover de ondeskundige cliënt en de rol van de notaris als autoriteit tegenover de cliënt die zelf niet bevoegd is om de werkzaamheden van de notaris uit te voeren.4 Voor het verklaren van de verschillen tussen officieren van justitie komt Van de Bunt tot drie rollen, namelijk die van magistraat, ambtenaar en werker.5 De rol van werker heeft iedere officier op het moment dat de dossiers zich opstapelen en hij deze moet verwerken. In de rol van werker zal een officier op basis van objectieve en gemakkelijk te kwantificeren gegevens de beslissingscomplexiteit van een zaak zo klein mogelijk maken. De rollen van magistraat en ambtenaar staan tegenover elkaar. De magistraat is gericht op procedurele rechtvaardigheid. Dit betekent dat iedere zaak bekeken moet worden aan de hand van individuele kenmerken. De ambtenaar daarentegen heeft gelijke behandeling en doelmatigheid voor ogen. Hiervoor is het juist noodzakelijk om zoveel mogelijk eenheid te betrachten bij het beoordelen van verschillende zaken. Terwijl de magistraat in volstrekte onafhankelijkheid zijn oordeel over een zaak wil vellen, wil de ambtenaar juist in overleg en op basis van beleid een zaak beoordelen. De hierboven genoemde rollen kunnen worden gebruikt om het handelen van De Gankelaar en De Wever te beschrijven en wellicht ook te verklaren. De Gankelaar Het eerste contact tussen Katadreuffe en De Gankelaar vindt plaats nadat een taxateur de boedel heeft geïnventariseerd. Katadreuffe woont nog bij zijn moeder en hij heeft 3 4 5 Berends 1993, p. 379-381. Kocken 1997, p. 138. Van de Bunt 1985, p. 49-59. 514 CURATOREN EN KARAKTER nog geen eigen huisraad. De enige bezittingen die Katadreuffe heeft, zijn de boeken die hij in de loop der jaren heeft verzameld en waaruit hij zijn algemene ontwikkeling heeft gehaald. De Gankelaar stelt Katadreuffe enkele vragen over de oorzaken van het faillissement en zegt al snel het volgende: Ik zal aan de rechtbank voorstellen het faillissement op te heffen bij gebrek aan baten. Uw boeken zijn getaxeerd op vijftien gulden. In zo’n geval loont het de moeite niet een faillissement door te zetten. Alleen al de kosten zouden daarmee niet gedekt zijn, nog bij lange na niet…6 Hiermee stelt De Gankelaar zich tegenover Katadreuffe op als zowel expert als autoriteit. Katadreuffe weet niet wat de betekenis is van ‘opheffen bij gebrek aan baten’ en hij weet ook niet wat een alternatief hiervoor zou zijn, noch weet hij wat de consequenties van deze handeling voor hem zullen zijn. In het boek laat Katadreuffe deze opmerking van De Gankelaar over zich heenkomen, maar in de verfilming van de roman wordt de rol van De Gankelaar nog iets pregnanter in beeld gebracht.7 In de film vraagt Katadreuffe De Gankelaar om nadere uitleg, die De Gankelaar niet geeft. Hij volstaat ermee zijn opmerking te herhalen en laat Katadreuffe in het duister over de betekenis van ‘opheffen bij gebrek aan baten’. Vervolgens vraagt De Gankelaar Katadreuffe naar zijn plannen voor de toekomst. Katadreuffe geeft te kennen dat hij op een kantoor zou willen werken en vraagt hiermee indirect aan De Gankelaar om hem in dienst te nemen. De Gankelaar besluit om dat inderdaad te doen. Aan een jongen als deze moest een kans gegeven worden, denkt hij bij zichzelf. Dit verandert overigens niets aan het voorgenomen besluit van De Gankelaar om de rechtbank om opheffing van het faillissement te verzoeken. Hij had kunnen besluiten het faillissement open te houden en een deel van het salaris dat Katadreuffe zou gaan verdienen voor de boedel op te eisen, maar dat doet hij niet. De Gankelaar vindt dat Katadreuffe een kans moet krijgen en kennelijk vindt hij dat Katadreuffe daarbij niet moet worden gehinderd door een nog openstaand faillissement. Wel moet De Gankelaar zich ervan bewust zijn dat opheffen van het faillissement als gevolg heeft dat de schulden van Katadreuffe blijven bestaan en dat zijn schuldeisers op een later moment opnieuw het faillissement kunnen aanvragen. Wellicht meent De Gankelaar dat Katadreuffe in de toekomst in staat zal zijn om wel zijn schulden af te lossen, maar het is ook mogelijk dat De Gankelaar de bestaande schulden van Katadreuffe niet in zijn overwegingen meeneemt. De gedachtegangen van De Gankelaar zijn in het boek niet uitgeschreven. Wel kan op grond van zijn beslissingen en zijn uitlatingen hierover worden vastgesteld dat De Gankelaar zich opstelt als een magistraat. De Gankelaar wil Katadreuffe niet het enige dat hij heeft en dat zeer belangrijk voor hem is, namelijk zijn verzameling boeken, afnemen terwijl dit de boedel nauwelijks tot niet ten gunste komt. Ook neemt De Gankelaar de rol van therapeut op zich. Hij biedt hierbij niet alleen een luisterend oor voor de problemen van Katadreuffe die ten grondslag liggen aan het faillissement, hij werkt ook mee aan een oplossing door Katadreuffe in dienst te nemen. Van de Bunt noemt ‘de werker’ als mogelijke rol voor een lid van een professie dat ervoor moet zorgen dat de stapels dossiers op zijn bureau kleiner worden. Ook vanuit 6 7 Bordewijk 1938, p.38. ‘Karakter’ 1997. 515 ANNEMIEKE BEUKELMAN deze rol is het mogelijk dat De Gankelaar besluit om het faillissement van Katadreuffe zo snel mogelijk op te heffen, liquideren levert immers niets op. Door opheffen kan het dossier ‘Katadreuffe’ worden verplaatst van zijn bureau naar zijn archiefkast zonder dat De Gankelaar daar veel tijd en moeite aan heeft besteed. Dat aan het vervullen van de rol van werker ook een ander motief ten grondslag kan liggen dan het willen verwerken van grote hoeveelheden zaken, blijkt uit de volgende beschrijving van De Gankelaar: De Gankelaar toonde zijn inertie graag. Hij lag graag achterover wiegend in zijn bureaustoel met zijn benen op het blad van zijn lessenaar, maar nooit bepaald onbehoorlijk, altijd van Katadreuffe weg, met een zekere sportieve gratie. En gracieus kon hij over zijn inertie bespiegelen. ‘Als ik zo lig met mijn benen over elkaar dan kan ik er soms een uur over denken of ik ze nu zo zal laten of voor de variatie mijn andere been over mijn ene sla. Het wordt pas aardig om te luieren als anderen werken. Dus luier ik ook op werkdagen, ja op werkdagen vooral’.8 De Gankelaar onderhoudt Katadreuffe met zijn benen op tafel over zijn drijfveren om in de advocatuur werkzaam te zijn en komt uiteindelijk op de enige belangstelling waarmee hij zegt geboren te zijn, namelijk de mens. Wat is een mens? wil De Gankelaar weten en wat is het dat alle verschillende individuen tot mens maakt. In de film antwoordt De Gankelaar Katadreuffe op zijn vraag om een betrekking bij het kantoor Stroomkoning: “Ik kan het u absoluut niet aanraden. Saai.” Maar zijn nieuwsgierigheid is gewekt en waarschijnlijk is dat de belangrijkste reden dat hij Katadreuffe daadwerkelijk in dienst neemt. De Gankelaar treedt op als een magistraat. De rollen van expert en autoriteit passen hierbinnen, omdat hij op volstrekt onafhankelijke wijze tot zijn beoordeling van een zaak komt. De rol van therapeut past ook in de rol van magistraat, omdat hij deze rol vervult vanuit zijn behoefte aan rechtvaardigheid. De wijze waarop De Gankelaar zijn beroep van advocaat en curator vervult, komt voort uit zijn nieuwsgierigheid naar ‘de mens’ en zijn desinteresse voor in zijn ogen onbelangrijke bijzaken. Het is dus het karakter van De Gankelaar dat leidt tot de rol van magistraat. De Wever Ongeveer een jaar nadat Katadreuffe in dienst is gekomen bij het advocatenkantoor Stroomkoning wordt opnieuw zijn faillissement aangevraagd. Dan blijkt dat Katadreuffe zich inderdaad nooit bewust is geweest van deze mogelijkheid, hoewel hij inmiddels op grond van de kennis die hij sinds zijn betrekking bij Stroomkoning heeft opgedaan, weet dat een schuldenaar niet van zijn schulden verlost raakt door opheffing van zijn faillissement. Hij herinnerde zich de woorden van De Gankelaar uit de tijd dat deze nog zijn curator was: op vijftien gulden kon geen faillissement drijven. Zo was zijn toestand 8 Bordewijk 1938, p. 65. 516 CURATOREN EN KARAKTER toen. En nu had hij vaste verdienste, vijfentachtig gulden per maand. Daar drééf een faillissement op. Nu werd het ernst.9 De curator in het tweede faillissement van Katadreuffe, De Wever, oogt niet alleen minder aantrekkelijk dan De Gankelaar, maar is ook minder geneigd de persoonlijke situatie van Katadreuffe bij zijn beoordeling van het faillissement in overweging te nemen. De Gankelaar werpt zich op als onderhandelaar namens Katadreuffe en hoopt met De Wever tot een akkoord te kunnen komen. Maar dat valt niet mee: De twee advocaten waren geen naturen om te harmoniëren, dat voelden ze wederkerig, reeds bij dit eerste onderhoud. Wat maakt die man zich druk over een bediende, dacht De Wever. Failliet is failliet. Met ingehouden misprijzing keek hij zijn confrère, om wiens neus het met de zomer merkbaar sproette. Hij ried in hem zo een soort voornaam lanterfanter.10 De Wever begrijpt niet waarom hij in dit faillissement anders zou handelen dan in gelijk welk ander vergelijkbaar faillissement. Hij stelt zich op als een ambtenaar, regels zijn er om uit te voeren en individuele omstandigheden van een zaak doen daar niets aan af. Katadreuffe neemt de curator en De Gankelaar mee naar de kamer waar hij woont en wijst aan wat zijn persoonlijke bezittingen zijn, welke bezittingen aan zijn moeder en de conciërge van zijn huis toebehoren en welke goederen hij op afbetaling heeft, namelijk een radio en een divanbed. ‘Is er een akte tussen u en uw moeder?’ vroeg de curator. ‘Nee’, zei Katadreuffe. De Gankelaar voelde dat het mis zou gaan, deze snuiter was in staat alles op te schrijven en te verkopen. Hij zei: ‘Zeg Wever, laat je taxateur de boel straks maar opnemen. Ik wou je nog even spreken, kom me naar mijn kamer.’ Daar spraken ze dan. Het kostte hem de grootste moeite om Wever af te houden van het meubilair van de moeder, hoe weinig het ook betekende. Die zei maar, failliet is failliet, en als ik op de bodem van de gefailleerde iets vind moet een ander me bewijzen dat het van hem is. Tenslotte toch kreeg De Gankelaar de curator van dit chapiter af door een argument dat tot zijn verrassing weerklank vond. Hij zei: ‘En zeg, je moet ook niet vergeten wat voor een belabberde indruk het maken zou als het bekend wordt dat jij dingen bent gaan opschrijven die ik er indertijd buiten heb gelaten omdat ik niets geen reden had die jongen zijn moeder niet te geloven. Nu zouden ze achteraf op de rechtbank kunnen denken dat ik toen mijn plicht heb verzuimd. Daarmee compromitteer je tenslotte mij persoonlijk.’ Toen bleek Wever toch confraterneel te voelen. Het sop was trouwens de kool niet waard, hij was slechts iemand die moeilijk beginselen prijs gaf.’11 9 Bordewijk 1938, p.83. 10 Bordewijk 1938, p. 97. 11 Bordewijk 1938, p. 98. 517 ANNEMIEKE BEUKELMAN De Gankelaar koopt de boeken van Katadreuffe voor achttien gulden en De Wever laat het meubilair verder buiten beschouwing. Wat betreft de boeken blijft De Wever zich dus als een ambtenaar opstellen. Ze zijn weliswaar weinig waard, maar ze behoren tot de boedel en moeten derhalve worden verkocht. Ook de inhouding op het salaris van Katadreuffe is onderwerp van discussie tussen De Wever en De Gankelaar. Ook hierin neemt De Wever de rol van ambtenaar aan. Hij komt uiteindelijk tot overeenstemming met De Gankelaar, maar laat deze nadrukkelijk weten dat dit alles is afgesproken “onder voorbehoud dat de rechter-commissaris het goed vindt”. Ten aanzien van het meubilair vervult De Wever de rol van therapeut, echter niet tegenover Katadreuffe, maar tegenover De Gankelaar. Pas wanneer De Gankelaar aangeeft zelf in de problemen te kunnen komen als De Wever het meubilair als tot de boedel behorend zal beschouwen, laat De Wever dit voornemen los. De rol van therapeut kan hier worden gezien in overeenstemming met de rol van ambtenaar. De persoonlijke omstandigheden van Katadreuffe zijn van geen belang in zijn beoordeling van de zaak, maar de doelstelling van het faillissement wordt nauwelijks meer bereikt door het meubilair te verkopen, De Gankelaar heeft in het eerdere faillissement het meubilair ook niet bij de boedel betrokken en De Gankelaar behoort tot dezelfde beroepsgroep als De Wever, wat betekent dat zijn oordeel kan worden meegewogen. Evenals bij De Gankelaar roept de beschrijving van de persoon van De Wever al een beeld op dat sterk correspondeert met de rol die hij als curator aanneemt. De Gankelaar noemt De Wever in gedachten ‘een benepen plichtezel, een dienstklopper’ en uit de gedachten van De Wever zelf blijkt dat hij niet gecharmeerd is van een niksende zonaanbidder. Kortom, het karakter van De Wever leidt als vanzelf tot het vervullen van de rol van ambtenaar. Het doel van een faillissement Het doel van een faillissement volgens de Faillissementswet is het verdelen van de opbrengst uit de failliete boedel onder de schuldeisers. Een curator hoeft met dit doel alleen de belangen van de schuldeisers in aanmerking te nemen. De laatste decennia wordt het doel van het betalen aan schuldeisers echter nauwelijks meer behaald vanwege de lage opbrengsten uit de meerderheid van de faillissementen.12 De functie van het faillissement is daardoor verschoven naar “het op een verantwoorde wijze opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die niet (meer) aan hun verplichtingen voldoen”.13 De belangen die curatoren hierbij in overweging nemen zijn, naast die van de schuldeisers, maatschappelijke belangen, zoals het behoud van ondernemingen of belangen van de gefailleerde. Het huidige faillissement is niet meer hetzelfde als een faillissement van ruim een eeuw geleden en hier houdt de Faillissementswet geen rekening mee.14 Daarom zal de Faillissementswet vervangen gaan worden door de Insolventiewet, waarvoor op 1 november 2007 een voorontwerp aan de Minister van Justitie is aangeboden.15 Het beta12 13 14 15 Van Hees 2004/5, p. 202. Van Hees 2004/5, p. 202. Van Hees 2003. Commissie Insolventierecht 2007. 518 CURATOREN EN KARAKTER len van schuldeisers blijft een doel, maar daarnaast wordt het behoud van een eventuele in het faillissement aanwezige onderneming een doel van de Insolventiewet.16 De ontwerpers van de Insolventiewet hebben daarnaast ook getracht om op een aantal punten een grotere rechtvaardigheid mee te geven dan die nu met de Faillissementswet bewerkstelligd kan worden, zoals bijvoorbeeld in de verdeling van de opbrengst en voor mensen zoals Katadreuffe die zonder hulp niet in staat zijn om uit de problemen te komen. Het behartigen van maatschappelijke belangen vraagt een andere taakopvatting van een curator dan het simpelweg verdelen van de opbrengst uit een failliete boedel. Dit betekent dat ook de rol van de curator aan het veranderen is. Kon De Wever nog volstaan met zijn rol van ambtenaar, het overwegen van maatschappelijke belangen en vraagstukken over rechtvaardigheid geven meer aanleiding voor de rol magistraat. Conclusie Wanneer De Wever de curator was geweest in het eerste faillissement van Katadreuffe, dan had deze de boeken verkocht en Katadreuffe zelf gelaten voor wat hij was. Katadreuffe was dan waarschijnlijk een man van twaalf ambachten en dertien ongelukken geworden. Het is te danken aan het magistratelijk optreden van De Gankelaar dat Katadreuffe uiteindelijk zijn sluimerende ambities kan waarmaken. Een kans geven aan een man als Katadreuffe is in het belang van de maatschappij, die niet zit te wachten op een mislukkeling die zijn schuldeisers en de Staat alleen maar geld kost. Aan de andere kant is het te danken aan De Wever dat de schuldeisers van Katadreuffe uiteindelijk toch hun vorderingen voldaan krijgen en ook het aflossen van schulden is in het belang van de maatschappij. Welk belang is groter? De lezer van de roman zal wellicht van mening zijn dat het belang van de toekomst van Katadreuffe zwaarder weegt dan het belang van de toch al niet onbemiddelde schuldeiser Dreverhaven. In het voorstel voor de Insolventiewet is het behouden van een eventuele onderneming een doel naast het al bestaande formele doel van het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar en van het verdelen van de opbrengst onder de schuldeisers. Het verenigen van de rollen van magistraat en ambtenaar zou daarmee tot een optimale uitkomst van een faillissement moeten leiden. Het probleem is alleen dat deze rollen niet te verenigen zijn omdat dit onmogelijke eisen stelt aan het karakter van een curator. Het zou curatoren die van nature geneigd zijn tot de rol van magistraat kunnen helpen om boven de deur in hun kantoor een tegeltje met de tekst Failliet is failliet te hangen en curatoren die zich meer herkennen in de rol van de ambtenaar zouden hetzelfde kunnen doen met de tekst Wat is de mens? Literatuurlijst Berends, H. (1993) Geschilbeslechters: de advocatuur door een andere bril bekeken, Groningen: Wolters-Noordhoff. F. Bordewijk, F. (1938) Karakter, ’s-Gravenhage: Nijgh & Van Ditmar; Amsterdam: Nijgh & Van Ditmar 2007 (facs.uitg.). 16 Art. 1.1.2- Doel, Commissie Insolventierecht 2007, p. 1 (iw). 519 ANNEMIEKE BEUKELMAN Bunt, H.G. van de (1985) Officieren van justitie: verslag van een participerend observatieonderzoek, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. Commissie Insolventierecht (2007) Voorontwerp Insolventiewet, <www.justitie.nl/image/VoorontwerpInsolventiewet_tcm34-87549_tcm34-90173.pdf> Diem, Mike van (scenario en regisseur) (1997) Karakter (speelfim), Almerica Film B.V. Faculteit der Rechtsgeleerdheid (2007) Nieuwe faillissementswet kan de eenentwintigste eeuw aan, Nijmegen: Faculteit der Rechtsgeleerdheid <www.ru.nl/rechten/actueel> (nieuwsarchief 22 maart 2007) Hees, A.van (2004) ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, Tijdschrift voor Insolventierecht 5, p. 200-203. Hees, J.J. van (2003) Contouren van een nieuwe Insolventiewet (oratie Nijmegen). Kocken, C.L.B. (1997) De hand van de notaris: een rechtssociologisch onderzoek naar de onpartijdigheid en invloed van de Nederlandse notaris, Deventer: Kluwer 1997. 520 Hebben praktijktests tegen discriminatie effect? Frank Bovenkerk* In artikel 429quater van het Wetboek van strafrecht wordt ‘hij’ strafbaar gesteld ‘die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf personen discrimineert wegens hun ras, hun godsdienst, hun levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid’. De term discriminatie staat voor het ongerechtvaardigd maken van onderscheid die feitelijke buitensluiting ten gevolge heeft. Het gaat om strafbaar gesteld gedrag en niet om de geestesgesteldheid waar zulk optreden wellicht uit voortkomt. Anders dan bij belediging waar wel een racistische, seksistische of homofobe achtergrond of anderszins moet worden bewezen, heeft de rechter genoeg aan het maken van onderscheid op zichzelf om tot een veroordeling te komen. Het gaat hier niet om uitingsdelicten maar om een delict van buitensluiting. Discriminatie leent zich voor criminologische beschouwing en onderzoek. Kees Groenendijk heeft zich in zijn oratie in 1986 afgevraagd of discriminatie op grond van etnische afkomst of ‘ras’ zou kunnen worden bestreden met behulp van het (straf)recht en hij past zijn overweging in het bijzonder toe op discriminatie op de arbeidsmarkt.1 Men kan daarbij in de eerste plaats denken aan de afwijzing van sollicitanten.2 Bij het optreden van werkgevers en personeelsfunctionarissen zou het naar verhouding gemakkelijk moeten zijn om achterstelling vast te stellen. Er is immers welhaast geen grond of context te verzinnen waarbij de raciale of etnische achtergrond een aanvaardbare overweging kan zijn om een sollicitant te weigeren. We mogen dan ook aannemen dat het aanhangig maken van discriminatie bij het solliciteren nauwelijks bewijsproblemen oplevert. Als dat zo was, zou het strafrecht een goed middel zijn om discriminatie te bestrijden. Dat geldt vooral wanneer generale en speciale preventie werken zoals in de criminologische theorie van afschrikking wordt voorspeld. Groenendijk heeft er in verschillende andere publicaties op gewezen dat de kans op welslagen van acties tegen ondervonden discriminatie groeit naarmate meer slachtoffers hun klachten bundelen, naarmate meer organisaties tegelijk druk uitoefenen en naarmate het probleem van discriminatie in de vorm van wetenschappelijk (actie)onderzoek als algemeen maatschappelijk vraagstuk wordt erkend. Na die inaugurele rede hebben we meer dan twintig jaar ervaring opgedaan met het (straf)recht en de strijd tegen discriminatie op de arbeidsmarkt (en andere maatschappelijke terreinen waar ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt), maar er zijn maar heel weinig zaken voor de rechter gebracht. De klachten in de kring van minderheden zijn intussen bepaald niet minder geworden. In deze bijdrage wil ik ten eerste laten zien dat het helemaal niet gemakkelijk is om de omvang van het verschijnsel vast te stellen. Met ‘levensechte experimen* 1 2 Cultureel antropoloog en hoogleraar criminologie aan het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen van de Universiteit Utrecht. Groenendijk 1986. Het probleem speelt natuurlijk ook bij promotie, beloning en ontslag, maar het bewijzen van discriminatie bij het aannemen van personeel levert de minste bewijsproblemen op. 521 FRANK BOVENKERK ten’ lukt dat echter wel. Die experimenten zijn al vaak uitgevoerd en dat heeft ertoe bijgedragen dat we ons van het probleem van rasdiscriminatie bewust zijn. Maar ze zijn nog nauwelijks gebruikt als middel om het strafrecht te mobiliseren. In het tweede deel van deze bijdrage wil ik ervoor pleiten de experimenten in te zetten als methode om discriminatoire praktijken van concrete instanties en personen te bewijzen. Met de praktijktest kunnen discriminerende werkgevers worden aan gepakt. De criminologie problematiseert de moeilijkheid dat de omvang van het te bestuderen misdaadverschijnsel moeilijk te kennen is. Het gaat om strafbare handelingen die meestal door de participanten worden verhuld en waarover daders weinig behoefte hebben aan anderen mededeling te doen. De hoeveelheid strafbare feiten die bekend worden bij de politie vormen daarom slechts een fractie van de totale misdaad en dat geldt ook voor witte-boorden-misdrijven zoals discriminatie door werkgevers. In de meest recente Monitor Racisme & Extremisme uit 20073 blijkt dat niet meer dan vier discriminatiefeiten bij het OM zijn binnengekomen in het jaar 2002, niet meer dan één in 2003, helemaal geen een in 2004, acht in 2005 en zes in 2006. Die weinige zaken kunnen betrekking hebben op discriminatieverdenkingen van werkgevers, maar de meeste gaan over de weigering om leden van etnische groepen binnen te laten in horeca-gelegenheden. Er zijn vrijwel geen zaken van discriminatie bij het zoeken van werk die door het OM worden vervolgd en in de rechtspraak speelt het probleem tot nu toe nauwelijks een rol.4 Vraagt men in de vorm van een slachtofferenquête aan de (potentiële) benadeelden of zij in het afgelopen jaar of ‘ooit’ tegen discriminatie zijn aangelopen, dan ontstaat een volkomen ander beeld. Zo’n enquête in 2005 laat zien dat een representatieve steekproef van etnische minderheden heel vaak te maken heeft met allerlei ‘ernstige discriminatie-ervaringen’: 50% van de ondervraagden met een Marokkaanse achtergrond, 38 % met een Turkse achtergrond, 29 % van zowel Surinamers als Antillianen.5 Er is aan de respondenten ook gevraagd of zij bij het zoeken naar werk in het afgelopen jaar zijn afgewezen en of zij in dat geval discriminatie vermoedden. Van de ‘Marokkanen’6 vermoedde 24 % het, terwijl 36% zei zelfs zeker te weten dat zij waren gediscrimineerd; van de Turken zijn die percentages respectievelijk 38 en 11; van de Surinamers en Antillianen 7 en 10%.7 De discrepantie tussen de cijfers van het OM en de ervaringen van potentiële slachtoffers is enorm. Het is door het laatste onderzoek ook duidelijk geworden waarom dat zo is. In antwoord op de vraag waarom de benadeelden geen aangifte hebben gedaan bij de politie (of bij een van de meldpunten discriminatie, de Commissie Gelijke Behandeling, migrantenzelforganisaties of welke instelling dan ook) zei 50 % van de gediscrimineerden in de steekproef ‘dat het toch niet helpt’ en anderen zeiden er geen 3 4 5 6 7 Davidovic & Rodrigues 2007, p. 26. Brants e.a. 2007, p. 108. Van den Berg & Evers 2005, p. 18 Ik zet zo’n nationaliteit één keer tussen aanhalingstekens om duidelijk te maken dat we daar meestal personen mee bedoelen (heel vaak Nederlanders) met een Marokkaanse achtergrond. Dat geldt voor alle verdere aanduidingen van dit type in dit stuk. Van den Berg & Evers 2005, p. 22. 522 HEBBEN PRAKTIJKTESTS TEGEN DISCRIMINATIE EFFECT? aandacht aan te willen schenken, ze vonden het onbelangrijk of het aangifte doen zou te veel tijd kosten.8 Je kunt de omvang van discriminatie ook proberen te achterhalen door de (potentiele) daders te enquêteren. Die zullen daar, als gezegd, weliswaar meestal niet openlijk over praten, maar misschien lukt het wel onder condities van anonimiteit. In het meest recente voorbeeld dat ik kan vinden, onderzoekt men hoe werkgevers denken over de arbeidskansen van hoogopgeleide allochtone werkzoekenden.9 De werkgevers vertellen dat ze echt alleen maar werknemers selecteren op grond van objectieve kwalificaties en de motivatie van de sollicitanten.10 Niets aan de hand dus. Contrasteren we dat weer met een enquête onder de hoogopgeleide sollicitanten die sedertdien door Jungbluth is georganiseerd.11 Van de werkzoekenden (van wie overigens aan de onderzoekers opviel hoe ambitieus zij zich opstellen en hun best doen) zegt een kwart tot de helft dat zij teleurstellende sollicitatie-ervaringen hebben opgedaan. Of dat aan discriminatie heeft gelegen valt niet zo gemakkelijk te bewijzen (misschien presenteren zij zich minder goed of ze beschikken niet over de relevante netwerken van contacten), maar de stelling ‘door mijn etnische achtergrond maak ik minder kans’, wordt door dertig procent van de ondervraagden zonder meer onderschreven.12 Hoe groot is nu de werkelijke omvang van discriminatie bij het zoeken van werk? De uitkomsten zijn verwarrend. De enige uitspraak die men op basis van al dit onderzoek met zekerheid doen kan, is dat de gemeten discriminatiescore afhankelijk is van de gekozen onderzoeksmethode. Dat resultaat is onbevredigend. We willen de prevalentie van het probleem toch echt kennen. Het is mogelijk praktijktests in de levende werkelijkheid te organiseren waarbij de werkgevers bij hun beslissingen om personeel in dienst te nemen worden onderzocht zonder dat ze zich ervan bewust zijn voorwerp van wetenschappelijk onderzoek te vormen.13 Dit middel levert wel een valide maat op. Sollicitanten melden zich paarsgewijs voor werkelijk bestaande vacatures. De leden van het team zijn in alle relevante opzichten gelijk aan elkaar (gemaakt), maar ze verschillen naar etnische afkomst: de een behoort duidelijk tot een etnische minderheidsgroep en de ander is een lid van de autochtone meerderheid. Wanneer de ‘etnische’ sollicitant wordt afgewezen waar de autochtone werkzoekende wordt aangenomen, 8 Van den Berg & Evers 2005, p. 28 en 30. 9 Van Gent e.a. 2006. 10 Zie voor een veel uitgebreider overzicht van al dit onderzoek Andriessen e.a. 2007 en voor dit onderzoeksresultaat p. 55. 11 Jungbluth 2007. 12 Jungbluth 2007, p. 60. 13 Deze methode is onethisch voor zover het in strijd is met het beginsel van informed consent. Omdat het kwaad dat ermee wordt bestreden zoveel groter is dan het nadeel dat de betrapte personeelschef of de werkgever ervan zou kunnen ondervinden, wordt het wel aanvaardbaar geacht. In de Verenigde Staten heeft het nochtans geleid tot een discussie over uitlokking en undercover methoden (zie Newsweek 23 november 1992). En in Zweden is een negatief advies van de wetenschappelijke raad voor ethiek in de wetenschap reden geweest om er lange tijd niet aan te beginnen. In het Verenigd Koninkrijk worden na de uitspraak van het House of Lords in 2001 in de zaak Regina v Loosely situatietests acceptabel in gevallen waarbij de verdenking van discriminatie niet op een andere manier kan worden getoetst. 523 FRANK BOVENKERK levert dat een verdenking op van discriminatie. Eén geval zegt nog niet zoveel, maar wanneer dat in honderden tests steeds opnieuw gebeurt, wordt een patroon zichtbaar. Deze onderzoeksmethode is voor het eerst toegepast in het Verenigd Koninkrijk in 196814 en even later door een Britse onderzoeker in Nederland.15 Daarna is de methode in Nederland gebruikt en nader uitgewerkt door Bovenkerk.16 Deze heeft het reusachtige voordeel dat de uitkomsten ondubbelzinnig zijn. Het levert zoals de titel luidt van een bundel met onderzoeksbijdragen in de Verenigde Staten: clear and convincing evidence.17 Ook de rechter laat zich volgens de Amerikaanse onderzoekers graag door dit bewijs overtuigen. Deze methode van onderzoek is inmiddels ten minste drie maal in Nederland toegepast: eenmaal in de jaren zeventig, eenmaal in de jaren tachtig en eenmaal in de jaren negentig van de vorige eeuw.18 Er wordt op alle drie de meetmomenten een gemiddeld percentage van discriminatie van rond de 30% vastgesteld. Vrouwelijke testpersonen uit etnische minderheden ondervinden minder discriminatie dan mannen. Hogeropgeleide sollicitanten uit minderheidsgroepen ondervinden minder discriminatie dan lager opgeleiden. Marokkaanse testpersonen scoren het slechtst, tegen vrouwelijke sollicitanten van Surinaamse afkomst kon in de laatste test geen discriminatie worden vastgesteld. In het begin van de jaren negentig is door de ambtenaar van het International Labour Office in Genève, Roger Zegers de Beijl, het initiatief genomen om het onderzoeksmodel uit te werken voor alle landen waar de ILO actief optrad om de maatschappelijke positie van geïmmigreerde arbeiders te verbeteren. Bovenkerk schreef in 1992 in opdracht van de ILO een methodologie die internationaal onderzoek mogelijk maakte.19 Intussen is zo’n onderzoek inderdaad op vrijwel identieke wijze uitgevoerd in Nederland (1995), West-Duitsland (1995), Spanje (1996), de Verenigde Staten (1996), Denemarken (1997), België (1998), Zwitserland (2003), Italië (2004) en Zweden (2006) en het vindt op dit moment plaats in Frankrijk.20 Intussen is het testen ook op eigen initiatief uitgevoerd door J. Rich in Australië.21 In alle landen blijkt een aanzienlijke mate van discriminatie. Deze testprocedure is tot nu toe tegen de tand des tijds bestand gebleken, het is een algemeen aanvaarde en gezaghebbende methode van discriminatieonderzoek geworden.22 De methodologie is voor wat discriminatie bij het 14 15 16 17 18 19 20 Daniel 1968. Bagley 1973. Bovenkerk 1978. Fix & Struyk 1993. Bovenkerk 1978; Den Uyl e.a. 1986; Gras e.a. 1996. Bovenkerk 1992. Zie voor alle landenrapporten http://www.ilo.org/public/english/protection/migrant/publ/implist.htm. De leiding van het ILO onderzoek is na het overlijden van Zegers de Beijl thans in handen van P. Taran en A. Gächter. 21 Riach & Rich 2002. 22 Ik moet daarbij wel vermelden dat de Deense onderzoekers een kleine maar in mijn ogen belangrijke verbetering hebben aangebracht. Het manual schrijft voor dat waar paren van testpersonen zelf mondeling aan de poort van het bedrijf gaan solliciteren, de ‘blanke’ en de ‘zwarte’ tester zich om en om als eerste presenteren. De Deense onderzoekers laten de tester uit de minderheidgroep altijd als eerste gaan. Wanneer die wordt afgewezen terwijl tien minuten later de sollicitant uit de meer→ 524 HEBBEN PRAKTIJKTESTS TEGEN DISCRIMINATIE EFFECT? aannemen van personeel betreft tot in de finesses beschreven door Zegers de Beijl23 en speciaal voor Nederland door Gras e.a.24 Op dit punt in mijn beschrijving aangekomen, permitteer ik me een kleine excursie naar het vraagstuk van de internationale vergelijkbaarheid van de onderzoeksresultaten. Bij zo’n internationale onderneming is iedere nationale deelnemer in het debat natuurlijk geïnteresseerd in de plaats van het eigen land in de rangorde van discriminatie. Strikt genomen is die vergelijking niet goed mogelijk. Op pagina 13 van de methodische manual wordt gewaarschuwd dat de gemeten hoogte van discriminatie van verschillende factoren afhankelijk kan zijn die niets te maken hebben met de mate van buitensluiting door werkgevers. Zijn de groepen waartegen discriminatie wordt getest (in de meeste landen zijn dit Marokkanen, maar in Duitsland Turken, Portugezen in Zwitserland, in Zweden ook Pakistani) equivalent in hun minderhedenstatus in de verschillende landen? Verschilt de stand van de arbeidsmarkt in de verschillende landen en op verschillende jaren van testen niet te veel? We mogen verwachten dat discriminatie afneemt wanneer er sprake is van een tekort aan arbeidskrachten. Op welke niveaus van de arbeidsmarkt is de test uitgevoerd en hoe ver wordt deze doorgedreven? In sommige landen wordt alleen gekeken welke sollicitant voor een gesprek wordt uitgenodigd, in andere landen wordt dat gesprek ook werkelijk gevoerd. Zegers de Beijl heeft de verleiding niet kunnen weerstaan en hij stelt na een vergelijking van de resultaten van de eerste vier landen die aan de test deelnamen vast dat de gemeten discriminatie in Nederland het hoogste was en die in Duitsland het laagst. Dit onderzoeksresultaat is door Koopmans aangegrepen om zijn argument kracht bij te zetten dat het Nederlandse minderhedenbeleid de immigranten en hun kinderen op achterstand zet.25 In Duitsland waar de overheid geen minderhedenbeleid voert, worden immigranten minder gediscrimineerd. Böcker en Thränhardt hebben op grond van systematische vergelijking van het beleid terzake in Duitsland en Nederland betoogd dat de cijfers in beide landen om allerlei redenen niet vergelijkbaar zijn.26 Dat geldt zeker ook voor zijn behandeling van de discriminatiecijfers. In Duitsland zijn de experimentele onderzoekers gedwongen geweest om in een belangrijk opzicht van de voorgeschreven onderzoeksprocedure af te wijken. Op het niveau van hooggeschoolden is het in Duitsland kennelijk niet gebruikelijk om personeel per openbare vacature te werven. Werkzoekenden sturen hun cv en diploma’s op naar werkgevers en wachten vervolgens op antwoord. Bij deze zogenaamde Blindbewerbungen is het voor de werkgever die discrimineert gemakkelijk een vriendelijk dankbriefje te schrijven met de mededeling dat de briefschrijver in het archief van arbeidsaanbod is opgenomen. Hij wordt niet daadwerkelijk gedwongen een keuze te maken. Deze factor alleen al zou een deel van het verschil in uitkomsten tussen beide landen kunnen verklaren. 23 24 25 26 derheidsgroep wordt geaccepteerd, heb je een hardere aanwijzing voor discriminatie dan wanneer de volgorde at random is. Helaas maakt dit de internationale vergelijkbaarheid van de uitkomsten weer wat minder. Zegers de Beijl 2000. Gras e.a. 1996. Koopmans 2003, p. 93. Böcker & Thränhardt 2003. 525 FRANK BOVENKERK Waartoe hebben al deze landenonderzoekingen geleid? Ze hebben om te beginnen overal aanleiding gegeven tot een maatschappelijke en politieke discussie over de onaanvaardbaarheid van discriminatiepraktijken. De testen hebben ertoe bijgedragen dat er nieuwe wetgeving is ontworpen om discriminatie te bestrijden, er zijn gedragscodes opgesteld, trainingen georganiseerd voor personeelswerkers en speciale klachtinstellingen in het leven geroepen zoals Anti Discriminatie Bureaus in Nederland. Het is niet zo eenvoudig om definitief vast te stellen in hoeverre dit al dan niet heeft geholpen. Strikt genomen zou men een vergelijking moeten maken tussen landen, regio’s of arbeidsmarktsectoren waarbij het instrumentarium om discriminatie te bestrijden wel en niet is ingevoerd. Dat is praktisch vrijwel niet uitvoerbaar. In Nederland kunnen we echter wel vaststellen dat er van alles is geprobeerd (van een duizend-banen-plan in de jaren zeventig tot pogingen resultaat te boeken door middel van anoniem solliciteren op dit moment), maar de berichten over (blijvend) effect zijn niet gunstig. Speciale maatregelen om de arbeidsparticipatie van immigranten en hun kinderen te verhogen, zoals de wet WBEAA (Wet bevordering evenredige arbeidsmarkt allochtonen) en haar opvolger de Wet Samen (Stimulering arbeidsdeelname minderheden), die op concrete resultaten waren gericht en die discriminatiepraktijken zouden hebben moeten doorbreken, zijn inmiddels al weer afgeschaft. Een van de problemen daarbij is geweest, meent Jonkers, dat deze maatregelen ten onrechte niet zijn verbonden met het probleem van discriminatie, maar zijn ‘verkocht’ als arbeidsmarktbeleid.27 In de gepolariseerde discussie over de multiculturele samenleving vanaf het begin van de eenentwintigste eeuw, vindt de klacht van discriminatie ook minder gehoor. Paul Scheffer (NRC Handelsblad 6 november 2004) schrijft dat Marokkaanse Nederlanders nu eens op moeten houden met hun gezeur over discriminatie op de arbeidsmarkt. Een maand later verklaart Rita Verdonk, minister van o.a. het integratiebeleid, dat de klachten over discriminatie bij werk of het weigeren van stageplaatsen aan immigranten, haar niet overtuigen.Verdonk wordt tegengesproken onder andere met verwijzing naar de praktijktests, maar ze volhardt. Zijn die niet erg lang geleden gehouden? Erg overtuigend klinkt dit niet. Zou discriminatie minder zijn geworden in het opinieklimaat dat op dit ogenblik in Nederland heerst? Journalisten van Vrij Nederland maken een rondgang langs talrijke personen en instanties die dagelijks met sollicitaties van minderheden te maken hebben. H. Ede Botje en S. Donkers winnen met hun reportage de EU journalistenprijs: ‘Er wordt gediscrimineerd. Punt uit’ (VN 7 november 2005). Het commentaar van Verdonk: ‘Afgewezenen moeten niet direct roepen dat het om discriminatie gaat’. De minister geeft niet op. Op 2 oktober 2006 zegt Verdonk tijdens een reünistenbijeenkomst aan de Nijmeegse Radboud Universiteit dat ze ‘nog moet zien of discriminatie werkelijk bestaat’. Minister van Economische Zaken Joop Wijn (dit alles speelt tijdens het tweede en derde kabinet Balkenende) komt op 12 november met het resultaat van een onderzoek onder werkgevers waaruit zou blijken dat die niet discrimineren.28 Hij zegt: ‘We hebben elkaar de afgelopen jaren te veel nagepraat over de mogelijke discriminatie door werkgevers (…) Als allochtone jonge27 Jonkers 2002. 28 De onderzoekers zeggen overigens zelf dat die conclusie niet uit hun onderzoek kan worden getrokken. Zie Jaspers & Lubbers 2007. 526 HEBBEN PRAKTIJKTESTS TEGEN DISCRIMINATIE EFFECT? ren hun best doen op school, dan zullen ze net zoveel kansen hebben als autochtonen’ (De Volkskrant 2 november 2006). M. Rutte sluit zich daar tijdens een televisieoptreden op 4 november bij aan. Ik voel me uitgedaagd. Moeten we niet opnieuw een test organiseren? Ik twijfel: wat zouden we daar wetenschappelijk mee winnen? Het resultaat is voorspelbaar en het gezelschap van discriminatie-ontkenners maakt niet de indruk erg gevoelig te zijn voor uitkomsten van (dit type) onderzoek. Maar misschien is deze conclusie te haastig. In 2003 heeft Köbben zich in een bundel over ‘verheffende en minder verheffende aspecten van het wetenschapsbedrijf’ afgevraagd waarom bij die praktijktests niet gewoon de namen van de discriminerende instanties worden genoemd.29 Dat doen de makers van de Michelin-gids toch ook wanneer zij als onopvallende klanten beoordelen wat de kwaliteit van het restaurant is? Ik vond altijd dat het bij wetenschappelijk onderzoek zou moeten gaan om het zoeken naar algemene regelmatigheden en zonder man en paard te noemen. Maar Köbben heeft gelijk: zoveel ‘minder verheffend’ is het wetenschappelijk niet om ook zonder informed consent de naam van degenen te noemen die zich aan discriminatie heeft schuldig gemaakt. Sterker nog: dat hebben we in het verleden zelf al een keer gedaan en met verbazingwekkende resultaten. In 1986 gingen Den Uyl e.a. in opdracht van het Landelijk Buro Racismebestrijding (dat toentertijd een hoop activistischer optrad dan tegenwoordig) erop uit om vast te stellen of ook uitzendbureaus discrimineerden op ‘ras’ en etnische afkomst. Dit bleek de algemene praktijk te zijn. De volgende stap in het onderzoek (is dat ethisch nog verantwoord?) bestond eruit dat één van de onderzoekers dezelfde uitzendbureaus opbelde waarbij hij zich voordeed als werkgever die om een medewerker verlegen zat. Aan het einde van het gesprek met de intercedent zei hij: ‘Ik wil wel iemand die representatief overkomt. En eh… ik heb eigenlijk liever ook geen buitenlander, ook geen kleurling. Als U begrijpt wat ik bedoel’.30 De intercedenten hadden er geen problemen mee en traden over onze discriminerende eisen nooit in discussie. De gesprekken werden op de band opgenomen en zouden bij eventueel ongeloof als bewijsmateriaal kunnen dienen. Over het onderzoeksrapport belegde het LBR een persconferentie en nodigde daarvoor behalve vertegenwoordigers van de uitzendbranche (ABU) ook de televisie uit. De vertegenwoordigers van de uitzendbureaus waren in eerste instantie woedend en dat is goed te begrijpen. Maar aan het rapport was een constructieve lijst aanbevelingen toegevoegd. Wanneer de branche zelf vond dat discriminatie niet te pas kwam en dat zei ze, kon zij toch een gedragscode opstellen? Die gedragscode kwam er en het LBR hielp bij het opstellen ervan. Er was van te voren overeengekomen dat er over een jaar weer opnieuw zou worden getest. Dat tweede onderzoek is er inderdaad een paar jaar later in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en met medewerking van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen gekomen en het bleek waarempel te hebben geholpen; de code werkte, discriminerende aanvragen werden niet gehonoreerd.31 29 Köbben 2003, p.45. 30 Den Uyl e.a. 1986, p. 23. 31 Meloen 1991. 527 FRANK BOVENKERK Zou een dergelijk resultaat zich laten herhalen? In andere landen, met name in de Verenigde Staten en in het Verenigd Koninkrijk is het inmiddels heel gewoon om op deze manier bewijs van discriminatie te verzamelen voor de rechter. De arbeidsmarkteconomen M. Bendick en zijn vrouw E. Egan runnen een klein bureau in Washington D.C. van waaruit ze op routinematige basis arbeidsmarktdiscriminatie onderzoeken met behulp van dergelijke testen. Een wet over gelijke kansen die reeds dateert van 1965 maakt het mogelijk om met behulp van een testuitslag een rechtszaak te beginnen. Ze werken voor individuele slachtoffers van discriminatie of voor groepen mensen die direct of indirect bij het solliciteren zijn afgewezen. Het Amerikaanse rechtssysteem zit anders in elkaar dan het onze. De rechter kan daar eisen dat de dader schadevergoeding (putative damages) betaalt aan de slachtoffers en dat kan oplopen tot zeer hoge bedragen. Bendick laat overtuigend zien dat bedrijven in de loop van de afgelopen veertig jaar hun personeelsbeleid ingrijpend hebben bijgesteld en ervoor zorgen dat hun personeelsbestand niet eenzijdig uit blanke Amerikanen bestaat.32 In het Verenigd Koninkrijk worden situatietests ook in verschillende situaties (bij het verhuren van huizen en bij het aannemen van personeel) gebruikt.33 De Race Relations Act van 1976 verleent aan gediscrimineerden de mogelijkheid om hun zaak voor de burgerlijke rechter te ondersteunen met tests. De Commission for Racial Equality heeft in datzelfde jaar de zelfstandige bevoegdheid toegewezen gekregen om rasdiscriminatie te onderzoeken met behulp van praktijktesten. Het is de moeite waard om uit te zoeken of het in Engeland werkt. Zover ik weet zijn dergelijke praktijktesten in Nederland ook al eens gebruikt, maar dan om vast te stellen of horeca-ondernemers discrimineren bij hun toegangsbeleid. In Utrecht heeft vorig jaar de politie zo’n test uitgevoerd en is enorm geschrokken. Hier moet het mogelijk zijn bestuursrechtelijk op te treden tegen bedrijven die geen leden van etnische minderheden toelaten. Zo’n zaak is ook al eens aan de strafrechter voorgelegd in 2003. Het ging toen om een praktijktest in Tilburg die was georganiseerd binnen het kader van een convenant met het Anti Discriminatie Bureau: werden de beleidsafspraken correct nageleefd?34 Van de vier aangeklaagde portiers werd er één veroordeeld. De drie vrijspraken waren het gevolg van een fout in de test. Bij de testparen moet er steeds één tot een etnische minderheid behoren en de ander moet ondubbelzinnig autochtoon Nederlands en blank zijn. Dat was hier misgegaan. Men heeft het testen nog niet onder de knie. Ik wil ervoor pleiten zo’n test, maar dan foutloos uitgevoerd natuurlijk, ook eens te proberen op de arbeidsmarkt en met de vooropgezette bedoeling het resultaat aan de rechter voor te leggen. Nu doen mensen die zich gediscrimineerd voelen, nog geen aangifte, maar misschien is dat anders wanneer zij merken dat hun ervaringen serieus worden genomen. Op die manier hebben situatietests hopelijk effect. 32 Bendick 2007. 33 Steward 2004. 34 Brants e.a. 2007, p. 79. 528 HEBBEN PRAKTIJKTESTS TEGEN DISCRIMINATIE EFFECT? Literatuur Andriessen, I. e.a. (2007) Discriminatiemonitor niet-westerse allochtonen op de arbeidsmarkt 2007, Den Haag/Rotterdam: Sociaal en Cultureel Planbureau/Art. 1. Bagley, C. (1973) The Dutch Plural Society. A comparative study in race relations, Londen etc.: Oxford University Press. Bendick Jr., M. (2007) Situation Testing for Employment Discrimination in the United States of America, zie www.bendickegan.com. Berg, H. van den & J. Evers (2006) ‘Discriminatie-ervaringen 2005’, in: I. Boog e.a. (red.), Monitor Rassendiscriminatie 2005, Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie e.a., Rotterdam: Argus. Böcker, A. & D. Thränhardt (2003) ‘Is het Duitse integratiebeleid succesvoller, en zo ja, waarom?’, Migrantenstudies 19 (1), p. 33-44. Bovenkerk, F. (red.) (1978) Omdat zij anders zijn. Patronen van rasdiscriminatie in Nederland, Meppel: Boom. Bovenkerk, F. (1992) Testing Discrimination in Natural Experiments. A Manual for international comparative research on discrimination on the grounds of ‘race’ and ethnic origin, Geneva: International Labour Office. Brants, C. e.a. (2007) Strafbare discriminatie, Pompe Reeks, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers. Daniel, W.W. (1968) Racial Discrimination in England, Harmondsworth: Penguin. Davidović, M. & P. Rodrigues (2007) Monitor Racisme & Extremisme; Opsporing en vervolging in 2006, Amsterdam: Amsterdam University Press. Fix, M. & R. J. Struyk (1993) Clear and convincing evidence. Measurement of doscrimination in America, Washington: The Urban Institute Press. Gent, M.J. van e.a. (2006) Hogeropgeleide allochtonen op weg naar werk: successen en belemmering, Den Haag: Raad voor Werk en Inkomen. Gras, M. e.a. (1996) Een schijn van kans. Twee empirische onderzoekingen naar discriminatie op grond van handicap en etnische afkomst, Arnhem: Gouda Quint. Groenendijk, C.A. (1986) Heeft wetgeving tegen discriminatie effect?, Zwolle: Tjeenk Willink. Jaspers, E. & M. Lubbers (2007) ‘Reacties op het nieuws: discriminatie op de arbeidsmarkt’, Migrantenstudies 23 (1), p. 51-58. Jonkers, P. (2002) ‘De WBEAA: anti-discriminatiewetgeving of arbeidsmarktbeleid’, Migrantenstudies 18 (1), p. 19-36. Jungbluth, P. (2007) Onverzilverd talent. Hoogopgeleide allochtonen op zoek naar werk, Utrecht: Forum. Köbben, A.J.F. (2003) Het gevecht met de engel. Over verheffende en minder verheffende aspecten van het wetenschapsbedrijf, Amsterdam: Mets & Schilt. Koopmans, R. (2003) ‘Het Nederlandse integratiebeleid in internationaal vergelijkend perspectief: Etnische segregatie onder de multiculturele oppervlakte’, in: H. Pellikaan & M. Trappenburg (red.), Politiek in de multiculturele samenleving, Amsterdam, Boom, p. 64-100. Meloen, J.S. (1991) ‘Makkelijker gezegd…’Een onderzoek naar de werking van een gedragscode voor uitzendbureaus ter voorkoming van discriminatie, ’s-Gravenhage: Vuga. Riach, P.A. & J. Rich (2002) ‘Field experiments of discrimination in the market place’, The Economic Journal, 112, p. 480-518. 529 FRANK BOVENKERK Steward, E. (2004) Testing as a method of analysing ethnic discrimination in the UK, paper voor de Swedish Integration Board, 14-15 oktober. Uyl, R. den e.a. (1986) Mag het ook een buitenlander wezen? Discriminatie bij uitzendbureaus, Utrecht: Landelijk Buro Racismebestrijding. Zegers de Beijl, R. (2000) Documenting discrimination against migrant workers in the labour market. A comparative study of four European countries, Genève: International Labour Office. 530 Rechtssociologie en academische vorming van juristen F. Bruinsma* ‘Zeker in combinatie met de invoering van het studiehuis in het voorbereidend wetenschappelijk onderwijs kan de verklaring van Bologna een krachtige impuls zijn voor een academische ‘undergraduate’ studie in het recht als een maatschappelijk, geesteswetenschappelijk en cultuurhistorisch verschijnsel. (...) Daarop kan een ‘master’-fase volgen met een meester-titel aan het eind.’ Dat schreef ik in 2000. In 2002 heb ik de bachelorstudie rechten aan de Universiteit Utrecht – maar dat kan hier gegeneraliseerd worden tot alle zusterfaculteiten – gewogen en te licht bevonden: ‘De inhoudelijke vernieuwing is uitgebleven door de loden last van het civiel effect. Bovendien frustreert de verheerlijking van de praktijk, die een rechtenfaculteit eigen is, elke poging om de rechtenstudie op een academisch niveau te tillen.’ Ik bepleitte een Utrecht Law School, waarvoor de op basis van de studieresultaten in het eerste semester 25 procent beste eerstejaarstudenten zouden worden uitgenodigd. In september 2005 ging het Utrecht Law College Rechtspraktijk van start, waarvoor vooral ijverige gymnasiastes belangstelling blijken te hebben.1 Het ULC is het enige door het ministerie van Onderwijs erkende rechtswetenschappelijke honours programma in Nederland (zie website law.uu.nl). In mei vorig jaar vergeleek ik mijn ervaringen aan het University College Utrecht (UCU) waar ik met tussenpozen de inleidende cursus Law, Society and Justice verzorg, met mijn ervaringen met en van deze ULC-studenten. Dat was op intranet, maar ik kom daar nu mee naar buiten: Deze column beoogt het ULC de kwalificatie ‘honours college’ af te pakken en spruit voort uit verontwaardiging dat ULC-studenten voor nog niet de helft van de intellectuele inspanning hetzelfde aantal van 7,5 ECTS-studiepunten krijgen als UCU-studenten. Academische vorming gaat niet vanzelf en vergt intensief onderwijs. Omdat het aantal contacturen per week bij ULC-studenten even gering is als bij de reguliere rechtenstudenten is het ULC ontaard in een deeltijdopleiding. Ik citeerde daarbij één van mijn ULC-studenten die over haar leerervaring aan het ULC schreef: ‘Met acht uur onderwijs in de week kun je ook niet verwachten dat een student een wetenschappelijke instelling ontwikkelt’. ULC-studenten onderscheiden zich van reguliere studenten door de (morele verplichting van de) organisatie van extracurriculaire activiteiten. Ze laten bijvoorbeeld prof. mr. Wilco J. Oostwouder, hoogle* 1 Hoogleraar rechtssociologie aan de Universiteit Utrecht. ‘Ambitieus, vrouw, en van het gymnasium: rechtenfaculteit Utrecht selecteert voor topopleiding’, aldus NRH/H van 23 en 24 juli 2005. Een vergelijkbare ervaring heeft Gerda Croiset, hoogleraar medische onderwijskunde aan het UMC Utrecht, die zich afvraagt of de emancipatie niet te ver is doorgeschoten. Terwijl zeven van de tien studenten geneeskunde vrouw zijn is de oververtegenwoordiging van vrouwen bij SUMMA (Selective Utrecht Medical Master) nog veel schrijnender (NRC/H 25/04/2007). 531 F. BRUINSMA raar Bedrijfsfinancieel recht, een praatje houden over de overname van ABN/AMRO. Daarbij blijft de invalshoek op scheidend bestuursvoorzitter Rijkman Groenink als een ‘white collar’ bankovervaller (zonder geweld te gebruiken met 30 miljoen euro thuis komen) onbesproken. Het ULC/Rechtspraktijk is een kweekvijver voor de commerciële advocatuur waaruit via masterclasses Rechtspraktijk2 de Law Firm School in oprichting straks gaat vissen. Ik citeer uit het persbericht van 19 november 2007: ‘Rainmakers United: 14 internationaal opererende advocatenkantoren hebben het initiatief genomen tot het opzetten van een internationale juridische beroepsopleiding voor beginnende advocaten in Nederland.’ Voorzitter is prof. mr. Steven Schuit, bijzonder hoogleraar Internationaal Commercieel en Financieel Recht aan de UU, maar vooral partner bij Allen & Overy. De alma maters van Utrecht en Nijmegen verlenen handen spandiensten. Met deze inleiding hoop ik de toon te hebben gezet. Het studiehuis in het voorbereidend wetenschappelijk onderwijs is inmiddels op voorstel van de commissieDijsselbloem door het parlement failliet verklaard en met een doorstroommaster kun je zonder noemenswaardige intellectuele bagage net als vóór het BaMa-stelsel in een togatraject terecht komen met het civiel effect als brevet van academisch onvermogen aan het eind. Dat is de basisgarantie voor de ‘losers’; de commerciële advocatuur krijgt de gelegenheid de meest ijverige en gewillige studenten voor zichzelf te selecteren. Dit gezegd zijnde kom ik toe aan het onderwerp van mijn bijdrage: wat is en hoe gaat academische vorming eigenlijk? En: wat kan rechtssociologie betekenen in de intellectuele ontwikkeling van juristen? Casus horribilis: werkgroepcolleges aan de Radboud Universiteit De Volkskrant van 15 december 2007 bericht over de verhoging van het aantal contacturen voor eerstejaars in de alfa- en gammafaculteiten, waaronder de faculteit rechtsgeleerdheid, van de Radboud Universiteit. Het bericht wordt gedomineerd door een foto met als onderschrift: ‘Contactuur aan de Radboud Universiteit in Nijmegen: werkgroepcollege bestuursrecht’. Hierop zien we de docent met zijn rug naar de klas iets op het bord schrijven. In een klassikale opstelling van drie rijen zien we de helft van de klas, met acht studentes en drie studenten, aantekeningen maken. De Kluwer College Bundel deel II: Publiekrecht ligt opengeslagen op de tafel van de docent en op sommige tafels van de studenten. De begeleidende tekst roept eveneens gemengde gevoelens op: het aantal contacturen voor eerstejaars mag dan wel structureel verhoogd zijn van 13 tot 17,5 per week, het aantal behaalde studiepunten steeg slechts van 46,7 naar 48. Had de Radboud Universiteit de vijf miljoen euro die nu gestoken is in huiswerkklasjes – want daar komt een werkgroepcollege op neer – niet beter kunnen besteden aan een Liberal Arts Radboud College? Ja, zeg ik zonder voorbehoud op basis van mijn jarenlange en gevarieerde onderwijspraktijk alsmede de reflectie daarop.3 Met werkgroep2 3 ‘Deze masterclasses bieden ambitieuze studenten die (bijna) klaar zijn met hun masteropleiding een uitgelezen kans om op bijzondere wijze kennis te maken met het beroep van advocaat’, zie website. Bronnen van deze zelfreflectie zijn: de regelmatige stroom van cursusevaluaties van rechtenstudenten, regulier en aan het ULC, alsmede van UCU-studenten van de cursus Law, Society and Justice; → 532 RECHTSSOCIOLOGIE EN ACADEMISCHE VORMING VAN JURISTEN colleges in monodisciplinaire faculteiten begaat de Radboud Universiteit drie kapitale vergissingen: (1) in plaats van de twee onderwijsvormen – college en werkgroep – uit elkaar te houden en de sterke punten van elk ervan te maximaliseren worden ze samengetrokken tot een extra contactuur waarin de docent het meeste aan het woord is; (2) vakken waarvan het merendeel van de studiepunten na afloop van de cursus in een tentamen moet worden behaald leveren door het basale niveau van intellectuele activiteit, namelijk memoriseren en reproduceren, nauwelijks een bijdrage aan academische vorming; (3) in werkgroepen leren studenten vooral van elkaar en ze leren het meeste van elkaar als ze van elkaar verschillen. Er is een Chinees spreekwoord dat luidt: ‘Tell me and I’ll forget, show me and I might remember, involve me and I’ll understand.’ Vorig jaar mei stelde de Onderwijsinspectie vast dat 36 procent van de opleidingen van het hoger onderwijs minder dan 10 contacturen per week heeft. Dat is het geval met de opleidingen in de rechtenfaculteit Utrecht, inclusief het ULC. Verhoging van het aantal contacturen leidt tot meer betrokkenheid bij de opleiding maar daarop scoorde het kleinschalige Nijmegen al het hoogst.4 Dankzij een vaste werkgroepindeling en een actieve studentenvereniging is het ULC hier ook succesvol. Dit zegt echter niets over de aard van de contacturen zoals het scholierenprotest over de norm van 1040 lesuren per jaar van eind november duidelijk maakte. In navolging van Sywiert van Lienen, voorzitter van het Landelijk Aktie Komitee Scholieren (LAKS) die van ‘ophokken’ sprak, zou ik de werkgroepcolleges van de Radboud Universiteit willen bestempelen als samenscholingen van scharrelkippen, die vrij in en uit kunnen lopen. De Onderwijsinspectie registreerde ook dat een derde van de studenten zich niet uitgedaagd voelt. Met instemming citeer ik minister Plasterk: ‘Dat kan op de basisschool, maar niet in het hoger onderwijs’. Wanneer leren we onze studenten nadenken? Raker geformuleerd: hoe kunnen we onze studenten dwingen na te denken op de hogere niveaus van intellectuele ontwikkeling in een context van een zesjescultuur?5 En: waaruit bestaat de intellectuele uitdaging van een 4 5 een workshop ‘Intellectual Development of College Students’ onder begeleiding van Christel Lutz op 18 april 2007 waarin ik kennis nam van het schema van Perry betreffende intellectuele ontwikkeling (zie ook Kloss 1994). Aan Biggs (1999) ontleen ik de notie dat onderwijs op universitair niveau bestaat uit het regisseren van academische vorming: ‘Good teaching is getting most students to use the higher cognitive level processes that the more academic students use spontaneously’ (p. 4). Academische vorming is een taak van de universiteit, intellectuele ontwikkeling van studenten is het beoogde resultaat. ‘Welkom op de website van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Opleiding Nederlands Recht opnieuw nummer 1 in Elsevier: een 7,6 als rapportcijfer. De faculteit krijgt vooral goede cijfers voor het onderwijs (7,6), de docenten (7,9), de faciliteiten (8,0) en de toetsing (7,7).’ De opleiding Nederlands Recht van de UU bungelt in het studentenonderzoek samen met de UvA aan de onderkant (rapportcijfer: 6,9). Twee op de drie Nederlandse studenten doen geen moeite om hogere cijfers te halen dan nodig is voor hun tentamens. Uit een vergelijking tussen tien Europese landen blijkt dat ze het vaakst tevreden zijn met een zesje. Ze besteden ook relatief weinig tijd aan hun studie. Met 33 uur per week laten ze alleen de Britten (32 uur) achter zich. (Onderzoek van het Researchcentrum voor Onderwijs en Arbeidsmarkt van de Universiteit Maastricht, zie de Volkskrant van 28/06/07). Het percentage zesjes van in totaal ongeveer 100.000 voldoendes aan de Radboud Universiteit is van 45% in 1984 gedaald naar 33% procent sinds 2000, onder vrouwen sterker dan onder mannen. Bij rechten is het echter nog steeds de helft. (Onderzoek van Welters, zie de Volkskrant van 31/10/2007). 533 F. BRUINSMA rechtenstudie die zich beweegt tussen geldend recht en rechtspraktijk? De hoofdvakken ontlenen hun legitimatie aan het civiel effect en weten een eventuele academische belangstelling voor het recht naar de metajuridische vakken af te leiden. In het machtsbolwerk van praktijkjuristen dat een rechtenfaculteit is, bestaat niettemin ruimte voor rechtssociologie in de vorm van maatschappijleer voor juristen. Rechtssociologie kan voor de broodnodige relativering van het recht zorgen. Maar dat is wel vechten tegen de bierkaai. Of in de woorden van Duncan Kennedy, nota bene in de context van de veel competitievere Amerikaanse samenleving: Law schools are intensely political places, in spite of the fact that the modern law school seems intellectually unpretentious, barren of theoretical ambition or practical vision of what social life might be. The trade-school mentality, the endless attention to trees at the expense of forests, the alternating grimness and chumminess of focus on the limited task at hand – all these are only part of what is going on. The other part is ideological training for willing service in the hierarchies of the corporate welfare state (Kennedy 1982, p. 591). Verdubbeling van het aantal contacturen – van de huidige acht in de rechtenfaculteit Utrecht naar de huidige 16 in het UCU en 17,5 voor de eerstejaars aan de Radboud Universiteit – is met andere woorden een noodzakelijke maar niet voldoende voorwaarde voor academische vorming. Nu er bovendien met recht en reden getwijfeld kan worden aan het academische gehalte van rechtsgeleerdheid (Stolker 2003), wordt de zesjescultuur onder studenten weerspiegeld in een zesjescultuur onder docenten: als er al eer te behalen valt aan het doceren in een rechtenfaculteit, dan zeker niet in de bachelorfase. Rechtssociologie in een rechtenfaculteit: maatschappijleer voor juristen Theoretische noties zoals externe en interne, normatieve en empirische perspectieven op recht, ‘order without law’, rechtspluralisme, sociale normen tegenover rechtsregels, vormen van legitimiteit, manifeste en latente functies van wetgeving, ‘law in books vs. law in action’, ‘Repeat Players & One Shotters’, ‘bargaining in the shadow of the law’ en ‘ADR’, kunnen heel goed geïntroduceerd worden in hoorcolleges, als we er maar voor zorgen dat in de werkgroepen de studenten het hogere stadium van intellectuele ontwikkeling bereiken, namelijk herkennen, verbindingen leggen en toepassen. Dat kan het beste, zo is mijn ervaring, aan de hand van concrete onderzoeksverslagen; het is immers de empirische methodologie die typisch is voor de rechtssociologie.6 In Perry’s schema van intellectuele ontwikkeling bevinden de studenten zich in het eerste stadium, namelijk van dualisme: alle vragen hebben een eenduidig antwoord dat de docent als een autoriteit op zijn vakgebied kent. Dit type student waardeert hoorcolleges en werkgroepen die op het tentamen voorbereiden, maar in een academische opleiding mag daar niet aan worden toegegeven. Hoorcolleges aan een universiteit dienen op 6 Aan het eind van elke cursus rechtssociologie vragen we de studenten onder meer naar hun waardering voor het onderwijsmateriaal. De meest gewaardeerde artikelen in 2006 en 2007 waren Schwartz (1954), West (2003) en Doornbos (2004). 534 RECHTSSOCIOLOGIE EN ACADEMISCHE VORMING VAN JURISTEN Perry’s hoogste niveau plaats te vinden: niet meer in de veilige haven van absolute waarheden en sluitende onderscheidingen maar navigeren op volle zee op zoek naar interpretaties en verklaringen die passen bij de aard van de academische expeditie. Het externe en empirische perspectief op recht maakt rechtssociologie uniek in een omgeving van recht op papier en juridische retoriek. In Utrecht is de collegestof tentamenstof, maar tot ongenoegen van tentamengerichte studenten worden de vooraf te bestuderen hoofdstukken uit Schwitters e.a. (2008) niet expliciet behandeld. Voor kennisoverdracht zijn hoorcolleges namelijk ongeschikt. ‘Consciously, we teach what we know; unconsciously, we teach who we are.’ Indachtig deze uitspraak van de onderwijskundige Hamachek personifiëren hoorcolleges het perspectief van het vak. Na maximaal een uur persoonsgebonden infotainment op academisch niveau staat in Utrecht een documentaire op het programma, de voortzetting van de confrontatie met het juristenperspectief op recht en maatschappij met een ander professioneel gemaakt middel.7 Het juristenperspectief op recht en maatschappij berust op de misvatting dat recht en maatschappij twee verschillende dingen zijn en dat de maatschappij een vormloze massa is die door het recht in goede banen wordt geleid. Inleidingen in de rechtssociologie die in de titel iets met recht en maatschappij doen, stijven rechtenstudenten in deze misvatting.8 Order without Law (1994) van Ellickson is een betere aankondiging van de rechtssociologie: ‘(T)he phrase ‘law and order’ (…) implies that governments monopolize the control of misconduct. This notion is false – so utterly false that it warrants the implicit attack it receives in the title of this book.’ (p.4). Eén van de voornaamste bevindingen van de rechtssociologie is dat de keuze tussen normenstelsels uit verschillende bron niet door de wetgever of de rechter wordt gemaakt9 maar in de maatschappij door mensen van vlees en bloed. Voor de ULC-studenten van 2007 had ik extra literatuur voorgeschreven, te weten Abram de Swaan, De mensenmaatschappij. Een inleiding. Hierin figureert het recht als een van de vijf oriëntaties onder het kopje: ‘wat mensen geloven, weten en bedenken’. Ik had er de volgende opdracht bij bedacht: Schrijf een essay over de vraag: Hoe belangrijk is recht nou helemaal? Recht is volgens Ellickson het sluitstuk van sociale controle na vier andere controlesystemen. De betekenis van recht zit vooral tussen de oren: het is een belangrijk orientatiemiddel. Denk maar aan verkeersregels. De probleemstelling van het essay is de verhouding tussen recht en de andere oriëntaties in en op de wereld die De Swaan onderscheidt, t.w. taal, religie, wetenschap en kunst. Anders dan De Swaan, die de verschillende oriëntaties zonder commentaar naast elkaar zet, wordt van jou verwacht dat je het recht op de overige oriëntaties betrekt. Enkele vragen die beogen je 7 8 9 Mijn top 3 bestaat uit een documentaire over de Amish, die zielsgelukkige leeftijdsgenoten in een benauwende gemeenschap laat zien, over de bouwfraude waarin de klokkenluider Ad Bos aan het kortste eind trekt, en over de letselschadepraktijk waarin advocaat Gijs Verkruisen die in een eerder en moreel beter leven nog eens cum laude in de rechtssociologie is gepromoveerd, de kwaaie pier is. ‘Eine unkritische Nebeneinandersetzung’, zo diskwalificeerde de Duitse redactie van Kritische Justiz de tijdschrifttitel Recht en Kritiek ooit eens. Zoals art. 3 van de wet Algemene Bepalingen (oud) wilde doen geloven: ‘Gewoonte geeft geen recht dan wanneer de wet daarnaar verwijst’. 535 F. BRUINSMA een zetje in de goede richting te geven: Wat is recht meer dan taal?, Is religie – een ‘1st party controller’ bij uitstek – niet belangrijker dan recht?, Kan toegepaste wetenschap – van ICT tot de sociale wetenschappen – het arationele recht vervangen?, Recht en orde, kunst en wanorde? PS Een essay is een persoonlijk getinte beschouwing die voor een breed publiek bestemd is. Hier konden de op motivatie, ambitie en schoolresultaten geselecteerde ULC-studenten geen brood van bakken. Taal is onmisbaar voor het recht, er is vrijheid van godsdienst, wetenschap vermag veel maar kan het recht natuurlijk niet vervangen en kunst is een voor het recht irrelevante oriëntatie – dat was het wel zo’n beetje. Waarom gaat iemand rechten studeren en niet economie of iets heel anders zoals sociologie? Er is vermoedelijk sprake van overeenstemming tussen het eigen, nog ongearticuleerde mens- en maatschappijbeeld van de aspirant student en de axioma’s van de gekozen studie. De studies economie en rechten – en dus hun studenten – hebben een individualistische en reformistische inslag.10 Sociologische verbeeldingskracht, dit is het vermogen om particuliere problemen in een bredere context te plaatsen (Wright Mills 1970), wordt in de kiem gesmoord. Dat maakt studenten in deze faculteiten relatief immuun voor relativerende en kritische kanttekeningen over de autonomie van het individu en de maakbaarheid van de samenleving. De Swaan heeft het gelijk van de sociologie en de wereld als hij maatschappelijke ontwikkelingen de uitkomst van een blind proces noemt: ‘Ontwikkelingen binnen een samenleving zijn dus overwegend het resultaat van menselijke handelingen die berusten op verwachtingen over de handelingen van anderen en het uiteindelijk resultaat is vaak door niemand verwacht of bedoeld’ (p.40). Praktijkjuristen en rechtenstudenten doen niets met deze wijsheid omdat ze er niets mee kunnen. Voor de ULC studenten van 2008 is De Swaan daarom vervangen door een sterker antidotum, t.w. Mertz’ The Language of Law School. Learning to ‘Think like a Lawyer’. Misschien kan een antropologe die zelf op latere leeftijd rechten is gaan studeren duidelijk maken dat je van een rechtenstudie vooral raar gaat praten en ongemerkt het vals bewustzijn van juristen overneemt.11 10 Ik heb daarvoor drie aanwijzingen. (1) ‘Opvallend is de oververtegenwoordiging (onder rechtenstudenten aan de UU) in de typen III (de individualist) en IV (de reformist), in vergelijking met alle andere bevolkingscategorieën, en de ondervertegenwoordiging in type VI (de scepticus), in vergelijking met leeftijdgenoten’ (Bruinsma 2002, p. 160). (2) ‘(D)e gemiddelde houdingen tegenover de strafdoelen onder de twee groepen rechtenstudenten (de zich nog niet specialiserende studenten en de strafrechtstudenten) bevinden zich tussen die van de rechters en het algemene publiek in, waarbij de houding van de strafrechtstudenten het meest lijkt op die van de rechters’ (De Keijser e.a.). (3) ‘Zou het zo zijn dat het studeren van sociologie het prosociale gedrag bevordert? Voorzover ik weet is dat nog nooit onderzocht. Wel ken ik een onderzoek dat erop wijst dat de studie economie mensen cynischer en zelfzuchtiger maakt.’ Het onderzoek waar Henk de Vos in zijn column (‘Moet sociologie iets met je doen?’, in Facta (november 2004, jrg. 12, no. 7) op doelt is Frank e.a. (1993). De Vos verwacht dat sociologiestudenten waarschijnlijk niet prosocialer zijn maar zich meer bewust zijn dat de maatschappij niet maakbaar is ‘in die zin dat er ook altijd uitkomt wat je tevoren bedoeld had. Maar ook de onvoorziene gevolgen zijn gevolgen van je ingrepen, dus gemaakt.’ 11 Het vals bewustzijn van juristen bestaat uit een ongereflecteerde nevenstelling van recht en maatschappij, een blinde vlek voor onverwachte en ongewenste neveneffecten van recht, een schrome→ 536 RECHTSSOCIOLOGIE EN ACADEMISCHE VORMING VAN JURISTEN Werkgroepen rechtssociologie, academische vorming en culturele diversiteit In Utrecht is rechtssociologie een van de vier optioneel verplichte reflectievakken in de rechtenstudie.12 Reflecteren staat samen met theoretiseren en genereren van nieuwe inzichten op de hoogste sporten van Biggs’ ladder, met andere woorden niet academisch ingestelde studenten komen daartoe niet uit zichzelf. Hoe kunnen we studenten bevrijden uit hun dualistische manier van denken?, zo formuleert Kloss de opdracht voor universitair werkgroeponderwijs. De student moet leren niet blind te varen op in de veilige haven geleerde onderscheidingen en wijsheden ‘ex cathedra’. Dat kan door te oefenen op het tweede niveau van Biggs (herkennen, toepassen en met elkaar in verband brengen) en van Perry (veelvuldigheid in plaats van dualisme en relativisme in context: wetenschappelijke disciplines verschillen van elkaar in redeneermethoden en oplossingen zijn contextgebonden).13 De beste waarborg tegen postmodern cynisme (alle waarheden zijn relatief en subjectief) zijn de medestudenten. ‘(F)ree guided discussion – with the students talking 80-90 per cent of the time – nurtures growth because it diminishes the instructor’s authoritative role and increases reliance on peers’ perspectives and contributions to creating knowledge’ (Kloss). De werkgroepen rechtssociologie in Utrecht houden hier het midden tussen de werkgroepcolleges bestuursrecht in Nijmegen en het UCU-onderwijs. In de werkgroepen rechtssociologie maken rechtenstudenten door ‘close reading’ van empirisch onderzoek grondig kennis met sociaalwetenschappelijk redeneren. Maar het onderwijs is in het Nederlands en bijna alle studenten zijn rechtenstudenten met het Nederlandse recht als onderwerp van studie. In zo’n monoculturele context is het risico van dualistisch denken – een tweedeling tussen ‘law in books’ van de hoofdvakken, tevens nuttige praktijkkennis, en beschouwingen van de rechtssociologie over ‘law in action’ – levensgroot aanwezig. Aan het UCU kan door de aanwezigheid van buitenlanders het Nederlandse recht niet meer zijn dan illustratiemateriaal. Twee voorbeelden van hoe studenten in de multiculturele context van het UCU elkaar academisch vormen. Zowel in de cursus rechtssociologie aan de rechtenfaculteit als in Law, Society and Justice was jury- en andere lekenrechtspraak onderwerp van debat.14 Terwijl in de werkgroepen rechtssociologie lijke overschatting van individuele autonomie en een heilig geloof in de wet van Murphy: ‘If anything can go wrong, it will’. 12 Optioneel verplicht wil zeggen dat de student voor een bachelor-graad in recht een van de vier vakken – naast rechtssociologie rechtsgeschiedenis, rechtsfilosofie of rechtstheorie – dient te kiezen en met succes af te ronden. Rechtssociologie trekt jaarlijks zo’n 200 studenten, de uitkomst van een blind proces van studentenmares en zichzelf waarmakende en zichzelf ontkennende verwachtingen van docenten over jaarlijkse bijstellingen. 13 Law, Society and Justice integreert het interne normatieve perspectief van de jurist met het externe normatieve perspectief van de rechtsfilosoof en het externe empirische perspectief van de rechtssocioloog door de denkbeelden van drie contracttheoretici, t.w. Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704) en John Rawls (1921-2002), te verbinden met de drie modaliteiten van recht in de maatschappij die Nonet en Selznick onderscheiden, en daar vervolgens actuele voorbeelden uit het recht bij te zoeken. Voor de najaarscursus van 2007 kwam het uitroepen van de noodtoestand in Pakistan en Georgië (lidstaat van de Raad van Europa en dus van het EVRM) op een didactisch uitgelezen moment. 14 De schriftelijke weergave van een beredeneerd standpunt bepaalt 20% van het eindcijfer. Nog eens 20% van het eindcijfer van de cursus rechtssociologie wordt bepaald door een observatieverslag van → 537 F. BRUINSMA van allemaal Nederlanders bij elkaar de heersende mening er een van vrijblijvende afwijzing was sloeg in de UCU-werkgroepen de vlam in de pan door de aanwezigheid van Amerikaanse uitwisselingsstudenten die bezwaar maakten tegen het ondemocratische karakter en de paternalistische ondertoon van de Nederlandse strafrechtspraak. En bij het naspelen van de zaak van Sahin v. Turkije (EHRM 10/11/2005) kon ik in de ene UCU-werkgroep een Iraanse studente met een ogenschijnlijk onafscheidelijke hoofddoek in haar rol van rechter confronteren met een wrakingsverzoek van pseudoTurkije en in de andere werkgroep de zoon van een Turkse diplomaat idem dito met een wrakingsverzoek van pseudo-Sahin. Zulke ervaringen zetten mensen aan het denken en dat is het begin van academische vorming. Een academische instelling krijg je niet van het leren van de regels van het recht. Slotopmerking Met de invoering van het BaMa-systeem is er ook in de rechtenstudie in Utrecht veel verbeterd: er moet meer dan één toets zijn (dus geen 100% ‘sudden death’ in een tentamenhal) en er is nog maar één herkansingsmogelijkheid, die bovendien nooit meer dan een zesje kan opleveren. De huidige deeltoetsverdeling van twee keer 20 procent voor werkstukken en een schriftelijk tentamen dat voor 60 procent telt beoogt het de calculerende rechtenstudent, die met minimale inspanning net een voldoende wil halen, zo lastig mogelijk te maken zonder de academisch geïnteresseerde student te zeer teleur te stellen. De cursus rechtssociologie kent net zoals de meeste andere 7,5 ECTSvakken van de rechtenfaculteit acht weken onderwijs, met telkens een hoorcollege/documentaire en een werkgroepbijeenkomst (in totaal twee keer 16 onderwijsuren van 45 minuten). Law, Society and Justice telt zoals alle andere ook 7,5 ECTS-courses aan het UCU 14 onderwijsweken met telkens twee bijeenkomsten in werkgroepverband (maximaal 25 studenten) van twee volle uren. Het UCU verbiedt deeltoetsen van meer dan 40 procent. Het eindcijfer van Law, Society and Justice wordt bepaald door een schriftelijk tentamen over deel I van de cursus (20%), een ‘position paper’ naar aanleiding van deel II (20%), twee korte verhandelingen m.b.t. deel III (2x10%), een multiple choice examen over de stof van de hele cursus (30%) en voor de resterende 10% door ‘class participation’. Drie conclusies tot slot. De relatief geringe onderwijsbelasting die de faculteit van mij vraagt in het reguliere onderwijs komt mijn onderzoek ten goede. Maar mijn ervaringen aan het UCU maken dat ik geen hoge pet op heb van de academische vorming in rechtenfaculteiten. En overigens blijf ik van mening dat het ULC geen ‘honours college’ mag heten. Aangehaalde literatuur Biggs, John (1999) Teaching for Quality Learning at University, Buckingham: SRHE and Open University Press. een rechtszitting of een verslag van interviews onder medestudenten over de keuze voor de rechtenstudie. 538 RECHTSSOCIOLOGIE EN ACADEMISCHE VORMING VAN JURISTEN Bruinsma, Freek (2000) ‘De ondraaglijke lichtheid van de rechtenstudie’, NJB 2000 (afl. 28), p. 1371-1374. Bruinsma, Freek (2002) ‘De verborgen agenda van de rechtenstudie’, in: W.M.J. Bekkers e.a. (red.), Rechten in Utrecht. De academische studie in verleden, heden en toekomst, Deventer: Kluwer, p. 143-170. Doornbos, Nienke (2004) ‘Gescheiden werelden. De beoordeling van geloofwaardigheid van vluchtverhalen’, in: P. Mascini en N. Doornbos (red.), Onbekend terrein: grenzen van het vreemdelingenbeleid, Amsterdams Sociologisch Tijdschrift 31 (1), p.80-112. Ellickson, Robert C. (1994) Order without Law. How Neighbors Settle Disputes, Cambridge: Harvard Un. Press. Frank, R.H., T. Gilovich & D.T. Regan (1993) ‘Does Studying Economics Inhibit Cooperation?’, J. of Economic Perspectives 7 (2), p. 159-171. Keijser, Jan de, Henk Elffers & Dick J. Hessing (2002) ‘Van doelbewust publiek naar doelmatige rechters’, NJB (afl. 1), p. 1-4. Kennedy, Duncan (1982) ‘Legal Education and the Reproduction of Hierarchy’, J. Legal Education, Vol. 32, p. 591-615. Kloss, Robert (1994) ‘A Nudge is Best: Helping Students through the Perry Scheme of Intellectual Development’, College Teaching 42 (4), p. 151-158. Mertz, Elisabeth (2007) The Language of Law School. Learning to ‘Think like a Lawyer’, Oxford: Oxford Un. Press. Mills, C. Wright (1970) The Sociological Imagination, Middlesex: Penguin. Nonet, Philippe & Philip Selznick (1978, 2001) Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, New Brunswick and London: Transaction Publishers, 2001. Schwartz, Richard D. (1954) ‘Social Factors in the Development of Legal Control: a Case Study of Two Israeli Settlements’, Yale Law Journal Vol. 63, p. 471-491. Schwitters, R.J.S. e.a. (2008) Recht en samenleving in verandering, Deventer: Kluwer. Stolker, C.J.J.M. (2003) ‘“Ja, geléérd zijn jullie wel!” Over de status van de rechtswetenschap’, NJB (afl. 15), pp. 766-778. Swaan, Abram de (1996) De mensenmaatschappij. Een inleiding, Amsterdam: Bert Bakker, 2006 (12e oplage). West, Marc D. (2003) ‘Losers: Recovering Lost Property in Japan and the United States’, Law and Society Review, Vol. 37, 2003/2, p. 369-423. 539 Dilemma’s van een migratierechtonderzoeker Nienke Doornbos* Een onderzoeker op het terrein van het migratierecht komt onvermijdelijk voor verrassingen en moeilijke situaties te staan. Dat geldt voor een onderzoeker die jurisprudentie analyseert of een politiek debat reconstrueert, maar des te meer voor een onderzoeker die de studeerkamerdeur achter zich dichttrekt en ‘het veld’ ingaat om migranten te interviewen. De afgelopen tien jaar zijn verschillende sociaalwetenschappelijke studies op het gebied van het migratierecht verricht, waarbij Kees Groenendijk op de een of andere manier was betrokken, hetzij als promotor of lid van de promotiecommissie, hetzij als lid van een begeleidingscommissie of als kritisch recensent. Te denken valt aan studies naar de verblijfs- en vestigingsstrategieën van illegalen (Burgers en Engbersen 1999; Engbersen et al. 1999; Staring 2001), de ervaringen van Nederlandse vrouwen met een gemengde relatie met het nationaliteits- en vreemdelingenrecht (De Hart 2003), de wijze waarop asielzoekers worden gehoord in het kader van de asielprocedure (Doornbos 2006), de ervaringen van gesmokkelde migranten (Van Liempt 2007), en de migratie van Angolezen naar Nederland (Van Wijk 2007; bij dit onderzoek was Kees overigens naar mijn weten niet betrokken). Er zijn andere en ook eerder verschenen studies te noemen, maar ik laat het bij dit rijtje. Deze onderzoekers hebben allen voor dilemma’s gestaan bij de uitvoering van hun onderzoek. Een aantal dilemma’s die zich op het terrein van het migratierecht kunnen voordoen, is al beschreven. Zo schetste Engbersen (2007) in zijn lezing bij het 25-jarig hoogleraarschap van Kees Groenendijk het dilemma van het selectieve gebruik van onderzoeksresultaten door beleidsmakers en politici en de negatieve gevolgen die onderzoek naar illegalen kan hebben voor de onderzoeksgroep. Onder anderen Köbben & Tromp (1999) hebben aandacht besteed aan bemoeienis van opdrachtgevers met de opzet of uitkomsten van onderzoek, met name in het geval de uitkomsten van het onderzoek de opdrachtgever onwelgevallig zijn. Het emeritaat van Kees Groenendijk is een mooie gelegenheid om een aantal andere dilemma’s te beschrijven en na te gaan hoe onderzoekers op het terrein van het migratierecht, al dan niet op aanraden van Kees, daarmee zijn omgegaan. Kan daaruit een werkwijze worden gedestilleerd, waarmee (beginnende) onderzoekers hun voordeel kunnen doen? Dit zijn de dilemma’s die ik zal bespreken: 1. Het dilemma van vertrouwen en gewekte verwachtingen. Respondenten die in een kwetsbare positie verkeren, zoals asielzoekers en illegalen, zullen een onderzoeker niet zomaar vertrouwen. Hoe is te voorkomen dat respondenten de onderzoeker uitsluitend ter dienst staan, omdat ze hopen dat hij hun situatie kan helpen verbeteren of, erger nog, omdat ze menen dat een weigering om aan het onderzoek mee te werken, in hun nadeel kan zijn? * Universitair docent Rechtssociologie, Universiteit van Utrecht. 541 NIENKE DOORNBOS 2. Het dilemma van de verschillende perspectieven. Hoe waarheidsgetrouw is de informatie die respondenten geven? Onderzoek op het terrein van het migratierecht dient er niet toe om het werk van de IND, de Vreemdelingenpolitie of Vreemdelingenkamer nog eens dunnetjes over te doen. Aan de andere kant wil ook een onderzoeker soms de uitlatingen van respondenten op waarde kunnen schatten. 3. Het dilemma van de terminologie. Onderzoekers, sociologen voorop, zijn geneigd te categoriseren en te typeren. Maar ze willen niet vervallen in beleidsjargon, dus ze bedenken hun eigen termen. Dat leidt in sommige gevallen tot een ratjetoe aan categorieën en eufemistisch taalgebruik. Deze drie dilemma’s zijn wellicht niet uniek voor het terrein van het migratierecht, maar zij doen zich daar wel veelvuldig voor. Het dilemma van vertrouwen en gewekte verwachtingen Bij ons onderzoek onder asielzoekers is het een paar keer voorgekomen dat medeonderzoeker Khalil Shalmashi en ik eerst een lunch aangeboden kregen, voordat wij de respondenten interviewden. Zo hebben wij onder meer diverse Soedanese en Irakese hapjes verorberd. Hoewel wij vermoedden dat deze mensen weinig geld te besteden hadden, leek het zeer onbeleefd om de uitnodiging af te slaan. Daarentegen wilden wij de respondenten omgekeerd ook wel eens uitnodigen om wat te drinken of te eten in een nabijgelegen café. Ik vroeg me wel eens af in hoeverre bij de respondenten sprake was van Midden-Oosterse gastvrijheid, danwel van hoop om via de onderzoekers iets te bereiken in de asielprocedure. Zouden de respondenten niet stiekem verwachten dat ik iets voor hen zou kunnen betekenen? In de methodologische paragrafen in het werk van de in de inleiding genoemde auteurs gaat veel aandacht uit naar de wijze waarop de onderzoeker met de respondenten in contact is gekomen. Dat is mede bepalend voor het vertrouwen dat die respondenten in de onderzoeker stellen. Een in de sociaalwetenschappelijke wereld gebruikelijke methode om een aselecte steekproef van respondenten aan te schrijven, werkt niet waar het gaat om arbeidsmigranten of asielzoekers. Ik heb het in mijn onderzoek met een tussenweg geprobeerd door asielzoekers, wier eerste gehoor wij hadden bijgewoond en die wij na afloop daarvan hadden gevraagd of wij nog eens contact met ze mochten opnemen, aan te schrijven met een brief in hun eigen taal. Het werkte niet. Mensen bleken niet te verblijven op de plek waar zij geacht werden te zijn (in sommige centra gaf het COA deze asielzoekers het kamernummer van de bezemkast om geen opvangplekken onbezet te houden), zij hadden de brief niet ontvangen, of zij piekerden zich suf wat de bedoeling en motivatie van de onderzoekers zou zijn om uitgerekend hen te willen interviewen. Onder anderen Staring, Van Liempt en Van Wijk hebben goede ervaringen met de ‘sneeuwbalmethode’, waarbij respondenten via-via worden geworven. Deze methode werkt vooral goed als de contacten via bekenden of familieleden van de respondenten verlopen; dan stellen mensen in elk geval eerder vertrouwen in de onderzoeker. Die loopt echter het risico in een te klein cirkeltje rond te blijven draaien. Om selectiviteit te voorkomen is het van belang om meerdere ingangen te hebben en aan de hand van relevante achtergrondgegevens te bepalen of de onderzoeksgroep een juiste mix bevat. 542 DILEMMA’S VAN EEN MIGRATIERECHTONDERZOEKER De representativiteit van de steekproef is niet altijd te bepalen, omdat onbekend is hoe de totale populatie is samengesteld (denk bijvoorbeeld aan illegalen).1 De onderzoeker kan wel nagaan of de uiteindelijk verkregen respons gevarieerd is wat betreft leeftijd, sekse, opleidingsniveau, et cetera. Ook kan hij nagaan of een punt van ‘verzadiging’ is bereikt. Het interviewen van nieuwe respondenten levert in dat geval niet wezenlijk meer informatie op.2 Indien een onderzoeker gebruik maakt van charitatieve instellingen of kerken om in contact te komen met respondenten, dan is het des te meer van belang om na te gaan of de uiteindelijk verkregen respons niet bijvoorbeeld alleen maar ‘probleemgevallen’ betreft, bijvoorbeeld daklozen of drugsverslaafden. De onderzoeker heeft er bovendien rekening mee te houden dat een hulpverlener niet zomaar zijn vertrouwensrelatie met zijn cliënt kan doorbreken door persoonsgegevens aan hem door te geven.3 De sneeuwbalmethode is een arbeidsintensieve en tijdslurpende methode. Wil een onderzoeker het goed doen, dan moet hij er ook volledig voor gaan: de taal van de mensen leren, hen opzoeken op plaatsen waar zij vaak te vinden zijn en eventueel zelfs enige tijd bij hen wonen. Staring en Van Wijk hebben zich deze moeite getroost en hun intensieve veldwerk heeft duidelijk vruchten afgeworpen. Waar Staring te vinden was in moskeeën en theehuizen op zoek naar Turkse respondenten, struinde Van Wijk tweedehands automarkten af in zijn zoektocht naar Angolezen. Het feit dat een Nederlander hun land kende en de moeite had genomen om hun taal te leren, wisten de respondenten van beide onderzoeken te waarderen. Een onderzoeker hoeft natuurlijk niet al het werk zelf uit te voeren. Een alternatief is het delegeren van bepaalde onderzoekstaken aan onderzoeksassistenten die afkomstig zijn uit de landen van herkomst van de respondenten, zoals onder anderen Van Liempt heeft gedaan. Omdat taal- en cultuurbarrières er in dat geval minder toe doen, is het vaak gemakkelijker om het vertrouwen van respondenten te winnen. Het zal zeker niet voor iedereen gelden, maar de meeste respondenten zullen hun verhaal over het algemeen eerder toevertrouwen aan iemand die dezelfde afkomst heeft en dezelfde taal spreekt. Het inschakelen van onderzoeksassistenten brengt echter ook nieuwe problemen met zich mee. Zo is de onderzoeker afhankelijk van de informatie die de assistenten aanleveren en die zal soms ongelijksoortig en verschillend van kwaliteit zijn. De onderzoeksassistenten kunnen uit een andere regio afkomstig zijn of een andere etnische afkomst hebben, wat misschien wel meer wantrouwen bij de respondenten wekt, dan in het geval de Nederlandse onderzoeker zelf de interviews zou afnemen. Het geeft bovendien te denken dat de onderzoekers uit de landen van herkomst meestal slechts worden ingeschakeld als medeonderzoeker, assistent of tolk, terwijl de Nederlandse onderzoeker (ja, ook ik) vervolgens promoveert op het onderwerp. Of een onderzoeker de interviews nu zelf afneemt of uitbesteedt aan assistenten, de kans is groot dat een respondent een kleine gunst verwacht. Van Liempt beschrijft dat haar respondenten (gesmokkelde migranten) veelal eenzaam waren en soms op zoek waren naar vriendschap of zelfs een huwelijkspartner. Anderen wilden graag juridisch 1 2 3 Burgers & Engbersen 1999, p. 308-311; Staring 2001, p. 57. Van Wijk 2007, p. 76. Zie over de voors en tegens van de verschillende strategieën om met respondenten in contact te komen uitgebreid Staring 2001, p. 55-57. 543 NIENKE DOORNBOS advies over hun asielaanvraag.4 Zij schrijft helaas niet of dergelijke verzoeken vooral aan haar waren gericht of juist aan haar onderzoeksassistenten en hoe zij op dit soort verzoeken heeft gereageerd. Kwalitatief onderzoek impliceert dat de onderzoeker empathisch te werk gaat, maar het inlevingsvermogen van de onderzoeker wordt door de respondent al snel opgevat als sympathie. Zelf heb ik bij verzoeken om juridisch advies steeds doorverwezen naar de advocaat van de respondent, hoewel het soms onbevredigend was om niets voor de respondent te kunnen doen. Ik heb wel eens met hulp van Khalil een passage uit een rapport van gehoor voor een respondent vertaald, treinkaartjes vergoed of een klein cadeautje meegenomen voor een respondent of zijn of haar kinderen. Staring is veel verder gegaan in het behulpzaam zijn van zijn respondenten. Zo beschrijft hij dat hij wel eens meeging naar de huisarts of respondenten heeft ondersteund in hun pogingen om aansluiting bij regulier taalonderwijs te krijgen. Hij heeft op verzoek van een aantal bestuursleden van een moskee een jaar lang Nederlandse taalles gegeven en een deel van zijn oude kleding en witgoed aan illegale Turken geschonken. Hij heeft zelfs een klemmende brief naar de koningin geschreven met een verzoek tot legalisering (dit zou mij te ver zijn gegaan). Maar op verzoeken van respondenten om voor hen een vrouw of arbeidsplek te bemachtigen is hij niet ingegaan.5 Ook Van Wijk is ingegaan op kleine verzoeken, maar was bijvoorbeeld niet bereid een cashgeldbedrag van enkele honderden euro’s naar Angola mee te nemen. Ook schrijft hij expliciet dat hij nooit geld heeft aangeboden in ruil voor informatie6, hetgeen de andere onderzoekers ongetwijfeld ook niet hebben gedaan. Het dilemma van de verschillende perspectieven Hoe waarheidsgetrouw is de informatie die respondenten de onderzoeker geven? Het is niet voor alle typen vraagstellingen van belang dat mensen alle feiten juist weten te reproduceren. Voor een onderzoek naar de betekenis die Nederlandse vrouwen met een buitenlandse partner geven aan het vreemdelingenrecht in hun dagelijks leven (De Hart) is dat minder van belang dan voor een onderzoek naar de wijze waarop migranten naar Nederland zijn gekomen en daarbij gebruik hebben gemaakt van smokkelaars (Van Liempt, Van Wijk). In alle gevallen geldt echter dat de gebeurtenissen achteraf gereconstrueerd worden en dus in meer of mindere mate gekleurd zijn. Dat hangt dus eerst en vooral af van de bereidheid om openheid te geven, alsmede ook van de beperkingen van het geheugen en het vermogen om over doorgaans emotionele gebeurtenissen te spreken, al dan niet in een vreemde taal, tegen vreemde mensen. Het impliciete uitgangspunt van veel onderzoekers is dat naarmate een onderzoeker meer investeert in de contacten met respondenten, de kans toeneemt dat zij de ‘echte’ kant van het verhaal te horen krijgen. Terecht zien de onderzoekers op dit punt echter de beperkingen van hun onderzoek in. Van Liempt beschrijft mooi dat gesmokkelde migranten een interview bewust of onbewust aangrijpen om een bepaald beeld van zichzelf te schetsen. Omdat haar respondenten al meerdere keren door officiële instanties zijn geïnterviewd, hadden de 4 5 6 Van Liempt 2007, p. 66. Staring 2001, p. 56. Van Wijk 2007, p. 78-79. 544 DILEMMA’S VAN EEN MIGRATIERECHTONDERZOEKER meesten al een zekere routine opgebouwd in het presenteren van hun achtergrond en motieven. Aangezien die officiële interviews veel gedetailleerde ‘W-vragen’ bevat (wie, wat, waar, wanneer en waarom) en ambtenaren bovendien gespitst zijn op tegenstrijdigheden en hiaten, zullen respondenten bijvoorbeeld extra moeite doen om zich als een betrouwbare gesprekspartner te presenteren. Het is daarom van belang dat een onderzoeker zich in zijn houding en werkwijze onderscheidt van officiële instanties waar de respondent mee te maken krijgt, zoals de IND, de Koninklijke Marechaussee of de politie. Dat betekent soms dat een onderzoeker meermalen met een respondent spreekt, eerst informele, ‘veilige’ onderwerpen aansnijdt alvorens tot de kern te komen, en dat hij afziet van het maken van bandopnamen of zelfs van het maken van notities tijdens het interview (dit laatste vereist overigens dat onmiddellijk na het interview een verslag moet worden gemaakt, anders laat de betrouwbaarheid van de informatie zeker te wensen over). De onderzoeker moet de tijd nemen om het doel van het onderzoek uitgebreid en rustig uit de doeken te doen en concreet aangeven hoe over het onderzoek zal worden gerapporteerd. In sommige gevallen kan het bijvoorbeeld zinvol zijn om te vermelden dat namen gefingeerd of weggelaten zullen worden en dat tot de persoon herleidbare gegevens onvermeld zullen blijven. Mededelingen over onafhankelijkheid van de onderzoeker, anonieme deelname en vertrouwelijkheid van informatie kunnen niet achterwege blijven, ook al stuiten deze soms op scepsis. Ondanks toezeggingen over anonimiteit en vertrouwelijkheid kunnen respondenten namelijk terughoudend zijn op grond van eerdere ervaringen in het land van herkomst of in Nederland. Zo hebben Khalil en ik eens een Irakese vrouw geïnterviewd die aangaf juist door dit soort mededelingen erg achterdochtig en zenuwachtig te worden. De Irakese veiligheidsdienst benadrukte óók altijd de vertrouwelijke behandeling van informatie. Of het creëren van een informele interviewsituatie ertoe leidt dat respondenten tegenover de onderzoeker openheid betrachten, blijft gissen. Zowel Van Liempt als Van Wijk melden dat sommige respondenten erkenden bij de IND een ander verhaal te hebben verteld, maar dan is het nog maar de vraag of zij tegenover de onderzoeker oprecht zijn geweest. Van Liempt schrijft: ‘(...) I must acknowledge that lying can be a way of managing information and that I do not have the illusion that ‘the’ truth exists, let alone that I can reveal it.’7 Ik onderschrijf dit volkomen, maar vraag me tegelijkertijd af in hoeverre een onderzoeker op zoek dient te gaan naar de werkelijke gang van zaken, voor zover die eenduidig is. Kan een onderzoeker deze valkuil niet beter vermijden door een vraagstelling te kiezen die dicht aansluit bij de definities die respondenten zelf aan hun situatie geven, zoals De Hart doet? Waar ligt de grens? Mijns inziens is het wel van belang om de betrouwbaarheid van uitlatingen globaal te beoordelen. Het is onbevredigend als een onderzoeker louter reproduceert wat respondenten zeggen als hem tegelijkertijd het gevoel bekruipt dat hij voor de gek wordt gehouden. Zo herinner ik me een interview met een asielzoekster, die voortdurend werd geïnterrumpeerd door haar echtgenoot met opmerkingen als ‘Mijn vrouw weet niets van de asielprocedure!’ Als de situatie niet toelaat dat zo’n respondente nog eens, buiten aanwezigheid van haar man wordt geïnterviewd, kunnen dergelijke gegevens maar beter buiten beschouwing blijven. Het andere uiterste is dat de onderzoeker zich als IND-ambtenaar opstelt. Uit de verslaglegging van het onderzoek moet duidelijk zijn 7 Van Liempt, 2007, p. 68. 545 NIENKE DOORNBOS dat het om meningen en ervaringen van mensen gaat. In de analyse kan een onderzoeker daar zo nodig afstand van nemen door de uitlatingen in perspectief te plaatsen en bijvoorbeeld aan te geven welke belangen een rol spelen. De onderzoeker doet er daarbij verstandig aan verschillende bronnen te raadplegen en verschillende onderzoeksmethoden naast elkaar te gebruiken (triangulatie). Het dilemma van de terminologie In mijn boek De Papieren asielzoeker gebruik ik de termen ‘asielzoekende’, ‘asielaanvrager’, of ‘cliënt’ in plaats van ‘asielzoeker’, omdat deze termen mij neutraler in de oren klonken. Ik vond dat de term ‘asielzoeker’ in de jaren negentig in de media en in het politieke debat een negatieve connotatie had gekregen. Voortdurend werd onderscheid gemaakt in ‘echte vluchtelingen’ en ‘economische vluchtelingen’ of ‘gelukzoekers’, terwijl niet precies duidelijk was waarop dit onderscheid berustte.8 Ik kon daarentegen de respondenten van mijn onderzoek ook niet aanduiden als ‘vluchtelingen’, een term met een naar mijn mening positieve connotatie, aangezien dat suggereerde dat het om reeds toegelaten asielzoekers ging. Na veel discussie heeft mijn promotor (Kees Groenendijk) mij doen inzien dat ik het probleem van de negatieve ondertoon op deze manier niet zou oplossen en dat de term ‘cliënt’ weer andere, óók verkeerde associaties kan oproepen. In mijn proefschrift heb ik het dan ook maar weer over ‘asielzoekers’, zij het afgewisseld met ‘asielaanvragers’ en ‘indieners van een asielverzoek’ (de term ‘vluchtelingen’ bleef taboe). Staring spreekt in zijn proefschrift van ‘toeristen’, de term waarmee Turken hun illegaal verblijvende landgenoten aanduiden.9 Hij sluit aan bij de woordkeuze van zijn onderzoeksgroep, maar roept daarmee ook een bepaald beeld op. Voor een gemiddelde Nederlander is een toerist immers iemand die voor zijn plezier een ander land bezoekt en na enige tijd weer vrijwillig teruggaat naar zijn eigen land. Maar onder Starings respondenten bevinden zich afgewezen asielzoekers, arbeidsmigranten zonder verblijfsvergunning, mensen die zijn uitgezet en al dan niet weer zijn teruggekeerd, kortom, mensen die met de gebruikelijke betekenis van ‘toerist’ niets te maken hebben. Een laatste voorbeeld: veel migratierechtonderzoekers hebben problemen met de term ‘illegaal’ of ‘illegale migratie’. De termen legaal en illegaal impliceren een juridische kwalificatie. Groenendijk & Böcker wijzen erop dat onder de categorie ‘illegale vreemdeling’ een grote heterogeniteit van mensen schuilgaat, maar dat het vaak onduidelijk is (ook voor functionarissen van uitvoeringsinstanties) welke mensen daar nou precies onder vallen. Juridische definities worden immers veelal niet eenduidig toegepast.10 Bij ‘illegale migratie’ is het bovendien vaak niet duidelijk welk recht in het geding is. Wat voor nationaal recht niet toegestaan is, kan onder internationaal recht wel toelaatbaar zijn, of andersom. De grens is soms moeilijk te trekken, bijvoorbeeld in het geval dat een migrant door omkoping een paspoort verkrijgt. Van Liempt (2007) spreekt liever van ‘irreguliere migratie’, omdat deze term breder is en minder normatief dan ‘illegale migratie’. Kees Groenendijk merkte hierover tijdens de oppositie bij de 8 Doornbos 2003, p. 3. 9 Staring 2001, p. xi. 10 Groenendijk & Böcker 2000, p. 83. 546 DILEMMA’S VAN EEN MIGRATIERECHTONDERZOEKER promotie echter fijntjes op dat zijns inziens het ene normatieve begrip voor het andere wordt ingeruild. Al met al heeft het aan de ene kant nadelen om te nauw aan te sluiten bij juridische of beleidscategorieën, aan de andere kant is het ook niet aan te raden te ver af te wijken van de gebruikelijke terminologie, ook al heeft die soms een negatieve bijklank. Conclusie Uit de in de inleiding genoemde studies kunnen nog veel meer dilemma’s worden afgeleid: waarom zou je respondenten lastig vallen met zeer pijnlijke herinneringen als zij moeite hebben daarover te praten11, moet je ingrijpen als uit observatieonderzoek blijkt dat mensen onheus worden bejegend12, en: mag je minderjarigen benaderen?13 Met uitzondering van dit laatste onderwerp, betreft het thema’s waarover gedragscodes van beroepsverenigingen geen uitsluitsel geven en die voor heel wat hoofdbrekens kunnen zorgen. Er is geen recept voorhanden hoe met dit soort dilemma’s om te gaan. Zowel beginnende onderzoekers als ervaren onderzoekers zullen keer op keer hun standpunt moeten bepalen. De dilemma’s duiden alle op een meer algemene spanning tussen distantie en betrokkenheid bij de uitvoering van sociaalwetenschappelijk onderzoek. Uit de besproken literatuur valt op te maken dat er twee routes zijn uit dat overkoepelende dilemma. Die routes houden verband met de wijze waarop met respondenten in contact wordt getreden. Als een onderzoeker voor zijn contacten met respondenten dicht bij officiële instanties staat, bijvoorbeeld afhankelijk is van toestemming om met respondenten te spreken of interviews afneemt binnen een gesloten inrichting of gevangenis, dan is de eerste route - de route van distantie - geboden om geen verwachtingen te wekken die de onderzoeker niet kan waarmaken. Die onderzoeker moet er dan rekening mee houden dat zijn respondenten wellicht over bepaalde onderwerpen niet vrijuit kunnen spreken en een ‘officiële’ versie van hun verhaal doen (de versie die zij bij de IND of de vreemdelingenpolitie hebben verteld). Als een onderzoeker daarentegen op geheel informele wijze met respondenten in contact kan komen, dan kan de onderzoeker voor de tweede route - de route van de betrokken houding -kiezen. Dat kan echter informatie opleveren die afwijkt van informatie uit andere bronnen. Een onderzoeker doet er wellicht het beste aan die discrepanties zo objectief mogelijk te beschrijven, zonder te vervallen in eufemistische of verhullende terminologie. Indien een onderzoeker gebruik maakt van informele methoden, zoals de sneeuwbalmethode, kan moeilijker een koppeling worden gemaakt tussen de respondenten en de dossiers of beslissingen die over hen worden genomen, tenzij dit achteraf gebeurt met hun toestemming. Uit het dilemma ‘distantie versus betrokkenheid’ is kortom veelal geen gulden middenweg. Het dilemma vraagt om een beredeneerde keuze voor óf het één óf het ander. 11 Van Liempt 2007, p. 70. 12 Doornbos 2006, niet expliciet genoemd, maar zie p. 57. 13 Van Wijk 2007, p. 77. 547 NIENKE DOORNBOS Literatuur Burgers, J. & G. Engbersen, red. (1999) De ongekende stad 1. Illegale vreemdelingen in Rotterdam, Amsterdam: Boom. Doornbos, N. (2006) Op verhaal komen. Institutionele communicatie in de asielprocedure, dissertatie Radboud Universiteit, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Doornbos, N. (2003) De papieren asielzoeker. Institutionele communicatie in de asielprocedure, Nijmegen: G.N.I. Engbersen, G. (2007) ‘De omweg naar Santiago. Over de problematische relatie tussen wetenschap en beleid’, in: P. Minderhoud (red.), De januskop van het recht. Bijdragen aan het symposium gehouden ter gelegenheid van het 25-jarig hoogleraarschap van prof. mr. C.A. Groenendijk aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. Engbersen, G.. J. van der Leun, R. Staring en J. Kehla (1999) De ongekende stad II. Inbedding en uitsluiting van illegale vreemdelingen. Amsterdam: Boom. Groenendijk, K. & A. Böcker (2000) ‘Haken en ogen van juridische definities’, Migrantenstudies, nr. 2, p. 81-86. Hart, B. de (2003) Onbezonnen vrouwen. Gemengde relaties in het nationaliteitsrecht en het vreemdelingenrecht, dissertatie Radboud Universiteit, Amsterdam: Aksant. Köbben, A.J.F. & H. Tromp (1999) De onwelkome boodschap. Of: Hoe de vrijheid van wetenschap bedreigd wordt, Mets & Schilt Uitgevers. Liempt, I. van (2007) Navigating Borders. Inside Perspectives on the Process of Human Smuggling into the Netherlands, dissertatie Universiteit van Amsterdam, Amsterdam: Amsterdam University Press. Staring, R. (2001) Reizen onder regie. Het migratieproces van illegale Turken in Nederland, dissertatie Erasmus Universiteit, Amsterdam: Het Spinhuis. Wijk, J. van (2007) Luanda-Holanda: Irreguliere (asiel)migratie van Angola naar Nederland, dissertatie Vrije Universiteit, Nijmegen: Wolf Legal Publishers. 548 Sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek op het terrein van migratie en integratie Het pionierswerk van Kees Groenendijk Marie-Claire Foblets* Inleiding Vriendenboeken zijn een mooie traditie. Uit sympathie schieten collega’s in de pen. Zij doen dat op grond van hun oprechte waardering voor de persoon en het werk van de gehuldigde. Nu komt daar in het geval van Kees meteen een specifieke moeilijkheid bij kijken. Wie aanvaardt om een eerbetoon voor Kees te schrijven, moet ook een keuze maken. Zijn oeuvre is immers ongemeen rijk. Zijn interesses zijn verankerd in meerdere rechtssferen – het Nederlandse recht, de mensenrechten, meer recent ook het Europees migratierecht en het vreemdelingenrecht van de andere Europese lidstaten. Bovendien is zijn werk interdisciplinair, want ook op het terrein van sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek is hij gedurende jaren op moeilijk te evenaren wijze actief geweest. Het is meer bepaald voor zijn werk op dat laatste terrein dat ik hier hulde wil brengen aan Kees, en wel op twee manieren. In een eerste deel is het me te doen om de wijze waarop Kees, die zich inderdaad steeds fervent voorstander heeft getoond van interdisciplinair rechtsonderzoek, als rechtssocioloog die verruimende blik op het recht, telkens weer, heeft zoeken te werpen. Zijn rechtssociologisch onderzoekswerk is gestoeld op een grondige kennis van de materiële rechtsregels en van de casuïstiek. In een tweede deel geef ik aan hoe voor het sociaal-wetenschappelijk onderzoekswerk van Kees een voorbeeldfunctie weggelegd zie in Belgische context. Ik illustreer dat, kort, aan de hand van twee voorbeelden uit mijn eigen onderzoeksterrein: multipatridie en internationaal privaatrecht. 1. Kennis van recht als voorwaarde voor sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek Sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek (vertaald uit het Engels: socio-legal research) is een vlag die vele ladingen dekt.1 Niet alleen de rechtssociologie, maar ook de rechtsantropologie en de culturele criminologie, in een bepaalde zin ook de rechtsvergelijking, of nog, het onderzoek van rechtspsychologen, zij kunnen allemaal onder die noemer * 1 Gewoon hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Leuven en buitengewoon hoogleraar aan de Universiteit van Antwerpen en de Katholieke Universiteit van Brussel. Zie o.m.: A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris: L.G.D.J. 1993; D. Alland & St. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris: Quadrige/PUF 2003. 549 MARIE-CLAIRE FOBLETS gaan. Elk van deze expertises heeft haar eigen raakvlakken met het recht. Wat aan die diversiteit nog toevoegt is de vaststelling dat ook binnen elk van de genoemde disciplines de wetenschapsopvattingen onderling sterk verschillen: voor de ene moet sociaalwetenschappelijk rechtsonderzoek in de eerste plaats antwoorden vinden op concrete beleidsvragen en daarmee voldoen aan de noden van buitenwetenschappelijke fora, voor de andere telt vooral de theorievorming. Die grote heterogeniteit zorgt ervoor dat het sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek bezwaarlijk als één terrein van deskundigheid kan worden gezien.2 Wat al deze specialismen daarentegen wél gemeen hebben is de moeilijkheid om zich als volwaardige, versta wetenschappelijke deskundigheid te laten gelden bij de praktijkjurist. Hierover schreef J.-M. Otto enkele jaren geleden: “De positie van het rechtswetenschappelijk onderzoek lijdt […] onder het tekort aan sociaal-wetenschappelijke capaciteit onder juristen”.3 Hij heeft ontegensprekelijk gelijk. Nu kan men ten aanzien van die vaststelling twee houdingen aannemen. De eerste reactie is dat men de jurist professionele eenzijdigheid verwijt, omdat hij te zeer op de techniciteit van het materiële recht focust en op de procedurele aspecten van de toepassing ervan, en onvoldoende aanknoping zoekt bij de ruimere maatschappelijke context. Zo’n verwijt kan gegrond zijn, maar daarmee komt men niet ver. De praktijkjurist zal daarop immers – deels terecht overigens – antwoorden dat hij zijn eigen kerntaken heeft. Hij moet ervoor zorgen dat hij een gedegen kennis heeft van het specifieke rechtsgebied waarop hij werkzaam is, en alle ontwikkelingen in dat rechtsgebied mee op de voet hoort te volgen. Vooral dat laatste kan voor een praktijkjurist lastig zijn, bijvoorbeeld wanneer internationalisering en Europeanisering zich doorzetten in de rechtstak waarin hij werkzaam is omdat in dergelijk geval ook een aanzienlijke complexifiëring van de rechtsregels speelt die hij eveneens moet beheersen. Dat juristen zich om die reden vooral, zo niet uitsluitend toespitsen op de strikt juridische dimensie van de vraagstukken die hen worden voorgelegd, kan hen dan ook niet ten kwade worden geduid. Met verwijten komt men overigens niet ver. Daarom lijkt een andere positie meer constructief te zijn: het is de houding die erin bestaat dat de sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoeker ervoor zorgt dat hij de rechtsproblematiek waarop hij zoekt te werken, ook zelf inhoudelijk zeer goed beheerst. Op die manier kan hij met de juristen een dialoog hebben over rechtsvragen die aansluiten bij de concrete praktijk en bij de specifieke problemen die de interpretatie en/of toepassing van bepaalde rechtsregels met zich meebrengen. Uiteraard stelt zo’n houding hoge eisen aan het sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek, omdat in hoofde van de onderzoeker rechtskennis wordt verondersteld. De onderzoeker moet zich als het ware op het werkterrein van de jurist begeven. De jurist zal eventueel niet akkoord gaan met een aantal onderzoeksvragen en/of met de besluiten die de onderzoeker uit zijn bevindingen trekt. Wat evenwel telt is dat de onderzoeker vertrekt van correcte juridische inzichten. 2 3 Een ander gevolg van die diversiteit is dat het zeer moeilijk is om over de merites van bepaalde onderzoeken een eenduidig oordeel te hebben, tenzij men het uiteraard eens is over de criteria die toelaten de discussie over een aantal resultaten op een wetenschappelijk geldige manier te voeren. J.-M. Otto, Moet rechtsantropologie? (een reactie op W. van Rossum), Recht der Werkelijkheid, 17(2002), nr. 2, p. 53. 550 SOCIAAL-WETENSCHAPPELIJK RECHTSONDERZOEK Kees’ werk illustreert wat sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek dat gestoeld is op gedegen kennis van het recht vermag. Hij is als rechtssocioloog vooral actief geweest op terreinen die in het recht, rechtstreeks of onrechtstreeks, met migratie zijn verbonden4: de toegang tot het grondgebied, het verblijf en de verwijdering van vreemdelingen, integratie en niet-discriminatie5, nationaliteitsverwerving- en verlies.6 Hij is met die keuze een pionier gebleken: migratie en verblijf van vreemdelingen (de zogenaamde verblijfsreglementering) zijn in het recht immers lang stiefmoederlijk behandeld. Deze materies werden tot enkele jaren geleden ondergebracht in het – zowel interne als gedeeltelijk ook het internationale – publiekrecht, maar zonder er een prominente plaats in te nemen. Hetzelfde gold voor de wetgeving op de nationaliteitsverwerving: bezit en verlies van nationaliteit werd door de ene gezien als onderdeel van publiekrecht (staatsburgerschap), en door de ander als een attribuut van de persoon en daarom als aspect van het personen- en familierecht. Maar voor het overige was het vreemdelingenrecht jarenlang een relatief rustige rechtstak waarop de wetgever zich weinig actief toonde. Het werd niet als afzonderlijk vak gedoceerd in de juridische opleidingen. Dat geldt overigens niet alleen voor Nederland. Kees heeft, reeds zeer vroeg, aangevoeld dat het toenemende belang van migratie voor de westerse samenlevingen sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw met nieuwe uitdagingen aan het adres van het recht gepaard zou gaan. En zo geschiedde. Niet alleen is hij in Nederland een van de eersten geweest om het vak ‘vreemdelingenrecht’ op academisch niveau mee vorm te geven, hij heeft er ook meteen sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek aan gekoppeld. De geleidelijke versterking van de sociaal4 5 6 De terreinen waarop vandaag, in onze samenleving, juristen bij het zoeken naar rechtvaardige oplossingen in concrete probleemsituaties gediend kunnen zijn met sociaal-wetenschappelijke expertise, beperken zich uiteraard niet tot het migratierecht. Kees nam in Nederland zoals gezegd het voortouw op het ruime terrein van het vreemdelingenrecht, daarin begrepen het Nederlandse integratiebeleid en het nationaliteitsrecht, en meer recent ook het Europees migratierecht. Hij deed het als rechtssocioloog. Afhankelijk van de probleemstelling en de rechtstak waarin de vraag zich stelt, kunnen ook de rechtsantropologie, de culturele criminologie, de psychologie, de rechtsvergelijking, om hier slechts enkele andere disciplines te vermelden, de vereiste kennis aanleveren die het beantwoorden van een concrete rechtsvraag mee kunnen oriënteren. Zie o.m.: K. Schuyt, K. Groenendijk & B. Sloot, De weg naar het recht. Een rechtssociologisch onderzoek naar de samenhangen tussen maatschappelijke ongelijkheid en juridische hulpverlening, Deventer: Kluwer 1976; H.H.M. Beune & A.J.J. Hessels, Minderheid – Minder recht? Een inventarisatie van bepalingen in de Nederlandse wet- en regelgeving waarin onderscheid wordt gemaakt tussen allochtonen en autochtonen, Den Haag: Ministerie van Justitie (WODC); J. Rath, R. Penninx, K. Groenendijk & A. Meijer, Nederland en zijn Islam. Een ontzuilende samenleving reageert op het ontstaan van een geloofsgemeenschap, Amsterdam: Het Spinhuis 1996; C.A. Groenendijk, ‘Kameleontisch recht: recht en interactie tussen immigranten en autochtonen’, in: Etnische minderheden en wetenschappelijk onderzoek, Amsterdam/Meppel: Boom 1996, p. 19-37; I.P. Asscher-Vonk, C.A. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 1999; T. Havinga, A. Böcker, C.A. Groenendijk, ‘De sociale werking van gelijke-behandelingswetgeving’, Recht der Werkelijkheid, 2000, p. 1-23; C.A. Groenendijk & A. Hahn, Met recht geslaagd. Nederlandse juristen van Marokkaanse en Turkse afkomst, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006; C.A. Groenendijk, ‘Integratie en uitsluiting in het Nederlandse vreemdelingenrecht’, in: P. Boeles & G.G. Lodder (eds), Integratie en uitsluiting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2005, p. 9-32. Zie o.m.: C.A. Groenendijk & E.J.M. Heijs, ‘Immigration, immigrés et législation sur la nationalité aux Pays-Bas (1945-1988)’, in P. Weil & R. Hansen (eds), Nationalité et citoyenneté en Europe, Paris : La Découverte 1999, p. 145-176. 551 MARIE-CLAIRE FOBLETS wetenschappelijke capaciteit in Nederland op de terreinen van migratie en integratie van vreemdelingen sinds een dertigtal jaren is in grote mate aan hem te danken. In de eerste jaren was dat onderzoek vooral gericht op het Nederlandse recht, nadien zijn daar de mensenrechten en het Europees Gemeenschapsrecht bijgekomen. Die unieke combinatie van solide rechtskennis – zowel nationaal als internationaal – en sociaalwetenschappelijke capaciteit leverde voor de Nederlandse, en later ook de Engelse en de Duitse rechtswereld parels van analyses op, zowel van de hand van Kees7 als van de vele onderzoekers die gedurende al die jaren onder zijn wetenschappelijke leiding hebben kunnen werken.8 Migratie is inmiddels uitgegroeid tot een van de kernhoofdstukken van het Europees Gemeenschapsrecht9, dat bovendien steeds meer heeft te rekenen met bindende regels van internationale mensenrechtenbescherming. Kees heeft zijn onderzoeksterreinen mee uitgebreid10 en bestrijkt vandaag met zijn publicaties ook de recente Europese wetgevingsinstrumenten en de casuïstiek die de positie van derdelanders in de lidstaten bepaalt.11 Ook daarin doet men hem moeilijk na. 7 Zie o.m.: C.A. Groenendijk, Heeft wetgeving tegen discriminatie effect?, oratie KUN, Zwolle: Tjeenk Willink 1986; C.A. Groenendijk, ‘De rechtspositie van Chinezen in Nederland: van achterstelling naar formele gelijkheid’, in H. Benton & H. Vermeulen (red.), De Chinezen, Muiderberg 1987, p. 85-117; C.A. Groenendijk, ‘Nationality and Access to Employment in the Public Service: Law and Practice in the Netherlands’, Netherlands International Law Review, 1989, p. 107-130; C.A. Groenendijk, ‘De Nederlandse samenleving en haar islam: reacties op de opbouw van islamitische instituties’, Migrantenstudies, 1997, 13, p. 69-79; C.A. Groenendijk, ‘Rechtssociologische notities over regularisatiecampagnes’, in: Een regularisatiecampagne voor mensen zonder wettig verblijf in België, Brussel, Steunpunt Mensen zonder papieren 1998, p. 44-50; C.A. Groenendijk, ‘Recht in de multi-etnische samenleving’, in: R. Penninx (ed.), Etnische minderheden en de multi-etnische samenleving, Groningen: Wolters Noordhoff 1998, p. 204-233; C.A. Groenendijk & A. Meyer, ‘The Politics of Recognizing Religious Diversity in Europe: social reactions to the institutionalisation of Islam in the Netherlands, Belgium and Great Britain’, Netherlands’ Journal of Social Sciences, 1999, p. 53-68. 8 Zie o.m.: A. Böcker, Turkse migranten en sociale zekerheid: van onderlinge zorg naar overheidszorg? (diss. Nijmegen), Amsterdam: Amsterdam U.P. 1994; B. de Hart, Onbezonnen vrouwen. Gemengde relaties in het nationaliteitsrecht en het vreemdelingenrecht (diss. Nijmegen), Amsterdam: Aksant 2003; meer recent: R. van Oers, De naturalisatietoets geslaagd? Een onderzoek naar de totstandkoming en effecten van de naturalisatietoets, Nijmegen: Centre for Migration Law 2006. 9 Zie o.m.: J.-Y. Carlier & Ph. De Bruycker (eds.), Immigration and Asylum Law of the EU: Current Debates/Actualité du droit européen de l’immigration et de l’asile, Brussels: Bruylant 2005; H. Battjes, European Asylum Law and Its Relation to International Law, Amsterdam: V.U. 2006. 10 Zie o.m.: K. Groenendijk, ‘Legal Concepts of Integration in EU Migration Law’, European Journal of Migration and Law, 2004, 111-126; C.A. Groenendijk, ‘Access of Third Country Nationals to Employment under the New EC Migration Law’, in: F. Julien-Laferrière, H. Labayle & O. Edström (eds), The European Immigration and Asylum Policy: Critical Assessment Five Years After the Amsterdam Treaty, Brussels: Bruylant 2005, p. 141-174; C.A. Groenendijk, ‘Het inburgeringsexamen in het buitenland: vier onjuistheden en tien vragen’, Journaal Vreemdelingenrecht, 2006, p. 450-455; C.A. Groenendijk, ‘Het inburgeringsexamen in het buitenland, validiteit niet aangetoond en onrechtmatigheid’, ibid., 2006, p. 511-513; C. de Heer & C.A. Groenendijk, ‘Onjuiste omzetting van de Richtlijn langdurig ingezetenen door middel van een tijdelijke circulaire’, Migrantenrecht, 2006, p. 324-326; C.A. Groenendijk, ‘Integration Tests Abroad as a condition for Family Reunification in the EU?’, ILPA European Update, June 2007. 11 Zie o.m.: K. Groenendijk, ‘Note on some aspects of the Judgment of the Court of 27 June 2006 in the Case C-540/03 (Parliament v. Council) concerning some provisions on Directive 2003/86/EC on the right to family reunification’, ILPA European Update, September 2006; K. → 552 SOCIAAL-WETENSCHAPPELIJK RECHTSONDERZOEK 2. Het sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek in België: een terrein waarop nog veel werk is te verrichten Wie vanuit België naar het werk van Kees kijkt en vandaag een aantal van zijn publicaties uit de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw herleest, wordt in nog sterkere mate getroffen door zijn ‘visionair’ talent. De gevolgen van de naoorlogse migraties zijn voor het recht in België immers niet noemenswaardig anders te noemen dan in Nederland. Maar toch gaf niemand hier de aanzet tot het opstarten van een onderzoekstraditie die een vergelijkbare dynamiek en productiviteit zou vertonen als die door Kees is geïnitieerd in Nederland. Nochtans zou het sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek ook in België vandaag op verschillende manieren met (groot) profijt kunnen worden ingeschakeld in de zoektocht naar rechtvaardige(r) juridische oplossingen voor vraagstukken die verband houden met migraties en hun gevolgen.12 Met de toenemende culturele diversiteit in de samenleving rijst immers ook bij ons de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, het recht zijn rol als instrument van ordehandhaving en sociale vrede kan blijven spelen. Ik beperk me hier tot het signaleren, zeer beknopt, van twee thematieken die in België verband houden met migratie en die, naar het me voorkomt, nog onvoldoende in hun volle complexiteit zijn onderzocht: dat zijn, enerzijds, multipatridie of meervoudige nationaliteit en, anderzijds, de invoering in 2004 van de techniek van de rechtskeuze of wilsautonomie in het Belgisch internationaal privaatrecht. Naar het voorbeeld van Kees zou hier een dubbele deskundigheid vereist zijn, zowel in recht als in sociaal-wetenschappelijk onderzoek, om de verschillende aspecten van de beide problematieken, niet alleen vanuit juridisch oogpunt maar ook in de ruimere maatschappelijke context, grondig te bestuderen. 2.1 Multipatridie of meervoudige nationaliteit Mede als gevolg van een geleidelijke versoepeling van het Wetboek van de Belgische nationaliteit sinds 1984 cumuleren in België vandaag steeds meer vreemdelingen het bezit van de Belgische nationaliteit en de nationaliteit van het land van herkomst.13 Nu is meervoudig burgerschap of multipatridie geen eenvoudige juridische situatie.14 Naar internationaal recht geldt dat een land (en dus elke overheid van dat land) niet kan worden verplicht om rekening te houden met het feit dat een eigen onderdaan ook een Groenendijk e.a., The Family Reunification Directive in EU Member States. The First Year of Implementation, Nijmegen: Centre for Migration Law 2007. 12 Daarmee is uiteraard niet gezegd dat in België geen uitstekende rechtssociologen werkzaam zijn geweest de afgelopen decennia, maar wel dat op het terrein van de migraties en van hun gevolgen voor het vreemdelingenrecht die systematische aandacht, zoals die door Kees is ontwikkeld, in diezelfde periode op wetenschappelijk gebied er niet is geweest. 13 Omdat personen die de Belgische nationaliteit verwerven niet meer worden geregistreerd als vreemdelingen en er bovendien geen registers worden bijgehouden van wie vreemdeling is geweest, is het aantal vreemdelingen dat vandaag het bezit van de Belgische nationaliteit met de nationaliteit van het land van herkomst cumuleert, niet bekend. 14 Zie hierover o.m.: M. Verwilghen, ‘Conflits de nationalités. Plurinationalité et apatridie’, Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye, tome 277(1999); M. Lienard-Ligny, ‘Nationalité belge et belge bipatride. Une nouvelle étape’, Actualités du droit, 1992, p. 769-791. 553 MARIE-CLAIRE FOBLETS buitenlandse nationaliteit bezit. In de praktijk doen landen dat dan meestal ook niet: zo houdt België in de eigen rechtsorde en op eigen grondgebied slechts rekening met de Belgische nationaliteit van de eigen onderdanen.15 Maar de realiteit is complexer, het bezit van de buitenlandse nationaliteit blijft voor veel migranten beantwoorden aan een diepere, culturele identiteitsbeleving.16 Recente studies geven bijvoorbeeld aan dat ook vandaag veel Marokkaanse en Turkse jongeren – van wie de meesten inmiddels Belg zijn – nog huwen met een partner uit het land van herkomst.17 Deze jongeren zijn ook onderdaan gebleven van het land van hun ouders. Jaarlijks migreren op die wijze duizenden jonge volwassenen (en kinderen) naar België, in het kader van volgmigratie.18 Voor het land van herkomst zijn deze koppels mononationaal – ze bezitten beiden de nationaliteit van dat land – terwijl deze echtparen in België als een (nationaliteits)gemengd koppel worden gezien. Die complexiteit kan delicate beleidsvragen oproepen in geval van geschillen binnen het gezin. Dossiers van gemengde gezinnen behoren de laatste jaren tot de gevoeligste die de rechters in familiezaken worden voorgelegd. Dat geldt vooral in die gevallen waar duidelijk is dat de identiteitsbeleving van partijen en de nationaliteit twee verschillende ladingen dekken.19 Mensen leven met twee of meerdere paspoorten en (kunnen) verkiezen nu eens de ene, dan weer de andere nationaliteit in te roepen. Gezien vanuit het standpunt van het individu dat zich over de voor- en nadelen van deze of gene nationaliteit correct laat informeren, kan zulks bijzonder handig zijn.20 Voor de overheid daarentegen, voegt zoiets alleen maar toe aan 15 In toepassing van het Verdrag van Straatsburg van 1963. Zie hierover o.m.: M. Verwilghen, o.c., 1999, p. 134 e.v. 16 Over die beleving en de band met de nationaliteit, zie o.m.: M.-C. Foblet, M. Martiniello e.a., Wat denken personen van vreemde origine over recht en gerecht in België?/Les populations d’origine immigrée face au droit en Belgique (Rapport studie in opdracht van het Federaal Wetenschapsbeleid), Gent: Academia Press 2004, p. 359-362 17 F. Caestecker, o.c.; meer recent: H. Yalcin e.a., Verliefd, verloofd … gemigreerd. Een onderzoek naar Turkse huwelijksmigratie in Vlaanderen, Onderzoeksrapport (2006), www.steunpuntgelijkekansenbeleid.be. Zie ook: Stedelijke Integratiedienst Antwerpen, Antwerpen voor iedereen kleurrijk. Minderhedenbeleidsnota 2003-2006. 18 Uit het antwoord van de minister op een mondelinge vraag van Mevr. N. Lanjri (mondelinge vraag 11977 – Kamer van Volksvertegenwoordigers, 12 juni 2006) blijkt dat tussen mei 2005 en mei 2006 31.342 dossiers gezinshereniging werden ingediend. In 27.738 gevallen ging het om hereniging met een partner die inmiddels de Belgische nationaliteit had verworven en/of E.U.onderdaan is; in 6.520 dossiers ging het om hereniging met een niet E.U.-onderdaan. 19 In dezelfde zin, zie o.m.: S. Tierney (ed.), Accomodating national identity. New approaches in international and domestic law, London: KLuwer Law International 2000, 24 (1), 1997, p. 99-110; J. Tully, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an age of diversity, Cambridge: Cambridge U.P. 1995. 20 Zie o.m.: K. Hailbronner, Einbürgerung von Wanderarbeitsnehmer und doppelte Staatsangehörigkeit, Baden-Baden 1992; R. Hansen & P. Weil (eds), Dual Nationality, Social Rights and Federal Citizenship in the U.S. and Europe. The Reinvention of Citizenship, New York/London: Berhahn 2002; G.-R. De Groot, H. Schneider, ‚Die Zunehmende Akzeptanz von Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit in West-Europa’, in H. Menkhaus & F. Sato (eds), Festschrift für Koresuke Yamauchi, Berlin: Duncker & Humblot 2006, p. 65-80; G.-R. De Groot, Een pleidooi voor meervoudige nationaliteit, Migrantenrecht, 2006, ‚p. 100-105; D.A. Martin & K. Hailbronner (eds), Rights and Duties of Dual Nationals, Kluwer Law International 2003; R. Bauböck, Stakeholder Citizenship and Transnational Political Participation: a Normative Evaluation of External Voting, Fordham Law Review, 2007, p. 2393-2447. 554 SOCIAAL-WETENSCHAPPELIJK RECHTSONDERZOEK de moeilijkheid om een voorspelbaar beleid te voeren dat voldoende rechtszekerheid geeft: welke rechter is bevoegd voor betwistingen over het omgangsrecht in het geval van bipatride minderjarigen, en welk recht is van toepassing?21 Omdat personen die de Belgische nationaliteit verwerven niet meer worden geregistreerd als vreemdelingen, is het aantal vreemdelingen dat vandaag het bezit van de Belgische nationaliteit met de nationaliteit van het land van herkomst cumuleert, niet precies bekend. Over meervoudig burgerschap of multipatridie is al bij al zeer weinig geweten, het is een thematiek die nochtans uitdagende juridische vragen opwerpt waarop noch de regelgeving noch de rechtspraak eenduidige antwoorden geven. Naar het voorbeeld van Kees die gedurende al die jaren systematisch werk heeft gemaakt van terugkoppeling van belevingsonderzoek aan juridische ontwikkelingen op het terrein van het migratie- en integratiebeleid, zou het bijzonder interessant, en ongetwijfeld ook maatschappelijk uiterst relevant zijn om in België de ervaringen van meervoudig nationale medeburgers te verzamelen en in het kader van een grondig sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek te analyseren. Multipatridie is in België vandaag in grote mate het gevolg van de versoepelde toegang tot de Belgische nationaliteit, maar over de concrete impact ervan op de individuele rechtsbeleving is zo goed als niets geweten.22 2.2 Rechtskeuze of wilsautonomie in het Belgisch internationaal privaatrecht De tweede illustratie die ik hier aanbreng houdt verband met een aanverwante vraag: in welke mate kunnen vreemdelingen zich in België blijven beroepen op toepassing van regelgeving meegenomen uit het land van herkomst, ook na jaren verblijf hier? De vraag is vooral acuut in de sfeer van het personen- en familierecht.23 De discussie over de toelaatbaarheid in België van buitenlandse familierechtsstelsels24 was jarenlang – minstens gedeeltelijk – in verband te brengen met de regel, afgeleid uit art. 3, lid 3 van het Belgisch Burgerlijk Wetboek, die toeliet dat de wet van de eerste nationaliteit het personeel statuut van vreemdelingen bleef reguleren, ook op het grondgebied van het land van de gewoonlijke verblijfplaats (België), zolang de betrokkenen die eerste nationaliteit behielden. Het gevolg van de toepassing van een dergelijke regel – beter gekend als het nationaliteitsbeginsel in het internationaal privaatrecht – was dat in zaken van familierecht waarbij minstens één vreemdeling was betrokken, Belgische rechters en ambtenaren van de burgerlijke stand met buitenlands familierecht hadden rekening te houden. Hetzij omdat de nationaliteit van de partijen – of van een van hen – het hen gebood, hetzij omdat partijen in België een in het buitenland ontstane situ- 21 Zie o.m.: S. Oschinsky, Le legal kidnapping et ses solutions en droit conventionnel, in: Mélanges offerts à Raymond Vander Elst, Brussel: Nemesis 1986, p. 647-654; S. Demars, L’entrée en vigueur et la mise en oeuvre en Belgique de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, Revue du droit des étrangers, 1999, nr. 106, p. 701-710 ; H. Fulchiron (ed.), Les enlèvements d’enfants à travers les frontières, Brussel: Bruylant 2004. 22 Cf. supra noot 16. 23 Over deze problematiek, o.m.: J.-Y. Carlier, Le droit confronté à la présence de familles musulmanes en Europe: quelles perspectives?, in: M.C. Foblets (ed.), Familles – Islam – Europe. Le droit confronté au changement, Parijs: L’Harmattan 1996. 24 Zie o.m.: M. Verwilghen & R. de Valkeneer (eds.), Relations familiales internationales, Brussel: Bruylant 1993. 555 MARIE-CLAIRE FOBLETS atie – een huwelijk, een afstammingsrelatie, een testamentaire regeling, enz. – wensten te laten gelden. In de praktijk stuitten een aantal buitenlandse instellingen van familierecht evenwel niet zelden op het verzet vanwege Belgische rechters en administraties. Zij hielden de werking van een bepaalde vreemde rechtsregel tegen omdat ze van oordeel waren dat die regel indruist tegen bepaalde basiswaarden van het Belgisch recht, zoals de gelijkheid tussen man en vrouw of de neutraliteit van het recht ten aanzien van geloofsovertuigingen. Men spreekt in het internationaal privaatrecht van de exceptie van de openbare orde.25 Dat gold o.m. voor de eenzijdige verstoting van de islamitische echtgenote door haar man, of nog, voor de polygame huwelijksband. In Nederland en in Frankrijk is de situatie in dat verband tot vandaag niet anders:26 rechtbanken en ambtenaren van de burgerlijke stand weigeren de toepassing van buitenlands recht wanneer dat recht bijvoorbeeld discriminaties van de vrouw toelaat.27 Maar verzet, d.i. het niet erkennen in België van de gevolgen van bepaalde in het buitenland ontstane situaties, lost in de praktijk de problemen die zich kunnen stellen niet op. Om minstens drie redenen: (1) omdat de gewraakte discriminatie wél wordt erkend – en in stand gehouden – in de interne rechtsorde van het land van herkomst van partijen; (2) omdat in België niet alle rechtbanken en administraties op dezelfde wijze de hand houden aan de eerbiediging van de openbare orde;28 tenslotte (3), ook in geval van multipatridie of meervoudig burgerschap is verzet geen oplossing, al was het maar omdat de wet van de eerste nationaliteit (het hogergenoemde nationaliteitsbeginsel) in de meeste gevallen de situatie wél zal erkennen. Om aan de situatie te verhelpen voorziet het Belgisch Wetboek internationaal privaatrecht sinds 200429 nu dat in de regel de wet van de gewone verblijfplaats zal gelden. Voor een aantal materies is het nationaliteitsbeginsel behouden, maar in een grote meerderheid van de gevallen wordt voortaan voor de toepassing van de wet van de 25 Zie o.m.: R. Libchaber, L’exception d’ordre public en droit international privé, in: B., Beignier e.a. (eds), L’ordre public à la fin du XXème siècle. Recueil, thèmes et commentaires, Paris: Dalloz 1996, p. 65 e.v.; L. Fumagalli, EC Private International Law and the Public Policy Exception – Modern Features of a Traditional Concept, Yearbook of Private International Law (volume VI), 2004, p. 171184. 26 Zie o.m.: Fr. Dekeeuwer-Defossez (ed.), Le droit de la famille à l’épreuve des migrations transnationales, Parijs: L.G.D.J. 1993; R. El-Husseini, Le droit international privé français et la répudiation islamique, Parijs: L.G.D.J. 2002; L. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, Utrecht: Forum 2000. 27 De Franse rechtspraak is op dit punt merkelijk strenger dan de Nederlandse. Zie o.m.: P. Lagarde, ‘La théorie de l’ordre public international face à la polygamie et à la répudiation’, in: X., Nouveaux itinéraires en droit. Hommages à François Rigaux, Brussel: Bruylant 1993, p. 272 e.v.; M.-L. Niboyet, ‘L’avenir du nouveau revirement de la Cour de cassation sur la reconnaissance des répudiations musulmanes’, Gazette du Palais, 3-4 septembre 2004, p. 27-31. 28 Zo geven bijvoorbeeld bepaalde rechtbanken de voorkeur aan de gedeeltelijke erkenning in België van geslachtsdiscriminaties ontleend aan een buitenlandse wet, omdat zij ervan uitgaan dat de verloochening van de effecten ervan in de eigen rechtsorde tot een patsituatie leidt. Andere rechtbanken aanvaarden die oplossing niet. 29 Wet van 16 juli 2004 houdende Wetboek van internationaal privaatrecht, Belgisch Staatsblad, 27 juli 2004; J. Erauw & M. Fallon, De nieuwe wet op het internationaal privaatrecht. Wet van 16 juli 2004, Mechelen: Kluwer 2004; J.-Y. Carlier, M. Fallon & B. Martin-Bosly, Code de droit international privé, Brussel: Bruylant 2004. 556 SOCIAAL-WETENSCHAPPELIJK RECHTSONDERZOEK gewone verblijfplaats gekozen. Meestal zal dat Belgisch recht zijn. Met deze voorkeur voor Belgisch recht ligt het nieuwe Wetboek in de lijn van een algemene ontwikkeling die zich sinds enkele jaren ook in het buitenland doorzet.30 Sinds enkele jaren passen steeds meer landen in Europa op rechtsvragen die het gezin betreffen het recht toe waarmee het gezin de nauwste banden onderhoudt. Men spreekt van het “principe de proximité”: het verwachtingspatroon van personen wordt verbonden met hun feitelijk leefmilieu, de regels van de maatschappij waarin zij door hun verblijf, door hun tewerkstelling en dus door hun dagdagelijks maatschappelijke inschakeling betrokken zijn. Een veralgemeende toepassing van Belgisch recht op private verhoudingen tussen individuen wordt gezien als een voorwaarde om op middellange termijn een minimale harmonisering in de sfeer van het gezinsrecht te bewerkstelligen. Wat niet betekent dat iedereen voortaan op dezelfde wijze zijn gezinsleven zal moeten organiseren, wél dat elkeen in die organisatie voortaan in België, bij wet, is gehouden aan de eerbiediging van een aantal basisregels. Ongeacht zijn of haar culturele achtergrond. Weliswaar wordt in het Wetboek, naast het principe van de wet van de gewone verblijfplaats, ook in de mogelijkheid voorzien voor partijen om, voor bepaalde aangelegenheden en onder nauwgezet na te leven voorwaarden, te blijven kiezen voor toepassing van de wet van hun (eerste) nationaliteit. De mogelijkheid om in deze materies de wilsautonomie, d.i. de keuze van de partijen, te laten spelen is heel nieuw in het Belgisch internationaal privaatrecht. De wetgever heeft in deze oplossing voorzien voor vreemdelingen die banden hebben behouden met het land van herkomst en om die reden belang hebben bij toepassing van het recht van dat land, bijvoorbeeld in zaken die hun echtscheiding en/of de gevolgen ervan aangaan of het huwelijksvermogensrecht. Wie dus meent dat toepassing van Belgisch recht in zijn of haar concrete geval nadelig uitpakt kan, onder bepaalde voorwaarden, gebruik maken van de wilsautonomie die toelaat te kiezen voor toepassing van het recht van de nationaliteit van het land van herkomst. Welk gebruik zal er in de komende jaren van de techniek van de wilsautonomie in het Belgisch internationaal privaatrecht worden gemaakt? Tot op heden zijn geen cijfers beschikbaar. Hoe zullen mensen worden geïnformeerd over deze nieuwe mogelijkheid om in de eigen gezinssituatie de internationale harmonie te verzekeren? Hoe spelen praktijkjuristen op deze mogelijkheid in? Zijn ze zelf voldoende op de hoogte van de voor- en nadelen van bepaalde keuzes? Het zijn allemaal vragen voor een nauwgezet sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek. De keuze van de federale wetgever in België voor de oplossing van de wilsautonomie in het internationaal privaatrecht is destijds ingegeven door de wil om, in een context van toenemende grensoverschrijdende mobiliteit en tegen de achtergrond van diversifiëring van de gezinssituaties waarin partners de gevolgen van die mobiliteit hebben te organiseren, een geheel nieuwe juridische piste aan te reiken. Sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek zou in dat verband kunnen nagaan of die keuze effectief aanslaat bij de doelgroep en wat de ervaringen zijn – in de concrete realiteit – met de voor- of, integendeel, de nadelen van die keuzemogelijkheid. Ook hier weer zou Kees’ werk als voorbeeld voor België kunnen gelden: hij 30 Over die ontwikkeling, o.m.: J. Basedow e.a. (eds.), Private International Law in the International Arena. From National Conflicts Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2000. 557 MARIE-CLAIRE FOBLETS en zijn medewerkers verzamelden over de jaren met betrekking tot uiteenlopende problematieken getuigenissen van mensen die zelf in hun leven, rechtstreeks of onrechtstreeks, met de gevolgen van migratie hebben te rekenen en hoe zij daarmee zijn omgegaan. Rechtskeuze in het internationaal privaatrecht zou zich in België bij uitstek lenen tot een vergelijkbaar type van onderzoek. Het zijn immers de concrete ervaringen met een bepaalde rechtstechniek die iets kunnen zeggen over haar nut, haar relevantie voor de doelgroep en, op die manier, of ze haar maatschappelijk doel bereikt. Besluit Tot zover de twee illustraties die ik hier wilde aanbrengen. Ik ontleen ze aan mijn eigen werkzaamheden op het terrein van het Belgisch recht. Zowel multipatridie als de rechtskeuze roepen juridische vragen op. Voor de praktijkjurist komt het erop aan de gevolgen van multipatridie correct in te schatten, meer bepaald de rechten en plichten die eruit voortvloeien. In het geval van de rechtskeuze zal het zaak zijn partijen te begeleiden in het formuleren van hun optie voor buitenlands recht en, desnoods, te waarschuwen voor bepaalde beperkingen en/of risico’s die hun keuze inhoudt. Maar zowel voor de multipatridie als voor de rechtskeuze in het internationaal privaatrecht ontbreekt in België omzeggens elke informatie die zou toelaten de beide thematieken in een ruimere maatschappelijke context te plaatsen: hun frequentie, het identificeren van de meest voorkomende problemen, het verzamelen van ervaringen – negatieve en positieve – van de rechtstreeks betrokkenen, het inventariseren van (on)gewenste effecten van bepaalde praktijken, de studie van de impact van beeldvorming, enz. Dergelijke vragen vallen buiten de interessesfeer van de dagelijkse rechtspraktijk. Nochtans spreekt het voor zich dat dit type data van cruciaal belang kan zijn, niet alleen voor de praktijk van het recht, maar ook op het niveau van het (wetgevend) beleid. Immers, alleen met behulp van die informatie is een permanente evaluatie mogelijk van de regelgeving en vooral van haar effecten. Multipatridie en rechtskeuze zijn slechts twee voorbeelden. Maar er zijn zoveel andere problematieken die de wetgevers (zowel in Vlaanderen als op federaal niveau) de afgelopen jaren niet onberoerd hebben gelaten en die alle, rechtstreeks of onrechtstreeks, verband houden met migratie en/of integratie: de strijd tegen discriminatie, de strijd tegen mensenhandel en mensensmokkel, de grondrechtenbescherming van documentloze vreemdelingen, de subsidiëring van zelforganisaties van etnisch-culturele minderheden, enz. Wetsevaluatief werk gebeurt uiteraard ook in België, maar levert niet de resultaten op van volwaardig sociaal-wetenschappelijk rechtsonderzoek dat de dingen vanuit zoveel meer oogpunten tracht te bekijken en te kaderen. Sociaal-wetenschappelijk onderzoek zou hier een bijdrage van onschatbare waarde kunnen leveren, zowel aan de praktijk als aan het beleid door op het terrein van het vreemdelingenrecht, naar het voorbeeld van de wijze waarop Kees en zijn onderzoekers in Nederland over de jaren tewerk zijn gegaan, systematisch interesse te ontwikkelen voor de concrete effecten van bepaalde regelgeving – of het uitblijven ervan – en voor de visies die leven bij hen die op de toepassing van deze regelgeving hebben toe te zien of eraan zijn onderworpen, of nog, bij zogenaamde belanghebbende derden. Er is een belangrijke en vooral zeer nuttige verantwoordelijkheid weggelegd voor wie in Vlaanderen/België in de voetsporen van Kees zou willen werken. 558 Grondenrecht en wederkerigheid André J. Hoekema* In oudere publicaties van mijn hand heb ik niet stilgestaan bij andere regiems van rechten op grond dan de Westerse eigendom. Grondenrecht is zo ontzettend veel meer dan “eigendom”. Daar kwam ik eindelijk achter in Suriname bij de voorbereiding van een gastcollege over het binnenlandse grondenrecht van de Marrons (toen: “Bosnegers”) en van de Indiaanse volken. Men vertelde over een districtscommissaris uit de koloniale tijd, J.Michels, die al in 1948 als eerste en als laatste een nauwkeurige kaart had gemaakt van de “beschikkingskringen van Saramakkaanse lo’s aan de Boven-Surinamegebieden (1948)”.1 Van officiële erkenning van het recht van de binnenlandbewoners op hun voorvaderlijke leefgebieden was toen geen sprake.2 Nog steeds wordt de binnenlandse grond als staatsbezit behandeld. Wel laat de overheid de binnenlandbewoners leven in hun traditionele gebieden, maar dit gedoogbeleid biedt geen verdediging tegen het uitventen van stukken ervan aan (buitenlandse) investeerders. De strijd om grond in Suriname duurt voort. Communal land tenure, beter: “community based land tenure”3 kenmerkend voor het grondenrecht in het Surinaams binnenland, kan worden vertaald als “maatschappelijk gebonden grondenrechten” omdat in die maatschappelijke binding het punt zit dat me trof. Zo’n regiem geeft aan de verhouding tussen mensen en grond & natuur een betekenis die niet zo individualistisch en puur zakelijk is als in het Westerse eigendomsrecht. Community based land tenure Vóór een analytische omschrijving van dit fenomeen, vertoon ik eerst een plaatje. De leden van de clans van het talrijke nomadische volk van de Afar levend in een semiwoestijn gebied binnen het staatsverband van Ethiopië, weten precies welk deel van de weidegronden langs de (enige) rivier – de Awash – ter beschikking staat voor hun kuddes, voor hoe lange tijd en voor hoeveel stuks vee. Zij weten waarheen te trekken in de droge tijd en op hoeveel water en in welke volgorde ze recht hebben op water uit waterputten. Ook is bekend waar zij perceeltjes voor eigen landbouw mogen omheinen en voor wat voor soort gewassen. Zij weten welke bomen beslist niet gekapt mogen worden. Ook staat vast hoeveel stuks vee ze op velden van de (overigens schaarse) zittende (“sedentaire”) boeren mogen drijven nadat die hun oogst eraf hebben gehaald.4 * 1 2 3 4 Hoogleraar rechtspluralisme, Universiteit van Amsterdam. Een “lo” is een clan binnen het Marron volk der Saramaccaners. Kanhai & Nelson 1993. Lynch & Talbot 1995. Communal blijkt voor sommigen ‘collectief’ te betekenen, wat het misverstand wekt dat geen individuele of familierechten voorkomen. In de Nederlandse Marken heette dat het “recht van stoppelweide”. 559 ANDRÉ J. HOEKEMA In tijden van honger en nood hebben leden van naburige, verwante clans het recht gastvrij te worden ontvangen. Locale clanautoriteiten regelen de vele punten van wrijving en conflict, maar bij een conflict tussen clans wordt er ingegrepen door de hoogste gezagsdragers van het Afar volk. Dit type rechten komt niet aan iedereen toe, maar alleen aan mensen van de clan, mensen met bepaalde status in de Afar wereld. Niet iedereen en zeker geen buitenstaander kan dus zo maar, vrijelijk, rechten in het betreffende gebied verwerven (via koop, pacht,5 e.d.) Maar de gemeenschapsorganen kunnen eventueel buitenstaanders opnemen. Overdracht van gronden aan buitenstaanders is vrijwel altijd verboden; of het gebeurt alleen via het hoogste gemeenschapsgezag en dan nog is deze transactie over het algemeen herroepbaar. Minder ingrijpende verlening van rechten, meestal beperkt tot transacties met clangenoten, worden op lager niveau beslist, vaak door een individu of een familie, zoals het samenvoegen van grond en werkkracht (of enig kapitaal) – sharecropping – of korte pacht- c.q. huurovereenkomsten. De gemeenschapsorganen houden zich ook bezig met het eventueel toedelen van grond c.q. toegang tot weidegebieden, aan lotgenoten die terugkomen uit de hoofdstad of uit een oorlog. Rechten van management, beheer en beschikking en van “buitenlandse betrekkingen” liggen dus in andere handen (van gemeenschapsorganen) dan rechten van toegang en gebruik. In het Westerse eigendomsregiem liggen al deze rechten praktisch in één hand (vanaf gebruik tot en met het recht van vervreemding). Dit stelsel van locaal Afar recht dat overigens ook vele andere kwesties regelt zoals doodslag en diefstal wordt algemeen gehanteerd tussen Afar, ook al erkent het officiële recht het stelsel niet.6 Nog steeds wordt dit regiem van grondenrecht gedoodverfd als collectief bezit.7 Maar er bestaan naast rechten in handen van gemeenschapsorganen ook individuele en familiale rechten.8 Meestal erven kinderen de individuele c.q. gezinsrechten, al kan het zijn dat gemeenschapsorganen zo’n overgang van rechten dienen goed te keuren. Een andere fout is, te denken dat in dit regiem het gebruik van grond, gras, water, bos volkomen vrij is (xs4all). Maar van onbeperkte vrijheid om zoveel mogelijk vee zo snel mogelijk op het laatste restje grazige weide te drijven is geen sprake.9 Een stelsel als dit berust meestal op een speciale visie op mens, gemeenschap, natuur en bovennatuur, een cosmovisión. De natuur wordt gezien als een geheel van in evenwicht zijnde goede en kwade krachten waarbinnen ook de mensen hun plaats hebben. Grond en water hebben dus niet primair de betekenis van productiemiddelen, laat staan middelen voor privé gewin, hoewel ze dat óók zijn. Ze zijn onderdeel van een bezield geheel dat intact moet blijven opdat het volk het nu en in de toekomst goed heeft. Dit regiem is niet weer te geven als een stelsel van regels. Zelden staan de “regels” op schrift en als ze dat al staan, zijn ze zeer wijds verwoord, meer à la de tien geboden, leefregels voor goed samenleven.10 Ook een meer gedetailleerde versie van zulke leef5 6 7 8 9 Zo vertaal ik vrijelijk lease. Goede beschrijving en analyse te vinden in o.a. Getachew Kassa (2001). Bijvoorbeeld P.C. Emmer in Internationale Samenwerking, oktober 2003, p. 24. Zie Scott 1998: 33 e.v.. De bekende these van Hardin, 1968. Zo’n stelsel kan overigens desintegreren wat als gevolg kan hebben dat een lokaal gehandhaafde regeling verdwijnt en mensen zich mogelijk gaan gedragen volgens de “regel” wie het eerst komt, die het eerst maalt. 10 Voorbeelden in Hoekema (2003). 560 GRONDENRECHT EN WEDERKERIGHEID regels wordt niet als gedragsregel gezien maar hooguit als uitgangspunt voor het aftasten wat hier het juiste gedrag is (Comaroff en Roberts 1981). Ooit verraste het mij dat in ons land precies hetzelfde stelsel heeft gegolden. Nog tot het einde van de 19e eeuw ging het (bijna) net zo toe in de zogenaamde Marken (in het oosten, maar niet onbekend in het westen: de Gooise marke),11 waarin eigenerfden gerechtigd waren, en daarnaast brinkzitters, keuters en wie niet al meededen. Analytisch samengevat in drie punten. 1. In instituties van community based land tenure zijn uiteenlopende rechten en verplichtingen vastgelegd inzake gebruik, beheer, overdracht door vererving of verkoop, vestiging van rechten zoals verhuur, verpachting, toelaten van buitenstaanders, toewijzen en herverdelen van grond. 2. Deze rechten en plichten komen toe aan verschillende subjecten: individuen, families en collectiviteiten. 3. Ze betreffen de zeer uiteenlopende objecten zoals agrarisch land, dito land na de oogst, vruchtbomen, grasland, water, resten van de oogst, bosopstanden, visbestanden, “woeste gronden”, stroken gras langs paadjes.12 Deze uiteenlopende rechten en plichten, subjecten en objecten ontlenen hun samenhang en hun effectiviteit niet aan een staatsverband, maar aan een sociale eenheid erbinnen13 zoals een bepaald etnisch en socio-cultureel volk, een stam of een reeks dorpen in een bepaalde streek. Meestal gaat het om gemeenschappen die “laag georganiseerd” en “loosely structured” zijn14 en die zich bevinden binnen hooggeorganiseerde verbanden15 die bovendien op andere grondslagen en culturele oriëntaties16 zijn gebouwd. Wederkerigheid Het fascinerende van deze instituties van grondenrecht is dat ze de mensen leren17 dat hun welzijn mede afhangt van het welbevinden van anderen, van de maatschappelijke organisatie, van de natuur, en van toekomstige generaties. Van ieder wordt verwacht zorg te hebben voor behoeften van anderen en voor het samenlevingsverband, alsook voor de natuur en de dieren. Men dient bereid te zijn om onbaatzuchtig te géven aan wie iets behoeft en wel naar de maat van je eigen mogelijkheden.18 Noem het een “vrijwillige bijdrage”. Maar, zoals bekend uit de antropologie, zo’n gift is niet vrijblijvend, de gever mag erop vertrouwen dat de gift niet vergeten wordt en dat hij, indien 11 12 13 14 15 Ook de term meent(e) komt voor (Hoppenbrouwers 2002: 92). Deze driedeling is ontleend aan F. von Benda-Beckmann, 1995. Zie verder Hoekema 2007. Soms gaat het over volken die aan beide zijden van staatsgrenzen leven. Moerman 1965. Of landen als Bolivië, Ethiopië, De Filippijnen, de Centraal Afrikaanse Republiek, Somalië enz. hooggeorganiseerd genoemd mogen worden, laat ik nu maar even daar. 16 Ik gebruik liever deze term dan de term “cultuur” die te veel een alle handelen bepalend, omvattend, homogeen en statisch verschijnsel suggereert (Van Binsbergen 1999). 17 De instituties waaronder je leeft bepalen mede de betekenissen die mensen aan dingen of gebeurtenissen geven (Mary Douglas 1987). 18 Vaak gaat het over het (uit)delen van voedsel en voorraden, sharing. 561 ANDRÉ J. HOEKEMA in nood, op zijn beurt steun zal krijgen. Jurgen van der Heijden heeft deze moraal getypeerd met de mooie slagzin: dienen om te verdienen en gecontrasteerd met Adam Smith’ slogan: verdienen om te dienen.19 Deze moraal is niet die van de economische transactie, waarbij er gelijk wordt overgestoken. Er komt niet iets terug van dezelfde waarde, en ook het tijdstip van “terugbetaling’ is onzeker. Sterker: de terugbetaling zal in de regel door anderen, eventueel pas in een volgende generatie gedaan worden. Het is dus geen directe ruil20 maar indirecte ruil, wellicht beter te noemen: collectieve dan wel uitgestelde ruil. Pessers21 noemt de directe ruil mutualiteit en de indirecte: wederkerigheid (reciprociteit). In zo’n Afar gemeenschap gaat het niet om het bezegelen van gelijkheid tussen individuen zoals in het economisch marktverkeer. Deze moraal van wederkerigheid is gebaseerd op ongelijkheid tussen mensen, ongelijkheid in wat je moet bijdragen aan anderen en het gemeenschapsleven, en ongelijkheid in wat je behoeft. Een bekwaam leider is ongelijk aan de anderen, een kleine familie met voldoende grond is ongelijk aan een grote familie met weinig grond. De oudere is ongelijk aan de jongere. Dus behoort de één meer te geven dan de ander. Ook aan de ontvangende kant heerst ongelijkheid, behoeften zijn immers ongelijk. Niet het individu in abstracto is het aanspreekpunt van de moraal van wederkerigheid maar de concrete individu in een concrete maatschappelijke positie (status) in zijn gemeenschap. (Zorg)plichten gaan voor op het recht van individuele autonomie. Deze zorgplichten zijn betrekkelijk onbepaald, althans sterk afhankelijk van de concrete verhoudingen. Er is geen algemene regel laat staan een recept voor passend gedrag te geven. Een juiste gezindheid en tact worden gevraagd. Zo’n plichtenethiek kán verstikkend worden: morele politie komt dan langs de deuren. 22 Zulke onbepaalde zorgplichten drukken ook op de rechten op grond. Deze rechten dienen te worden uitgeoefend met het oog op het welzijn van de gemeenschap en haar deelgenoten. Op elk grondenrecht drukt een sociale hypotheek, al zal niet tevoren duidelijk zijn voor welke vorm en hoeveelheid zorg je wordt aangeslagen. De boerenfamilie zal een eventuele herverdeling van grond moeten accepteren, men moet behoeftige lotgenoten persoonlijk toelaten tot de eigen grond, men kan er niet op rekenen dat de kinderen zonder meer de grond erven. Er moeten soms offers gebracht worden omwille van gezond gemeenschapsleven, in het vertrouwen dat te zijner tijd zal worden vergolden. Ook het gezag over de gronden staat onder de onbepaalde, “open” plicht van wederkerigheid. Leiders moeten voortdurend aantonen dat ze zuiver en alleen het gemeenschapsbelang voor ogen hebben wanneer ze grondzaken behartigen en grondtransacties toetsen. Gemakkelijk kan de verdenking post vatten dat ze alleen voor zichzelf bezig zijn. Lang niet altijd worden de plichten vervuld, vaak ontstaat heftig dispuut wat in deze concrete situatie het juiste gedrag is, morele kruistochten vinden plaats, ziektes worden 19 Deze typering is o.a. neergelegd in Van der Heijden &Hoekema, 2002: 91. 20 Terminologie te vinden bij o.a. Van de Braak (1981: 89) die zich op Lévi-Strauss beroept. Putman (2001) heeft het over “specifieke reciprociteit” (versus “gegeneraliseerde reciprociteit”). Verrassende analyses zijn ook te vinden in Salet 1994. 21 Pessers 1999: 45. 22 Discussies van de laatste tijd in ons type samenleving staan vaak in de sleutel van een plichtenethiek waartegen vergelijkbare bezwaren van individuele emancipatie worden ingebracht (Brems 2003:160). 562 GRONDENRECHT EN WEDERKERIGHEID aangegrepen om naar mensen met een verkeerde gezindheid te zoeken, dus vreedzaam en harmonieus gaat het niet toe. Maar over het algemeen zou het regime niet werken als de onbepaalde zorgplichten niet geregeld werden nagekomen, mensen zouden zich anders niet plooien naar herverdelende ingrepen van het gezag. De gezindheid van wederzijds dienstbetoon kan ook fundamenteler worden ondergraven. Nu het (kleine) volk van de Cree in Québec niet meer van jacht in kleine nomadische groepen hoeft te overleven, en er vanwege grote geldstromen uit de omringende blanke Canadese wereld vestiging plaatsvindt in dorpjes waar vele Cree ambtelijke banen krijgen (zo sinds 1975), heeft de moraal van wederkerigheid geen evidente plaats in het leven. Men kan, en wil, individueler leven. Cree jongeren claimen van grootouders wel nog steeds zorg voor hun kinderen, maar geven niets (meer) terug, de grootouders voelen zich uitgebuit.23 Even zo goed ontwikkelt zich in boerengemeenschappen waar toch altijd al meer nadruk ligt op individuele of familierechten op grond, de wens tot verdere individualisering van rechten, dus tot aflossing van de sociale hypotheek. In het Colombiaanse zelfbesturende inheemse territoor Jambaló vragen vele deelgenoten om onvoorwaardelijke rechten op de eigen grond, om vrijelijk transacties aan te gaan met dorpsgenoten maar ook met buitenstaanders, en om de grond aan de kinderen door te geven. Feitelijk gaat het inderdaad in die richting. Het hoogste gezag aldaar (het zogenaamde cabildo) kan nog maar moeilijk zijn toetsende rol bij individuele transacties en overdrachten volhouden. Mensen die dit betreuren verwijten hun medebewoners dat ze “net als de blanken” zijn geworden.24 Wederkerigheid in westerse samenlevingen In deze kleinere gemeenschappen heeft grondenrecht primair met het weefsel van relaties tussen de mensen van de gemeenschap te maken, en dat is het grote verschil met hoog georganiseerde samenlevingen als de Westerse waar eigendom primair ziet op een relatie tussen deze individu en zijn grond.25 In zo’n Westers regiem is de sociale zorgplicht weggenomen van de individu en neergelegd bij de statelijke organisatie. De eigendom wordt bepaald als een exclusief recht, een recht waarmee je anderen buiten sluit, een recht dat uitgeoefend kan worden zonder zelf de vraag te hoeven stellen of en hoe anderen met jouw bezit gediend kunnen worden en hoe de samenleving er mede door jouw (a)sociale manier van grondgebruik uit komt te zien. De eigenaar hoort vanzelf wel of en hoe het recht scherpe grenzen stelt aan de uitoefening van het eigendomsrecht. Deze splijting tussen individu en het georganiseerd verband (staat) heeft gevolgen. Het lijkt of een onbepaalde, open zorgplicht op persoonlijk niveau behalve in familie en vriendenkring niet meer is dan een speeltje van enkele utopisten. Gelijke rechten hebben is veel belangrijker dan ieder het zijne geven. Mij lijkt dit een onjuiste kijk op wat “de boel bijeen houdt” in een land als het onze. Trekken mensen zich werkelijk nooit meer uit zichzelf belangen van anderen, van 23 Roger McDonnell (1992). 24 Zie Van de Sandt 2007, hoofdstuk V. 25 Rechtstheoretisch is dat niet zo. Ook het westerse eigendom is niet goed te duiden als we niet inzien dat het de relatie tussen mensen is die uiteindelijk de grondslag is voor de duurzame en zekere relatie die een eigenaar met zijn grond heeft. 563 ANDRÉ J. HOEKEMA vreemden, aan? Als dat werkelijk waar zou zijn valt moeilijk voor te stellen hoe de statelijke orde überhaupt nog enigszins stabiel blijft functioneren en enig vertrouwen afdwingt, noch hoe mensen onderling tot samenwerking komen. Wederkerigheid speelt ook ten onzent een hoogst belangrijke rol, maar op nogal diverse manieren. Laten we beginnen bij wat Pessers26 rationele wederkerigheid noemt, de al genoemde mutualiteit. In onze maatschappelijke inrichting staat de autonome, zelfbeschikkende individu vooraan. Deze autonomie wordt in de grondrechten, in artikel 1 Grondwet, in het vermogensrecht enz., beschermd. De “gelijkheid voor de wet” mag een vrijbrief zijn gebleken voor massale uitbuiting, principieel is deze wederzijdse erkenning een morele prestatie van formaat. We hebben geleerd elkaar als gelijke autonome mensen te erkennen. Dit is al een vorm27 van wederkerigheid, al lijkt de mutualiteit erg smal: in contractuele verhoudingen lijkt het alleen om mijn en jouw eigen voordeel te gaan, er wordt gelijk overgestoken en dat is het dan. Er wordt geen waarde gehecht aan de relatie, een duurzame relatie komt er niet uit voort. Maar ook dit is verkeerd gezien. Gedurende de relatie blijken de partijen onder omstandigheden28 persoonlijk aanspreekbaar te zijn op de plicht om ook zorg te hebben voor belangen van de wederpartij. In het contractenrecht lijken ongebonden individuen eenmalig gelijk over te steken, maar feitelijk ontwikkelt zich een patroon van wederkerige zorg. De rechtspraak legt vast dat “een contractspartij zich mede het belang van haar wederpartij dient aan te trekken om te voorkomen dat deze onder invloed van dwaling contracteert”.29 Contractpartijen hebben ook buiten de dwaling onbepaalde zorgplichten jegens elkaar: wederkerigheid.30 Wederzijdse zorgplichten bestaan ook buiten het contractenrecht. We zijn (rechtens) verplicht belastingen te betalen en dus het nodige aan de gemeenschap te géven – en niet aan de privékas van een dictator – wat o.a. benut wordt voor uitdelingen aan hen die dit behoeven. Te zijner tijd zal ook aan jou gegeven worden, daarop vertrouwt de belastingbetaler. Het is waar dat we hier met een anoniem, onpersoonlijk stelsel te maken hebben. Je mag best vergeten waar het stelsel ook alweer goed voor is, en je hoeft zeker niet een persoonlijke solidariteit en/of compassie met vreemde landgenoten te hebben. We zijn immers (na 1945) van de charitatieve persoonlijke zorgverlening afgestapt naar één die gebaseerd is op rechten (waartegenover dan bij voorbeeld de belastingplicht staat). De automatische piloot doet de rest. Opnieuw, zo is het niet. Het stelsel vraagt voortdurend morele inzet. De burger betaalt alleen geregeld, als hij erop vertrouwt dat de fiscus en de (verder) overheden behoorlijk bestuur bedrijven en dat het geld niet aan strijkstok blijft hangen. Hij vertrouwt ook in duurzaamheid van het stelsel en verwacht dat hij te zijner tijd niet vergeten wordt. Daarnaast zou het stelsel evenmin functioneren wanneer betrokkenen, betalers, ontvangers, overheid, zich niet mede richten op de waarde die in het stelsel ligt, de moraal van wederkerigheid, én mede op die grond gehoorzamen. Mogelijk waren we dit een tijd lang vergeten. Op dit moment 26 Pessers 1999: o.a. p. 109, 141, 194. 27 Ik schrijf hier welbewust “vorm” want in de literatuur wordt deze individuele wederkerigheid (erkenning van elkaar als rechtssubject) verschillend voorgesteld: soms als modaliteit van wederkerigheid, soms als voorwaarde. 28 Jettinghoff (2001) onderzocht enkele van die omstandigheden. 29 Smits 1997: 143. 30 Van der Heijden, 1999: 45, 46. 564 GRONDENRECHT EN WEDERKERIGHEID is er levendig debat over onbepaalde plichten die ontvangers van zorg hebben, zoals de plicht om te proberen je zelf te redden en aan de noodzaak van uitkeringen te ontsnappen.31 Het bestaan van persoonlijk besef van de noodzaak het stelsel van wederkerigheid overeind te houden is een sleutel om te vatten waarom de verzorgingsstaat niet in elkaar zakt. Dit samenspel van onpersoonlijke, en persoonlijke wederkerigheid zien we ook in het openbaar bestuur. De dienstbaarheid van het openbaar bestuur aan de gemeenschap is ingekaderd in een rechtens georganiseerd stelsel van bevoegdheden en verantwoordelijkheden. De burgers hebben hun rechten en kunnen, omgekeerd, via de wet tot bijdragen worden verplicht. Dat is een onpersoonlijke vorm van wederkerigheid, maar onpersoonlijk of niet, er is al wederkerigheid. Werkt de overheid niet goed, dan zullen de burgers politici zakkenvullers noemen en ambtenaren partijdig of corrupt. Gaat het beter, dan groeit vertrouwen dat de staat niet “je vijand” is – zoals het in zo vele andere landen is – en zullen burgers en officials niet alleen handelen uit puur eigenbelang of “omdat ik er voor betaald word”. “Men voelde zich steeds minder de vertegenwoordiger van een belang, steeds sterker een medevormgever aan de eigen streek”, te vertalen als “… aan de oplossing van een gezamenlijk probleem”, een bevinding uit de voorgeschiedenis van het Pact van Teylingen (Hendriks & Verhaaren, 1996: 17). Die voorgeschiedenis was een staaltje onderhandelend bestuur waar openbaar bestuur en particuliere organisaties & groepen verzeild waren in een onoplosbare32 problematiek met veel not in my backyard geroep. Soms waart er een nieuwe geest door het onderhandelende gezelschap. Van onderhandelen komt overleggen. En in zo’n overleg komt het voor dat men een stukje van de fel verdedigde eigen belangen offert en met andere belangen gaat rekenen (WIMBY33). Zo kan het komen tot een andere benadering van de problematiek en tot een oplossing die niet exclusief maar inclusief is, die alle belangen dient, vermoedelijk nog incluis niet vertegenwoordigde “zwakke belangen” . Op basis van vertrouwen in de “onpersoonlijke” instituties komt men dan tot het vertrouwen dat wanneer jij je als persoon onverplicht mede door belangen van anderen laat leiden, zulke gemeenschapszin niet direct afgestraft wordt en anderen er op den duur toe brengt een zelfde offer te brengen. Wederkerigheid wordt ook in hoog ontwikkelde samenleving beoefend, en dat niet alleen onpersoonlijk statelijk geregeld, maar ook als een persoonlijke onbepaalde zorgplicht. Nawoord over ontwikkelingshulp en community based grondenrecht Kunnen we hier wat mee als het gaat om onze samenleving? Zoals inzake de milieuproblemen? (Boven)statelijke milieumaatregelen zijn nodig, maar is een persoonlijke moraal van wederkerigheid niet net zo nodig? “Ieder neemt voldoende zorg voor het milieu in acht”, zegt artikel 1 van de Wet Milieubeheer. Is dit een loze kreet, en bovendien ondermijning van rechtszekerheid? Of treffend juist? Ik beken dat deze vraag een heel boek waard is. Ik moet me beperken en doe dat door een zijsprong te maken 31 Hoofdthema van “de Wet van wederkerigheid” (2005, nota PvdA). 32 Intractable heten die problemen bij Schön & Rein, 1994, ondertitel). 33 Welcome in my backyard, een slogan die enige architecten in verband met de reconstructie van Hoogvliet (rond 2007) hebben aangeheven en in praktijk gebracht. 565 ANDRÉ J. HOEKEMA en terug te keren naar overzee, naar het community based land tenure. Heeft de daarin te vinden persoonsgebonden zorgmoraal nog toekomst? Zullen zulke stelsels overleven? Is voor agrarisch ontwikkelingsbeleid nog steeds privatisering van grondenrechten het recept? Worden maatschappelijk gebonden grondenrechten nog steeds gezien als hinderpaal voor marktwerking? Nee, de ontwikkelingsvisies (van o.a. de grote donoren) verschuiven een beetje. Veel rapporten en vrij veel hervormingen van grondenrecht gaan uit van de waarde van de traditionele arrangementen van grondenrecht, zeker op het platteland. De weg naar (drastische) privatisering blijkt praktisch te veel ongelukken te veroorzaken. Er worden hybride vormen van grondenrecht ingevoerd: community-based grondenrecht plus enige statelijke reconstructie ervan. Uitvoering van deze hervormingen is meestal gebrekkig, maar het sociaal gebonden grondenrecht heeft (weer) toekomst. Maar er zit een adder onder dit gras. De multi- en bilaterale donoren gaan nergens in op de betekenis van een moraal van wederkerigheid voor duurzaam grondbeheer en gebruik. Wanneer in zulke hybride stelsels de zorg voor beheer van grond (en natuur in ruime zin) van de dorpsbewoners wordt weggeregeld en bij gedecentraliseerde staatsorganen wordt neergelegd – districtsraden, land boards – worden banden van vertrouwen tussen de dorpelingen en hun gezag (“sociaal kapitaal”) verbroken. Het nieuwe gezag verwerft mogelijk geen legitimiteit, en in zo’n gezagsvacuüm kan er een run op het laatste groene gras ontstaan.34 Reconstructie van locaal grondenrecht onder het mom van respectering ervan, kán de ondergang van de persoonsgebonden wederkerigheid betekenen.. Wat zegt dit voor de vraag naar gemeenschapszin in ons land? Geen beginnen aan, schreef ik al. Wel staat voor mij vast dat een studie van maatschappelijk gebonden “eigendom” overzee niet alleen academische waarde heeft, maar ook lessen voor eigen land oplevert. Aangehaalde literatuur Benda-Beckmann, F von (1995) Anthropological approaches to property law and economics, European Journal of Law and Economics, 2, p. 309-336. Binsbergen, Wim M.J. van (1999) “Culturen bestaan niet”, Het onderzoek van interculturaliteit als een openbreken van vanzelfsprekendheden, rede Erasmus Universiteit Rotterdam, Faculteit Wijsbegeerte, Rotterdam. Braak, H.J. van de (1981), Belastingweerstand, een proeve van fiscale sociologie, Deventer, Kluwer. Brems, Eva (2003) Inclusieve universaliteit. Een theoretisch en methodologisch kader om inzake mensenrechten universaliteit te verzoenen met diversiteit, Rechtsfilosofie& rechtstheorie, 2, p. 139-161. Comaroff, John L. & Simon Roberts (1981) Rules and Processes, The culture logic of dispute in an African context, Chicago& London: The University of Chicago Press. Douglas, Mary (1987), How institutions think, London: Routledge and Kegan Paul 1987 (1e dr. 1986). 34 Deze verstoring van sociaal kapitaal “tends to lead to violation of traditional constraints on resource use, and decreasing accountability in natural system regulation” ((Robbins 2004: 151). Een treffende casus wordt beschreven in Fisyi (1992). 566 GRONDENRECHT EN WEDERKERIGHEID Fisyi, C.F. (1992) Power and privilege in the administration of law, Leiden: African Studies Centre. De Wet van Wederkerigheid (2005), nota van de PvdA Hardin, G. (1968), The tragedy of the commons, Science, 162, p. 1343-1348.. Hendriks, A. & F. Verhaaren (1996), De aanloop naar het Pact van Teylingen, proces-evaluatie Duin- en Bollenstreekprojekt, AO, Adviseurs voor Organisatiewerk BV, Driebergen, eigen uitgave. Heijden, G.M.A. van der & A.J.Hoekema (2002) Dienen en verdienen: over het moderne individu en de politiek, in: G.M.A. van der Heijden & J.F. Schrijvers (red.), Representatief en participatief, Dubbele democratie, Delft: Eburon, p. 89-103. Heijden, Paul.F. van der (1999) De wederkerige arbeidsbetrekking, in: P.F. van der Heijden, R.H. van het Kaar & A.C.J.M. Wilthagen (red.), Naar een nieuwe rechtsorde van de arbeid? Bundel t.g.v. het tienjarig bestaan van het Hugo Sinzheimer instituut van de UvA, Den Haag. Hoekema, A.J.(2003) A new beginning of law among indigenous peoples. Observations by a legal anthropologist, in: F.J.M. Feldbrugge (ed.), The law’s beginnings, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, p. 181-220. Hoekema, A.J. (2007) Communal land tenure: the concept and its historical defeat against capitalism, in: A.J.Hoekema, Texts on legal pluralism and development, Amsterdam, Interne uitgave Juridische Faculteit UvA. Editie 2007: 65. Het artikel stamt uit 1999. Hoppenbrouwers, P. (2002) The use and management of commons in The Netherlands, an overview, in: Martina de Moor, Leigh Shaw-Taylor & Paul Warde (eds.), The management of common land in north west Europe, c. 1500-1850, Turnhout: Brepols, p. 87-112. Jettinghoff, Alex (2001) Het komt zelden voor. Beheersing van klachten en geschillen in relaties tussen bedrijven, Diss. Maastricht. Kanhai, Irvin & Joyce Nelson (red.) (1993) Strijd om grond in Suriname, Verkenning va het probleem van de grondenrechten van Indianen en Bosnegers, Paramaribo Kassa Negussie, Getachew (2001) Among the Pastoral Afar in Ethiopia, Tradition, continuity and socio-economic change, Utrecht: International Books, Addis Ababa: OSSREA. Lynch, O.J. & K. Talbott (1995) Balancing acts: community- based forest management and national law in Asia and the Pacific, Washington DC: World Resources Institute, 1995. McDonnell, R.M. (1992) Justice for the Cree: Customary Beliefs and Practices, The grand council of the Crees (of Quebec) & Cree Regional Authority. Moerman, M. (1965) Ban Ping’s Temple: the Center of a “loosely structured” Society, Berkeley. Pessers, D. (1999) Liefde, Solidariteit en Recht, Een interdisciplinair onderzoek naar het wederkerigheidsbeginsel, Diss. UvA (rechtsgeleerdheid), Amsterdam. Robbins, Paul (2004) Political Ecology, Oxford: Blackwell Publ. Salet, W.G.M. (1994) Om recht en staat. Een sociologische verkenning van sociale, politieke en rechtsbetrekkingen, WRR voorstudies en achtergronden V83, ‘s-Gravenhage: SDU uitgeverij. Sandt, Joris J. van de (2007) Behind the mask of recognition, Defending autonomy and communal resource management in indigenous resguardos, Colombia, Diss. UvA, Amsterdam: Juridische Faculteit 2007. Wordt uitgegeven door Dutch University Press. 567 ANDRÉ J. HOEKEMA Schön, D.A. & M. Rein (1994) Frame reflection. Towards the Resolution of Intractable Policy Controversies, New York: Harper Collins Publ.,1994. Scott, J.C. ( 1998) Seeing like a state. How Certain Schemes to Improve the Human Condition have failed, New Haven/London: Yale University Press. Smits, J.M. (1997) Het failliet van de Savignyaanse systematiek: dwaling en wanprestatie, Rechtsfilosofie & Rechtstheorie, 26/2, p. 137-145. 568 Actie en reactie Een inleiding als uitnodiging bij een afscheid Nick Huls* De oude professor Ik vroeg hem naar de tijd van vroeger, Toen we nog jong waren, Naïef, gedreven, dom, onvoorbereid. ‘Van dat alles rest nog iets, alleen geen jeugd’, antwoordde hij. Ik vroeg hem of hij nog steeds zeker wist Wat goed was voor de mensheid en wat slecht. ‘De dodelijkste aller illusies’, antwoordde hij. Ik vroeg hem naar de toekomst of hij die nog altijd helder zag. ‘Te veel geschiedenisboeken gelezen’, antwoordde hij. (...) Uit: Wislawa Szymborska, Dubbele punt, Gedichten uit het Pools vertaald door Karol Lesman, De Geus 2007 Inleiding Het emeritaat van Kees Groenendijk is een goede gelegenheid om de balans op te maken van de staat van de Nederlandse rechtssociologie . Ik doe dat in de vorm van een beschouwing over de inleiding rechtssociologie die ik zojuist heb afgerond. Ik hoop hiermee een kritische en constructieve bijdrage te leveren aan de broodnodige institutionele versterking van het vak. 1. De erfenis van de Opbouwgeneratie Met Kees Groenendijk verdwijnt de laatste van de generatie hoogleraren rechtssociologie die in de zeventiger en tachtiger jaren werden benoemd aan de Nederlandse juridi* Hoogleraar rechtssociologie, Erasmus Universiteit Rotterdam en Universiteit Leiden. 569 NICK HULS sche faculteiten. Toon Peters (Utrecht) is overleden, Erhard Blankenburg (VU), John Griffths (Groningen) en André Hoekema (UvA) gingen al eerder met pensioen, Kees Schuyt (Leiden, Nijmegen) stapte in de tachtiger jaren over naar de sociale faculteit en is nu lid van de Raad van State. Deze Opbouwgeneratie is in belangrijke mate verantwoordelijk geweest voor de situatie waarin de discipline zich thans bevindt. Bij de aanbieding van de afscheidsbundel voor Erhard Blankenburg werd the state of the discipline door een Duitse rechtssocioloog kernachtig in vier woorden samengevat: ‘intellektuell stark, institutionell schwach’. Intellectueel sterk Alle genoemde hooggeleerden hebben een stevig stempel gedrukt op de inhoud en de thematiek van het vak, alsmede op het intellectuele klimaat aan de juridische faculteiten. Qua visie op het recht waren zij hun tijd vaak ver vooruit. Onlangs had het NJB een themanummer over massaschade (2007/41), een vorm van bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, waarover Groenendijk al in 1981 zijn dissertatie schreef. In de zeventiger jaren kon Peters zijn Utrechtse collega burgerlijk recht A.W. Hellema in een discussie nog verwijten dat diens denken volledig bepaald werd door ‘de ongereflecteerde assumpties van het BW uit 1838’. Tegenwoordig kunnen rechtssociologen zich minder makkelijk profileren ten opzichte van burgerrechtelijke collega’s, omdat die vrijwel allemaal iets van ‘law in context’ of ‘perspectief’ geinternaliseerd hebben. De nieuwe generatie civilisten (Barendrecht, Hesselink, Van Boom en Giesen) maakt volop gebruik van sociaal wetenschappelijke inzichten en andere disciplines. Dat was destijds, toen civilisten symbool stonden voor het klassieke formalisme, ondenkbaar. Het is fair om deze geestelijke klimaatsverandering aan de rechtenfaculteiten althans voor een deel - aan de Opbouwgeneratie rechtssociologen toe te schrijven. Zij stelden vragen die in de handboeken niet aan de orde kwamen, en openden de vensters van het in veel opzichten versteende juridische debat. Internationaal heeft de Nederlandse rechtssociologie een goede naam gekregen dankzij het werk van de eerste generatie. Zij hebben van begin af aan het internationale discours gezocht en mede vorm gegeven. In hun voetspoor gaan thans jaarlijks veel Nederlandse rechtssociologen naar de Congressen van the Law & Society Assocation and the Working Group of the Legal Profession. Het is voor weinig betwisting vatbaar dat de Opbouwgeneratie de intellectuele kant van het vak goed heeft verzorgd. Institutioneel zwak Als we echter kijken naar de institutionele inbedding van het vak, dan is de situatie minder rooskleurig. Voltijdshoogleraren zijn er inmiddels alleen nog maar in Utrecht, Rotterdam, Groningen en Nijmegen. De meeste secties rechtssociologie zijn opgeheven of gefuseerd met een belendende discipline. Alleen Nijmegen en Rotterdam (in samenwerking met Leiden) hebben zoiets als een rechtssociologisch instituut, dat actief is op de derde geldstroom markt. Voor gepromoveerde rechtssociologen is er nauwelijks een carrièreperspectief binnen de eigen secties aan de juridische faculteiten. Zij kijken daarom met een zekere afgunst naar de institutionele groei van de criminologie. 570 ACTIE EN REACTIE In het onderwijs heeft rechtssociologie evenmin een sterke positie. Veelal is het een keuzevak, met als gevolg dat de steun van studenten ten tijde van herziening van het curriculum (bachelor/master, major/minor) gering is. Qua institutionele inbedding heeft de Opbouwgeneratie een vrij desolate boedel nagelaten aan haar opvolgers. Deze kritiek geldt overigens niet de aanstaande emeritus, die altijd een band onderhouden heeft met het positieve recht, in casu het vreemdelingenrecht en de AWGB. Mede hierdoor is rechtssociologie in Nijmegen stevig verbonden met de mainstream van de juridische faculteit. 2. Bestaand Nederlandstalig onderwijsmateriaal in de rechtssociologie In 1997 trad ik bij wijze van late roeping toe tot de kring der rechtssociologen als 0,2 deeltijd hoogleraar in Leiden. De leerstoel was na het vertrek van Schuyt zeven jaar onbezet gebleven. Het keuzevak-onderwijs werd verzorgd door presidenten van rechtbanken, die vertelden over hun ervaringen in de kort geding rechtspraak. In 2000 volgde mijn benoeming als voltijd hoogleraar aan de EUR op een leerstoel die ook lange tijd feitelijk vacant was geweest. Het verplichte eerstejaars vak Inleiding rechtssociologie was gebaseerd op een combinatie van De samenleving als schouwspel (1991) van A.C. Zijderveld en eigen teksten van Roel Pieterman. De volgende inleidende boeken in de rechtssociologie waren toen op de markt. Schuyt had ingezien dat een Inleiding rechtssociologie een belangrijk instrument was om het vak goed te laten indalen aan de juridische faculteiten. Zijn vernieuwende boek Rechtssociologie uit 1971 legde de discipline open en was een eye opener voor de studenten. Er circuleren al decennia lang geruchten dat Schuyt met een nieuwe inleiding Rechtssociologie bezig is, maar tot op heden verscheen alleen Recht en samenleving in 1981. Beide boeken zijn in de tussentijd sterk verouderd. Blankenburg doceerde het vak aan de VU op basis van Mobilisering van recht (1995), een boek dat voornamelijk bestond uit een compilatie van vertaalde onderzoeksartikelen die hijzelf, al dan niet in samenwerking met anderen, had geschreven. Dit boek geeft een goede introductie tot de originele en uitdagende aspecten van Blankenburg’s werk, maar is niet een algemene inleiding voor juridische studenten. Aan de UvA werd Typen van legaliteit (1994) van Hoekema en Niels van Manen gebruikt voor het rechtssociologisch onderwijs. Dit boek is theoretisch gezien zeer vernieuwend en neemt de studenten aan de hand van telkens een ander legaliteitstype mee door het hele recht. Een nadeel van dit boek is echter dat het totaal niet empirisch georienteerd is. De Sociale werking van recht (1996) van Griffths was in die tijd erg populair. De “Kennismaking met de rechtssociologie en de -antropologie” werd in de loop der jaren steeds omvangrijker. Het eerste deel van het boek bestaat uit een aantal vertaalde klassieke stukken uit de Amerikaanse rechtssociologie, met een doorwrochte in- en uitleiding van Griffiths. Het tweede deel bevat een groot aantal Notities over benaderingen en leerstukken uit de rechtssociologie, verzorgd door specialisten. In de jaren dat ik in Leiden het keuzevak verzorgde, schreef ik Griffiths’ boek voor. Het werd moeilijk, maar zeer uitdagend bevonden door de gemotiveerde studenten met een intellectuele interesse. Het boek is ook voor aio’s geschikt. 571 NICK HULS Maar voor het onderwijs aan eerstejaars studenten in Rotterdam en in Leiden kon het boek van Griffiths geen dienst doen. Zijn radicale scientisme en zijn externe perspectief op het recht, verveemden beginnende studenten van de rechtssociologie, in plaats van hen enthousiast te maken. Een ander bezwaar is dat er geen actuelere stukken werden toegevoegd. Studenten vroegen of er geen nieuwe ontwikkelingen waren in de rechtssociologie sinds de tijd dat Macauley, Galanter en Sally Falk Moore hun stukken schreven. Wildasvky’s adagium van de sociale wetenschappen ‘if new, not true; if true not new’ maakte op hen geen indruk. Het enige boek dat overbleef is Recht en samenleving in verandering (2000) dat Rob Schwitters in samenwerking met enige Nijmeegse collega’s schreef. Dit boek wordt voorgeschreven op de Open Universiteit, de UvA, Utrecht en Nijmegen. Schwitters is socioloog en kiest voor een sociologiserende en historiserende benadering van de rechtssociologie. Zijn focus is de instrumentalisering van het recht in het licht van de opbouw van de verzorgingstaat. Het is zonder meer een goed geschreven en rijk gedocumenteerd boek, en een zeer degelijke inleiding in de rechtssociologie. Maar ik vind het boek van Schwitters erg theoretisch en te weinig empirisch gericht. De delen die Schwitters zelf geschreven heeft, zijn vooral conceptueel van aard en naar mijn smaak te afstandelijk voor rechtenstudenten. De ‘Nijmeegse’ stukken kennen wel een empirische component en zijn veel levendiger, maar het boek als geheel hanteert te veel het externe perspectief. Het geheel overziend, besloot ik zelf een inleiding te schrijven, met meer aandacht voor empirisch onderzoek, en met een perspectief ‘van binnen naar buiten’.1 3. Een eigen stempel Mijn ambitie is om door middel van een inleidend boek een deel van het verloren gegane institutionele terrein aan de juridische faculteiten terug te winnen en om the hearts and minds van eerstejaars rechtenstudenten te bereiken. Ik zie rechtssociologie vooral als een geestverruimend middel. Het voegt iets toe aan de denkwereld van de studenten die wij opleiden om ‘te denken als een jurist’. Het middel werkt het beste door hun levensechte, actuele en herkenbare verhalen te vertellen. 3.1 Levensecht Studenten vinden het belangrijk om te zien wat het vak in de praktijk inhoudt. Ik heb daarom in mijn inleiding veelvuldig geput uit mijn eigen beroepsmatige ervaringen en de daarbij behorende onderzoeksbelangstelling. Na mijn studie rechten en deelname aan de sociale rechtshulpbeweging werkte ik op een Bureau voor rechtshulp gewerkt. Bij krediet en schulden raakte ik betrokken 1 Ik kreeg hiervoor de ruimte via een sabattical leave en een NWO/MAGW vervangingssubsidie. In het voetspoor van verschillende voorgangers, en passend in de traditie van het vak, schreef ik de tekst als Visiting Scholar van het Center for the Study of law and society (CSLS) van de Universiteit of California at Berkeley. CSLS was de leerschool van Toon Peters, de hoogleraar in Utrecht, die mij destijds enthousiast heeft gemaakt voor rechtssociologie. Tot op de dag van vandaag is CSLS een bruisend en inpirerend middelpunt van rechtssociologisch onderzoek. 572 ACTIE EN REACTIE via mijn proefschrift (1981) en als als ambtenaar op het Ministerie van Economische Zaken. Toen ik daarna naar de universiteit terugkeerde, bracht de combinatie van wetenschap en onderzoek mij veelvuldig op het pad van de beleidsadvisering en het derdegeldstroom-onderzoek. Aan rechtshulp en schulden werden als belangstellingsgebieden toegevoegd: gokken (MDW werkgroep Wet op de Kansspelen) en juridische professionals (advocaten, notarissen en rechters). Door deze ervaringen geef ik als een betrokken deskundige college over onderwerpen die ik zelf van nabij heb meegemaakt. Een nadeel is wellicht, dat de objectiviteit van het gepresenteerde niet steeds gegarandeerd is. Ik heb mijn best gedaan om een balans te vinden tussen de levensechtheid en relevantie enerzijds en betrouwbaarheid en afstandelijkheid anderzijds. 3.2 Actueel Om het vak aantrekkelijk te laten zijn voor studenten van nu, beperk ik mij tot veranderingen sinds 1968. Dat jaar staat symbool voor een aantal radicale veranderingen in ons land. De protestacties van studenten, provo’s, hippies, feministen et cetera markeren zowel het einde van de oude zuilenmaatschappij als het begin van een nieuwe periode vol maatschappelijke veranderingen. De generatie van ‘1968’ bekritiseerde vooral de bestaande hiёrarchische gezagsstructuren in het gezin, op school, in de bedrijven en in de politiek. Op tal van maatschappelijke gebieden werd medezeggenschap en democratisering geëist. In economisch opzicht ging het Nederland in de jaren zestig steeds meer voor de wind. Ook de arme bevolkingsgroepen kregen het beter, zeker toen de lage loonpolitiek was verlaten. Nederland ontwikkelde zich in snel tempo tot een consumptiemaatschappij. De arbeider had recht op een auto en het eigen woningbezit werd sterk gestimuleerd. De traditionele (calvinistische) Nederlandse zuinigheid verdween naar de achtergrond. Deze aspecten maken het jaar 1968 een geschikt vertrekpunt voor een inleiding in de rechtssociologie. Het is interessant om aan studenten te laten zien wat de veranderingen in de culturele en economische orde van ons land betekend hebben en betekenen voor de rechtsorde. Het recht heeft zowel een idealistische als een economische dimensie. 3.3 Geld en politiek In de inleiding loopt als rode draad de betekenis van recht, politiek en geld voor gewone mensen. Geld is in kapitalistische samenlevingen belangrijk. De meeste mensen werken een groot deel van hun leven in dienstbetrekking om met het aldus verdiende loon in hun levensonderhoud en hun overige consumptieve behoeften te voorzien. Arbeid en consumptie bepalen in belangrijke mate de leefstijl van mensen. De hoeveelheid geld die mensen hebben, hun rijkdom in de brede zin van het woord, is een belangrijke indicatie voor hun maatschappelijke positie. Geld en rijkdom stimuleren mensen in de particuliere sfeer, maar ook in het politieke domein behoren de maximale creatie en een eerlijke verdeling van de rijkdom tot 573 NICK HULS de cruciale en zeer omstreden doelstellingen. Bij de regulering van de verdeling van maatschappelijke rijkdom, speelt het recht een belangrijke ordenende rol. Nederlandse juristen en rechtssociologen hebben volgens Amerikaanse collega’s ‘altijd de mist van de staat in hun hoofd’. Zij denken vrijwel onmiddellijk aan de publieke rechtsorde als er een debat in termen van rechten wordt gevoerd. De staat en de daarbij behorende hiërarchie, is echter slechts één van de coördinatiemechanismen in onze moderne samenleving. De markt is minstens zo belangrijk, omdat burgers op de markt via hun koopkracht hun preferenties tot uitdrukking kunnen brengen en zo invloed kunnen uitoefenen. In de huidige periode, waarin de overheid niet meer als vanzelfsprekende oplosser van alle problemen wordt gezien, winnen consumentisme en populisme aan belang, ook in het publieke domein. De instellingen van de staat zien zich geconfronteerd met kritische belastingbetalers, die ‘waar voor hun geld’ willen zien. Geld en schulden zijn voor onze studenten heel herkenbare problemen. De politieke dimensie ervan ervaren zij aan den lijve door de oproep van bewindslieden van OCW om studeren vooral te gaan zien als een ‘investering in je zelf’ waarbij ze hun ‘leenangst’ moeten overwinnen. 4. Inhoud van het boek Het inleidende boek is getiteld Actie en Reactie: wisselwerking tussen recht en samenleving. Na een een inleiding en een uitstapje naar de sociologie bevat het boek vier kerndelen en een uitleiding, verdeeld over 16 hoofdstukken. 4.1 Wetgevingspraktijken Wetgeving is het dynamische gebied waar recht en politiek elkaar direct beinvloeden. De politiek is voor veel juristen een domein dat zij het liefst zouden willen vermijden. Voor de rechtssocioloog daarentegen is de politieke wilsvorming die aan wetgeving voorafgaat een essentieel onderdeel van de maatschappelijke betekenis van recht. Aandacht wordt besteed aan verschillende bestuurskundige theoriën, die de studenten leren om de problemen van wetgeving beter te begrijpen. De inzichten worden toegepast op een concreet voorbeeld, de regulering van het gokken. De Wet op de kansspelen is een schoolvoorbeeld van de reguleringsproblemen waar de moderne wetgever mee worstelt. In een volgend hoofdstuk belicht ik de rol van ambtenaren bij de tostandkoming van wetten. Tot voor kort werden zij aangeduid als ‘zwoegers in het vooronder’ van het schip van staat. Er bestond weinig belangstelling voor het werk van deze anonieme overheidsfunctionarisen , die immers alleen maar uitvoeren wat de politici besloten hebben. Tegenwoordig weten we dat de ‘vierde macht’ een geheel eigen inbreng heeft in het overheidsbeleid en dus ook de wetgeving. Deze niet democratisch gekozen overheidsdienaren vervullen een onmisbare functie. Voortbouwend op het NWO-project Onderhandelend bestuur van Hoekema hebben Suzan Stoter en ik het begrip onderhandelend wetgeven ontwikkeld, waarin wij ‘ambtenaren in actie’ bestuderen. In de inleiding komen twee cases aan de orde. De eerste behandelt de onderhandelingsprocessen tussen een groep beleidsambtenaren van EZ die samen met vertegenwoordigers van het bedrijfsleven een maxiumtarief hebben vastge574 ACTIE EN REACTIE steld voor kopen op afbetaling bij postorderbedrijven. In de tweede case komt een wetgevingsambtenaar van het Ministerie van Justitie aan het woord die vrijwel in zijn eentje, maar in samenspraak met deskundigen uit het veld, het burgerlijke procesrecht heeft gemoderniseerd. Het is voor rechtenstudenten niet alleen belangrijk om te weten hoe wetten tot stand komen, maar ook wat voor effecten ze hebben in de praktijk. In het laatste hoofdstuk over wetgeving besteden we aandacht aanzowel het top down als het bottom up perspectief. Het onderzoek van Albertine Veldman laat zien hoe moeilijk het is om gelijke behandeling, vanuit het recht iets vanzelfsprekends, op de werkvloer te realiseren. Ook de symboolwerking van Willem Witteveen komt aan de orde. Bij de uitvoering van wetten zijn dikwijls ambtenaren betrokken en we laten zien welke factoren een rol spelen bij de manier waarop ze toezicht uitoefenen. Dit deel wordt afgesloten met een empirisch onderzoek bij schuldhulpverleningsambtenaren . 4.2 De advocatuur: private ondernemers met een publieke roeping Van oudsher vervult de advocaat een belangrijke intermediaire functie als schakel tussen de burger en de wereld van het recht. De advocatuur is een ‘vrij beroep’, uitgeoefend door academisch opgeleide juridische professionals, die van de staat een beroepsmonopolie hebben gekregen. Net zoals een dokter handelt vanuit het belang van de patient, dient ook de advocaat uitsluitend het belang van de rechtzoekende. Het bijzondere is dat deze publieke taak door ondernemers wordt uitgeoefend. De advocaat opereert zowel op de markt, waar hij zijn brood moet verdienen, als in het publieke domein, waar de waarden van de rechtsstaat prevaleren. De spanning tussen deze twee werelden sinds de jaren zestig staan in het tweede deel centraal. Eerst behandelen we de ontwikkelingen in de advocatuur als commerciële professie. Er wordt een aantal kerncijfers gepresenteerd om te laten zien welke wijzigingen zich hebben voorgedaan sinds de verschijning van het rapport “De Balie geschetst” (1972) van Van Braam en Surie. Ook wordt de maatschappelijke positie van de advocaat vergeleken met andere vertrouwensberoepen. De economische benadering van het advocatenberoep wordt steeds belangrijker, o.a. vanwege de EU en de Nma. In het volgende hoofdstuk staat de publieke dimensie van het advocatenberoep centraal. Hoe waarborgen advocaten dat ook gewone mensen toegang hebben tot het recht? Eerst wordt stilgestaan bij de ‘leemte in de rechtshulp’-discussie, die vooral een kritiek op de balie inhield. De opkomst en neergang van de idealistische sociale rechtshulpbeweging (rechtswinkels, bureaus voor rechtshulp en advokatenkollektieven), die zich met succes sterk heeft gemaakt voor een verbetering van de toegang tot het recht, wordt beschreven. We behandelen drie belangrijke empirische onderzoeken op dit terrein: De Nijmeegse klassieker De weg naar het recht (1976) van Schuyt, Groenendijk en Sloot, het werk van Albert Klijn en de Geschilbeslechtingsdelta 2002 vanVan Velthoven ter Voert. De rechtssociologie en de sociale rechtshulpbeweging deelden in de zestiger en zeventiger jaren dezelfde idealen. Later werd het empirisch onderzoek afstandelijker, wat beter past in de zakelijke tijd van nu. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de toekomst van de rol van de balie bij de toegang tot het recht voor alle burgers. Hier komt de spectaculiare Dexia-zaak in beeld, waarin enkele Haagse advocatenkantoren, met behulp van een professionele mediastrategie, een grote buitenlandse bank tot een schikking hebben gedwongen. 575 NICK HULS 4.3 De legitimiteit van de rechter De tijd dat de derde macht in een ivoren toren leefde, en zich niets hoefde aan te trekken van de kritiek vanuit de maatschappij, ligt achter ons, zeker na de Schiedammer parkmoord. In dit dit deel onderzoeken we wat de gevolgen zijn voor de legitimiteit van de rechterlijk macht. Het systeem van de rechtstaat is er immers op gebaseerd dat rechterlijke uitspraken zonder morren worden opgevolgd. Als het gezag van de rechter niet meer vanzelfsprekend is, heeft dat vergaande consequenties voor de positie van de rechter in het staatstbestel en in de samenleving. We beginnen met de schommelende conjunctuur vanaf 1968 van het vertrouwen dat de verschillende maatschappelijke geledingen hebben in de rechterlijke macht. We kijken van buitenaf naar de rechterlijke macht en behandelen de maatschappelijke ontwikkelingen die er toe geleid hebben dat de buitenwereld kritischer naar de rechtspraak is gaan aankijken. Vervolgens wordt gekeken naar de inspanningen van de rechterlijke macht om haar eigen functioneren te verbeteren. De onderwerpen worden zo veel mogelijke gekoppeld aan concreet Nederlands rechtssociologisch onderzoek Het hoofdstuk sluit af met het model van de Engelse rechtsvergelijker Adrian Zuckermann (Civil justice in crisis uit 1999) dat hij heeft ontwikkeld om de kwaliteit van het werk van de rechter te beoordelen. Een apart hoofdstuk is gewijd aan Legitimation durch Verfahren(1978) van Niklas Luhman, die de klassieke civiele procedure op een puur theoretische manier heeft geanalyseerd. Zijn stelling is dat een proces niet tegelijkertijd gericht kan zijn op waarheidsvinding en op het geven van bindende beslissingen. Rechters moeten niet de pretentie hebben dat zij rechtvaardigheid betrachten, zij moeten zich opstellen als afstandelijke en vormelijke beslissers. De civiele rechter doet echter veel meer dan alleen maar beslissen in individuele geschillen. Bij wijze van contrast behandelen we daarom ons eigen onderzoek naar schuldsaneringsrechters, die maatschappelijk betrokken waren en allerlei nieuwe rollen op zich namen om de nieuwe wet tot een succes te maken. 4.4 Schuldenproblemen oplossen met recht Nog belangrijker dan het functioneren van de verschillende juridische instituties die in de vorige drie delen behandeld zijn, is de mate waarin het recht in staat is een oplossing te bieden voor bepaalde maatschappelijke problemen. In dit vijfde deel analyseren we daarom een concreet voorbeeld van wat Schwitters de instrumentaliserting van het recht noemt. In 1998 is een nieuw hoofdstuk aan de Faillissementswet (Fw) toegevoegd, de Wsnp (Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen). Deze wet beoogt de burger in financiële moeilijkheden te helpen door middel van een ‘schone lei’, die resulteert in een toekomst zonder schulden. Deze juridische interventie (de Wsnp), is er op gericht een maatschappelijk probleem op te lossen. Hoe is deze wet tot stand gekomen en wat zijn de begunstigende en belemmerende factoren geweest? Hier gaat het vooral om de sociale productie van recht. Veel aandacht wordt besteed aan de rechtspolitieke situatie, de positie van belangengroepen en 576 ACTIE EN REACTIE de argumenten die uiteindelijk de doorslag hebben gegeven om met een frisse blik naar de oude Fw te gaan kijken Vervolgens wordt de blik gericht op de effecten van de nieuwe wet, op de sociale werking ervan. In de eerste plaats behandelen we een wetsevaluatie van het WODC waarin de feitelijke effecten werden geanalyseerd. Daarna volgt een bottum up onderzoek - waarin Nadja Jungmann burgers interviewt die door de hulpverleners als uitvallers zijn gedefinieerd. Veel mensen blijken lang niet zo hulpeloos te zijn als de hulpverleners denken. Het laatste hoofdstuk behandelt een van de averechtse resultaten van de Wsnp. De informele schuldhulpverlening werd door de wet niet ondersteund, zoals de bedoeling was, maar juist gemarginaliseerd. Hard recht blijkt bestaande sociale praktijken ernstig te kunnen verzwakken. Een grotere empirische en beleidstheoretische belangstelling van de wetgever had dit onbedoelde effect kunnen voorkomen. 4.5 Risicomaatschappij In het uitleidende slothoofdstuk ligt de nadruk op de plaats van de Nederlandse rechtsstaat in de wereld. Het grootste deel van het recht is onlosmakelijk met de nationale staat verbonden, maar diens positie is tegenwoordig veel minder centraal als gevolg van internationalisering en globalisering. De wereld van Nederland houdt niet op bij de landgrenzen. De recente bezorgdheid rond global warming maakt duidelijk dat economische successen een keerzijde hebben, die we met onze huidige politieke institutie niet eenvoudig het hoofd kunnen bieden. De socioloog Ulrich Beck heeft in zijn boek Risikogesellschaft (1986) een conceptueel kader aangereikt, waarmee we kritisch kunnen kijken naar de problemen van de moderne samenleving. De link naar het recht wordt gelegd via een analyse van verzekeren, solidariteit en slachtofferschap. Ook wordt ingegaan op de morele consequenties van zg. actuariële praktijken in het publieke domein. Wij concentreren ons daarbij op de verschillende classificatie- en discriminatiemethoden die verzekeraars hanteren en bediscussiëren deze. We gaan ook in op slachtofferdenken en solidariteit in het huidige (post)moderne tijdsgewricht. We sluiten het boek af met een beschouwing over de wereld als a global village en het democratische gehalte van de Nederlandse rechtstaat in een tijd van consumentisme en populisme. 5. Tot slot In het voorjaar van 2008 beginnen we in Rotterdam en Leiden met het onderwijs uit Actie en reactie. Tegen die tijd is ook de tweede druk van de inleiding van Rob Schwitters verschenen. In de beste rechtssociologische traditie zullen wij het debat aangaan met hem en de Nijmeegse collega’s. Dan heeft de Nederlandstalige rechtssociologie de luxe dat er twee - tamelijk verschillende - inleidingen op de markt zijn. Ten overstaan van het rechtssociologisch wetenschappelijk forum zullen wij de sterke en zwakke kanten van elkaars werk bediscussiëren. Tegenspraak over de juiste manier van rechtssociologie doceren brengt ons niet alleen intellectueel verder, het maakt ons vak ook institutioneel sterker. 577 Economische globalisering, multinationals en nationale rechtsstelsels Een ingewikkelde geschiedenis Alex Jettinghoff* 1. Inleiding Globalisering is een begrip voor een veelvormig en moeilijk af te bakenen verschijnsel. Het gaat (in zijn meest abstracte omschrijving) om een ontwikkeling die inhoudt dat mensen steeds sneller over steeds grotere afstanden (en uiteindelijk wereldwijd) met elkaar in verbinding staan. Dit proces wordt mogelijk gemaakt door een geleidelijke expansie van innovaties op het gebied van transport en communicatie.1 Politieke, economische en culturele (m.n. religieuze) actoren hebben met behulp van die technische mogelijkheden hun ambities proberen te verwezenlijken, waardoor allerlei transformatieprocessen op gang gebracht zijn.2 Het gaat bij globalisering om een proces van de longue durée. In de loop van vele eeuwen is het isolement van de lokale zelfvoorzienende wereldjes waarin mensen leefden langzaam afgebrokkeld onder invloed van uitbreidende handelsnetwerken, campagnes van religieuze organisaties en vooral ook staatsvorming.3 Tegenwoordig is de vraag aan de orde of de nationale staten onder invloed van globalisering van het economisch leven hun beleidsmatige greep op het nationale maatschappelijk leven niet aan het verliezen zijn. Er wordt natuurlijk vaak op gewezen dat eigenlijk niet van globalisering kan worden gesproken omdat het zich vooralsnog hoofdzakelijk beperkt tot het noordelijke halfrond. Dat moge zo zijn, voor beide delen van de wereld is het een proces met vergaande repercussies. In het volgende worden bij de eigentijdse gedaante van dit proces enkele algemene kanttekeningen geplaatst, met speciale aandacht voor de juridische aspecten er van. Daarbij ligt de focus vooral op ‘economische’ globalisering: de integratie van markten voor handel, kapitaal en arbeid. De eerste vraag is: in hoeverre is globalisering een politiek onweerstaanbaar proces? Degenen die van globalisering voornamelijk heilzame effecten verwachten zouden dit aan anti-globalisten kunnen tegenwerpen. Maar is dat wel waar? Voor een antwoord op deze vraag blikken we terug op de historie van de globalisering in de 19e en 20e eeuw. De tweede kwestie die hier aan de orde komt is: brengt globalisering noodzakelijk specifieke effecten op het juridisch vlak teweeg? Er worden twee voorbeelden voor het voetlicht gebracht. * 1 2 3 Senior onderzoeker aan het Instituut voor Rechtssociologie, Radboud Universiteit Nijmegen. M. Wolf (2004) Why Globalzation Works, New Haven: Yale University Press. Zie over de verschillende dimensies van globalisering: D. Held e.a. (eds.)(1999) Global Transformations. Politics, Economics and Culture, Stanford University Press. Cf. de mooie studie van dit process in Frankrijk (en van de restanten die aan deze geschiedenis herinneren) van G. Robb (2007) The Discovery of France, London: Picador. 579 ALEX JETTINGHOFF Politiek en economie: de ups en downs van globalisering in de 19e en 20e eeuw 2. De mogelijkheden voor de integratie van markten voor handel, kapitaal en arbeid zijn altijd al langzaam vergroot door innovaties op het gebied van transport en communicatie. Vooral sinds de Industriële Revolutie zijn deze mogelijkheden door een serie van ingrijpende technologische vernieuwingen exponentieel gegroeid. De periode van globalisering die we nu meemaken is eigenlijk de heropleving van een oudere ontwikkeling die vooral in de tweede helft van de 19e eeuw een groeispurt te zien gaf. Het opmerkelijke is echter dat de mogelijkheden voor marktintegratie nadien weer werden ingeperkt, doordat nationale staten handelsbarrières opwierpen om hun nationale markten te beschermen. Aan de periode van marktintegratie kwam vooral een einde door het uitbreken van de Eerste Wereldoorlog. Daarmee werd een periode van economisch nationalisme ingeluid die pas weer na de Tweede Wereldoorlog langzaam zou worden ontmanteld. 2.1 Van globalisering naar economisch nationalisme De economen Lindert en Williamson komen op grond van een historische analyse tot de volgende samenvatting van de geschiedenis van marktintegratie sinds 1820.4 In de periode 1820-1914 werden de prijsverschillen op goederenmarkten met 81% gereduceerd. Ongeveer driekwart van deze verandering was het gevolg van goedkoper transport. Tussen 1914 en 1950 werden deze verschillen weer twee keer zo groot als gevolg van nieuwe handelsbelemmeringen van nationale staten. In de periode 1950 tot 2000 werden deze prijsverschillen weer met 76% gereduceerd, uiteindelijk onder het niveau van 1914. Driekwart van deze reductie kwam op het conto van de afschaffing van handelsbelemmeringen. De ontwikkelingen op de kapitaal- en arbeidsmarkten laten een vergelijkbare neergang in de periode 1914 tot 1950 en heropleving in de periode 1950 tot 2000 zien. De groei van protectionisme in de eerste helft van de 20e eeuw heeft wortels in de Industriële Revolutie zelf.5 Grote groepen mensen in de industrie en de agrarische sector voelden zich door deze veranderingen bedreigd. Analyses van hun positie werden onder woorden gebracht in politieke traktaten met een sterk antiliberale strekking (bijvoorbeeld van marxistische of nationalistische huize) en op dit gedachtegoed geënte politieke bewegingen vertolkten hun gevoelens. Een economische crisis aan het einde van de 19e eeuw blies wind in de zeilen van de antiliberale partijen, met name die van het nationalisme. Zo kon het gebeuren dat één van de economische grootmachten van de toenmalige wereld, Duitsland, al voor de Eerste Wereldoorlog handelsbarrières begon op te werpen om zijn nationale graan- en staalmarkten te beschermen. De Eerste Wereldoorlog maakte daarna korte metten met de vrijhandel. De economieën van de strijdende partijen kwamen binnen het bestek van een paar jaren vrijwel geheel onder 4 5 P.H. Lindert & J.G Williamson (2001) Globalization and Inequality: A Long History, paper prepared for the World Bank Annual Conference on Development Economics. Ontleend aan M. Wolf (2004) op.cit., p. 117 ff. B. Lindsey (2002) Against the Dead Hand; The Uncertain Struggle for Global Capitalism, New York: Wiley. 580 ECONOMISCHE GLOBALISERING het beheer van de overheid. Na een korte economische opleving deed de Grote Depressie in brede kring de overtuiging postvatten dat het idee van laisser faire een misvatting was en dat de politiek geroepen was het nationale welzijn ter hand te nemen. In de Eerste Wereldoorlog was tenslotte ook gebleken dat een doortastende overheid daartoe in staat was. De Tweede Wereldoorlog versterkte die indruk, vooral in Europa. Protectionisme zou daar nog geruime tijd hoogtij vieren. 2.2 Van economisch nationalisme naar globalisering De impuls voor een geleidelijke terugkeer van vrijhandelspolitiek kwam in hoofdzaak van de kant van de Verenigde Staten. Al in 1941 hadden de Verenigde Staten en Engeland in het Atlantic Charter uitdrukkelijk vastgelegd dat vrijhandel een belangrijk instrument zou worden van de naoorlogse wederopbouw.6 De plannen om de lidstaten van de Verenigde Naties te winnen voor een International Trade Organisation (ITO) liepen vast op grote ambities. De organisatie moest een onderdeel zijn van een organisatorisch raamwerk (met de Wereldbank en het Internationaal Monetair Fonds) dat onder toezicht van de Verenigde Naties de wereldeconomie zou gaan ‘managen’. Dit zou gebeuren onder de paraplu van een nog groter geheel dat ook supranationale bevoegdheden zou moeten krijgen op delen van het sociale, politieke en culturele leven van de wereld. Deze voorstellen konden bij de lidstaten geen genade vinden, uiteindelijk ook niet in de Verenigde Staten. Men verenigde zich in 1948 ‘voorlopig’ in het General Agreement on Tarifs and Trade (GATT) als het intergouvernementele overlegorgaan waarin tot tariefsverlagingen kon worden besloten. De ‘voorlopigheid’ van het GATT-regime zou tot aan het einde van de Koude Oorlog voortduren. In 1995 werd de World Trade Organisation (WTO) opgericht. Niettemin slaagde deze voorlopige constructie in het beoogde doel: het reduceren van een groot deel van de handelsbarrières. Daarmee heeft het een sleutelrol gespeeld in de snelle wederopbouw van West-Europa. In het volgende gaan we nader in op de ontwikkeling van het juridische werk van deze internationale samenwerkingsverbanden. 2.3 Het vrijhandelsregiem als instrument van multinationals Het instrument voor het opruimen van handelsbarrières in het kader van de GATT werd de ‘onderhandelingsronde’. Sinds 1947 zijn er verschillende rondes geweest (de laatste is gestart in 2001 en bekend als de “Doha- Ronde”). Deze onderhandelingsrondes mondden uit in multilaterale verdragen, waarbij de deelnemende landen afspraken om af te zullen zien van bepaalde wettelijke belemmeringen van de internationale goederenhandel. Deze verdragen beperkten dus de beleidsvrijheid van de deelnemende staten wat dat betreft en hebben aldus bijgedragen aan een harmonisering van deze aspecten van hun economisch recht. De handelsrondes maakten tot de jaren 1970 duidelijke vorderingen. In de periode 1950-1975 groeide de internationale handel tussen de geïndustrialiseerde landen met een gemiddelde van acht procent per jaar. 6 R. Wilkinson (2005) ‘The World Trade Organization and the regulation of International Trade’, in: D. Kelly & W. Grant (eds.), The Politics of International Trade in the Twenty-first Century, Basingstoke: Palgrave, p. 13-29. 581 ALEX JETTINGHOFF Maar ook in dit verband bleken de sterken zich waar mogelijk te laten gelden, desnoods ten koste van de zwakkeren. Zo ontstond er tweespalt tussen de arme en rijke landen, doordat de markten voor landbouwproducten en textiel – bij uitstek exportsectoren voor ontwikkelingslanden – aan de GATT-onderhandelingen onttrokken werden. Voorts bleken grote Amerikaanse multinationals de GATT als ‘verlengde arm’ te gebruiken om hun economische belangen te behartigen. Een sprekend voorbeeld van een succesvolle campagne is de totstandkoming van de TRIPs (Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights). Het is een voorbeeld van een verdrag voor enkele ‘aan handel gerelateerde’ terreinen die in het kader van de WTO voorwerp van handelsregulering zouden worden. Dergelijke verdragen waren niet bedoeld om direct bij te dragen aan de groei van de wereldhandel, maar werden verondersteld dat indirect te doen door bij te dragen aan een omgeving die groei zou bevorderen. Het resulteerde in en liep uiteindelijk ook stuk op het feit dat het verdrag AIDS-remmers voor de armste landen (waar AIDS een groot probleem vormt) onbetaalbaar maakte.7 Een internationale coalitie van arme en rijke landen en NGOs heeft geleid tot een aanzienlijke versoepeling van het TRIPs beleid. 3. Verwachte en onverwachte gevolgen van globalisering in het juridische domein Multinationale ondernemingen (MNOs) worden vaak beschouwd als de vehikels van de economische globalisering.8 Dergelijke ondernemingen verwerven typisch een sterke concurrentiepositie doordat ze profiteren van de voordelen van grote productievolumes. Daardoor zijn ze in staat de prijs per productie-eenheid te verlagen (economies of scale) en ook (met behulp van de verworven knowhow en commerciële relaties) voordelig andere producten aan het assortiment toe te voegen (economies of scope). Vaak gaat het ook om bedrijven die veel werk maken van productinnovatie, bijvoorbeeld door het financieren van eigen R&D-afdelingen of via allianties met universitaire onderzoekscentra. Na succes op de thuismarkt gaan dergelijke bedrijven vervolgens aan het buitenland verkopen en als dat goed verloopt wordt de stap gezet naar het produceren in de afzetlanden. Daarvoor worden buitenlandse vestigingen opgericht, die met behulp van het kapitaal en de productieprocessen uit het moederland en arbeid uit het gastland de lokale markt bedienen. Dergelijke investeringen worden “buitenlandse directe investeringen” (BDI) genoemd die vaak worden gehanteerd als maatstaf voor economische globalisering. Ontwikkelingen in de afgelopen decennia, zoals het ontstaan en de vergroting van de interne Europese markt en van de ‘val van de muur’ zijn voor toonaangevende MNOs aanleiding geweest hun kaarten te zetten op het vergroten van mondiale scale (veroveren van een zo groot mogelijk deel van de wereldhandel van succesvolle pro7 8 Een reconstructie van deze bedenkelijke geschiedenis is te vinden in: P. Drahos & J. Braithwaite (2002) Information Feudalism. Who Owns the Knowledge Economy?, Ocford: Oxford University Press. Zie ook S. Sell (2003) Private Power, Public Law, Cambridge University Press; S. Sell & A. Prakash (2004) ‘Using Ideas Strategically: The Contest between Business and NGO Networks in Intellectual Property Rights’, 48 International Studies Quarterly, p. 143-175. A. Chandler (1997) Scale and Scope: the dynamics of industrial capitalism, Belknap Press. 582 ECONOMISCHE GLOBALISERING ducten of diensten via fusies en overnames) en het reduceren van scope (door concentratie op de ‘core business’, afstoten van bedrijfsonderdelen en met de opbrengst in nieuwe landen investeren). Welke weerslag heeft deze wereldwijde economische dynamiek nu op nationale rechtsstelsels? Is het inderdaad zo dat – zoals menigeen vreest – de nationale economische beleidsvrijheid daardoor steeds verder afneemt? Welke andere effecten kan de grotere armslag van de MNOs hebben op nationale rechtsculturen, zoals de Nederlandse? 3.1 Race to the bottom of regulation? Hoe is het nu gesteld met het gevaar dat buitenlandse investeerders vertrekken uit Europese landen met hoge belastingtarieven en reguleringslasten? Dat is vaak (op grond van ervaringen met vestiging van bedrijven in de Verenigde Staten) afgeschilderd als het grote gevaar van globalisering (bekend als het Delaware-effect): bedrijven zullen verhuizen naar landen die aan hen zo min mogelijk wettelijke eisen (bijvoorbeeld op het gebied van belasting, ontslag, milieu) opleggen. Staten die dat gevaar willen keren zullen zich genoodzaakt zien deze tarieven en lasten te verlagen. Dat betekent dat ze feitelijke beslissingsmacht verliezen. Maar gebeurt dat ook feitelijk? Het lijkt er op dat de papieren van deze doctrine tot dusverre in feite minder sterk zijn dan vaak is verondersteld. Uit de cijfers die de OESO daarover sinds 1960 heeft verzameld, blijkt dat de overheidsuitgaven van de aangesloten landen sindsdien gemiddeld een vrij constante stijging te zien geven. 9 De belasting op kapitaal is in deze landen sinds 1970 sterk gestegen en vervolgens ongeveer op het bereikte niveau gehandhaafd. Van kapitaalvlucht uit deze landen is geen sprake. Uit een recent onderzoek van Eurostat blijkt dat de verschillen in gecombineerde druk van belastingen en sociale premies tussen bijvoorbeeld Amerika en Japan enerzijds en Europa anderzijds nog steeds zeer aanzienlijk zijn. Globalisering lijkt hier geen invloed te hebben. In een overzichtsartikel van onderzoek naar de veronderstelde regulatory race to the bottom komen Vogel en Kagan tot de conclusie dat het Delaware-effect niet vaak waarneembaar is. 10 Globalisering is op diverse beleidsterreinen blijkbaar niet zo’n dwingende factor. Sterker nog, in enkele gevallen is een verhoging van reguleringsstandaarden waargenomen (het zogenaamde California-effect), bijvoorbeeld voor milieuregulering en regulering van de kapitaalmarkt. Hoe zijn deze effecten te verklaren? Vogel en Kagan wijzen op verschillende dynamieken die diverse effecten kunnen sorteren. Enerzijds is er de dynamiek van de internationale markt en concurrentie. Die kan soms tot een race to the bottom leiden, maar dat hoeft niet. MNOs gaan niet alleen maar af op het lage belastingniveau bij investeringsbeslissingen. Hoge overheidsuitgaven (en dus hogere belastingen) kunnen juist aantrekkelijk zijn als ze besteed worden aan bedrijfseconomisch interessante collectieve goederen (zoals: fysieke infrastructuur, menselijk kapitaal (opleiding, productiviteit), maatschappelijke stabiliteit in tijden van economische onzekerheid e.d.). Ook kan het zijn dat bedrijven die naar de rijkere landen met hogere reguleringsstandaarden 9 Zie G. Garrett (1998)’ Global Markets and National Politics: Collision Course or Virtuous Circle?’, International Organization, vol 54, p.787; M. Wolf (2004) hst. 12. 10 D. Vogel & R.A. Kagan (2004) Dynamics of Regulatory Change: How Globalization Affects National Regulatory Regimes, Berkeley: University of California Press. 583 ALEX JETTINGHOFF exporteren, hun nationale regeringen ertoe bewegen (soms in coalitie met NGOs) om dezelfde standaarden aan te nemen om thuis dezelfde producten te kunnen afzetten (en de concurrentie thuis de pas af te snijden). Anderzijds is er de dynamiek van internationale of supranationale instellingen. Zoals we hebben gezien kunnen deze instellingen (denk aan de verlaging van tarieven in WTO-verband) een rol spelen in het verlagen van standaarden van regulering. Er is echter ook al op gewezen (denk aan de TRIPs) dat machtige staten of economische blokken (bijvoorbeeld op instigatie van pressiegroepen uit bedrijfsleven en/of NGOs) hun invloed in deze instellingen kunnen aanwenden om hun eigen standaard van regulering aan andere landen op te leggen. Vogel en Kagan signaleren uiteindelijk zelfs een tendens in de richting van grotere regulatory stringency. De drijvende krachten achter deze trend zijn volgens hen vooral MNOs, NGOs, wetenschappelijke (al dan niet officiële) rapportage en de nieuwsmedia. 3.2 Het mondiale advocatenkantoor dient zich aan Een meer indirect effect van de bedrijvigheid van MNOs is dat in hun kielzog een aantal advocatenkantoren hun vleugels ook internationaal hebben uitgeslagen. Het gaat hier in hoofdzaak om Amerikaanse en Engelse ‘global law firms’. In de jaren 1990 gingen grote bedrijven in allerlei sectoren op het fusie- en overnamepad om door schaalvergroting hun positie in de wereldmarkt te versterken. Zij werden daarbij begeleid door grote investeringsbanken die de transacties (met leningen en/of aandelenemissies) mogelijk moesten maken. De juridische afwikkeling werd verzorgd door gespecialiseerde advocatenkantoren, die voor hun werk – waar dat maar profijtelijk leek – via fusie of het aantrekken van lokale advocaten buitenlandse vestigingen oprichtten. Dat is ook gebeurd in Nederland. Het optreden van deze grote advocatenkantoren heeft voor de nodige opschudding gezorgd en het landschap van de Nederlandse advocatuur zichtbaar veranderd. De invasie van Britse kantoren11 NRC-Handelsblad 28 april 1999. “De kille wind van de internationalisering blaast momenteel door de Nederlandse advocatuur. Situaties, die vroeger alleen in het ieder-voor-zich klimaat van de Britse en Amerikaanse investmentbanken voorkwamen, vinden nu met een steeds grotere regelmaat plaats in het beschermde wereldje van de Nederlandse advocatuur. Stibbepartners Langereis, Hendrick en Van den Berg mochten volgens welingelichte bronnen na de aankondiging van hun overstap naar het Britse advocatenkantoor Freshfields, niet terug naar hun kantoor om hun bureau te legen. Volgens een woordvoerder van Stibbe was de animositeit ten opzichte van de drie partners zo groot dat het “beterwas dat ze buiten het gebouw gingen werken”. Onrust heerst in de juridische wereld. De maatschappen realiseren zich hoe kwetsbaar ze zijn. Zonder de beste partners verliest de maatschap zijn winstgevendheid. […] De belangrijkste reden voor deze paniekreactie van de Nederlandse advocatuur is zonder twijfel de komst van het prestigieuze Britse citykantoor Freshfields. Niet de 11 Ontleend aan het Financieele Dagblad van 28 april 1999. 584 ECONOMISCHE GLOBALISERING komst van dit kantoor an sich is als een bom ingeslagen, want de markt kende dit gerucht al maanden. Maar de grootste schok werd veroorzaakt door het feit dat het Britse kantoor topadvocaten kon wegkapen van een topkantoor als Stibbe, dat zelden een partner had verloren. De advocatuur trilde op haar grondvesten toen Alan Peck, bestuursvoorzitter van Freshfields, openlijk in een interview met deze krant sprak over de specialisten die nog op zijn verlanglijstje staan. Ook praatte hij over een voor Nederlandse kantoren ‘vulgair’ onderwerp als beloning. Hij zei dat de winst per partner in Nederland tonnen lager lag dan in Engeland. […] Loeff Claeys Verbeke is een ander kantoor dat slachtoffer bij uitstek van de buitenlandse headhunters kan worden.” Sindsdien hebben verschillende Engelse en Amerikaanse firma’s zich in de Nederlandse top-50 van advocatenkantoren genesteld.12 Ook tussen de grotere Nederlandse kantoren is er de afgelopen jaren gefuseerd, zodat er nu een groep grote kantoren is ontstaan die zich concentreert op de juridische dienstverlening aan grote internationale en nationale bedrijven (fusie en overname, intellectuele eigendom, vastgoedrecht, vennootschapsrecht). De grootste kantoren zijn nog steeds Nederlandse kantoren. Links in tabel 1 zien we de Nederlandse top-5 kantoren, rechts de grootste buitenlandse kantoren. Tabel 1. Grootste advocatenkantoren in Nederland naar aantal advocaten (2007) Nederlandse top-5 Buitenlandse kantoren Nauta Dutilh 277 Allen&Overy Houthoff Buruma 242 Clifford Chance De Brauw Blackstone Westbroek 229 Simmons & Simmons AKD Prinsen Van Wijmen 201 Baker & McKenzie Loyens Loeff 178 Freshfields 151 26 109 101 68 De vestigingen van Allen & Overy en Clifford Chance staan in de Nederlandse kantoren top-10. De in tabel 1 genoemde Nederlandse kantoren zijn wel groter, maar ze spelen toch op geen stukken na in dezelfde liga als de Britse en Amerikaanse kantoren. Vergelijk alleen al het verschil in grootte van de grootste vijf Britse en Amerikaanse kantoren.13 Tabel 2. Grootste advocatenkantoren in UK en VS naar aantal advocaten (2007) UK VS Clifford Chance 3500 Baker & McKenzie Freshfields 2400 Jones Day Allen & Overy 2300 White & Case Linklaters 2000+ Latham & Watkins Lovells 1450 Skadden Arps 3400 2200 2900 1900 1750 Deze kantoren worden in de literatuur ‘global law firms’ genoemd, wat wil zeggen dat ze in veel landen (zoals in Nederland) vestigingen hebben. Baker & McKenzie heeft 12 Zie voor een overzicht: Advocatie.nl. 13 Ontleend aan de websites van de kantoren. 585 ALEX JETTINGHOFF bijvoorbeeld 70 vestigingen in 30 landen, Clifford Chance heeft 29 vestigingen over de hele wereld. Al deze vestigingen bij elkaar leveren deze indrukwekkende aantallen op. De vraag is echter of het predikaat ‘global’ wel helemaal verdiend is. Uit onderzoek blijkt dat de ‘mondiale’ Britse en Amerikaanse advocatenkantoren vooral gevestigd zijn in West-Europa, de Verenigde Staten, Azië en (in mindere mate) Oost-Europa.14 De rest van de wereld is blijkbaar niet interessant. Zelfs voor de Amerikaanse kantoren is Zuid-Amerika voor vestigingen van betrekkelijk geringe betekenis. Uit het onderzoek komt ook naar voren dat buitenlandse vestigingen niet zozeer zijn gevestigd in landen als wel in steden. In het buitenland kruipen de kantoren vooral bij elkaar in wat blijkbaar de grote centra van globalisering zijn. Uit tabel 3 blijkt wat de favoriete vestigingsplaatsen waren in 1997. Tabel 3. Voornaamste vestigingsplaatsen van advocatenkantoren buiten land van oorsprong15 VS–kantoren UK-kantoren Londen 21 Brussel 25 Hong Kong 18 Hong Kong 18 Parijs 14 Parijs 13 Tokio 13 Singapore 12 Singapore 8 New York 10 Brussel 7 Moskou 9 Gezien de dominante positie van de Verenigde Staten in de wereldeconomie, is de prominentie van de Amerikaanse (New York, Chicago) advocatenkantoren niet zo vreemd. Wel opmerkelijk is de robuuste positie die Londen inneemt in dit internationale netwerk voor juridische dienstverlening. Beaverstock c.s. geven daarvoor enkele verklaringen. Twee daarvan lijken de belangrijkste. In de eerste plaats is het een erfenis van het Britse koloniale imperium, waarin destijds naast de taal ook het Engels rechtssysteem over de wereld is verspreid. Voorts werkten de Londense internationale financiers in de 19e eeuw ook al samen met de Londense advocatenkantoren. Londen is nog steeds een belangrijk internationaal financieel centrum, waar een groot deel van de beursgangen en fusies en overnames worden bekokstoofd, transacties waaraan juristen een belangrijke bijdrage leveren.16 De komst en groei van deze Anglo-Amerikaanse vestigingen heeft de nodige gevolgen gehad in de top van de Nederlandse advocatuur. Kantoren zijn (onder meer door fusies) groter geworden om (net als de concurrentie) voor de internationale commerciële praktijk alles in huis te hebben. De focus op dit deel van de markt werd voor de grote kantoren sterker. Men heeft voorts te maken gekregen met andere standaarden voor de hoogte van tarieven, salarissen, concurrentiemethoden en ook andere wijzen van bedrijfsvoering. Daarnaast zullen deze vestigingen waarschijnlijk vectoren worden voor de introductie in Nederland van juridische technieken en figuren afkomstig uit andere delen van de wereld. 14 J. Beaverstock, R. Smith & P. Taylor (1999) ‘The long arm of the law: London’s law firms in a globalizing world economy’, 31 Environment & Planning, p. 1857-1876; idem (2000) ‘Geographies of Globalization: United States law firms in world cities’, 21 Urban Geography, p. 95-120. 15 Zie noot 51. 16 Beaverstock c.s. (1999) op.cit., p. 1858. 586 ECONOMISCHE GLOBALISERING 4. Besluit Aan deze eigentijdse geschiedenis kunnen we enkele lessen ontlenen. Allereerst dat de ontplooiing van globalisering klaarblijkelijk afhankelijk is van politieke condities en dus niet zonder meer als een voortdenderende juggernaut beschouwd kan worden. Het is denkbaar dat die ontplooiing weer gestuit wordt. Een herhaling van het 19e-eeuwse scenario is voorstelbaar: een wereldwijde economische crisis zorgt voor een wijdverbreide politieke terugslag (gedragen door linkse en/of rechtse bewegingen), waardoor economisch nationalisme weer een wenkend vooruitzicht wordt. De waarschijnlijkheid van dit scenario is weer een andere kwestie. Voorts blijkt globalisering wat zijn gevolgen betreft niet altijd te gehoorzamen aan de wetmatigheden die de wetenschap er aan toeschrijft. Het California-effect is een voorbeeld van een onverwacht effect in dit verband. 17 De regulatory race to the bottom is vooralsnog geen werkelijkheid geworden. Tenslotte zijn er ook effecten die wel in de lijn der verwachting liggen, maar die als ze plaatsgrijpen toch voor de nodige onthutsing zorgen. De invasie van de mondiale advocatenkantoren in Nederland is daarvan een mooie illustratie. 17 Een ander voorbeeld is de verwachting dat ‘duurzame relaties’ in het bedrijfsleven als gevolg van globalisering zullen verdwijnen. Zie: A. Jettinghoff (2001) Het komt zelden voor. Beheersing van klachten en geschillen in relaties tussen bedrijven, Maastricht: UPM. 587 Kleine etnografie van een koloniaal gezelschap André J.F. Köbben* Mappen In mijn langjarige praktijk als auteur heb ik heel wat mappen aangelegd, met daarin notities, excerpten, knipsels en wat al niet. Steeds per map over een onderwerp dat mij intrigeerde en waarover ik wilde schrijven. Toch is het vaak niet tot een publicatie gekomen, onder andere omdat ik te lang treuzelde waardoor een ander mij voor was. Een voorbeeld: In 1961 ontstaan er relletjes tussen toenmalige ‘gastarbeiders’ (let wel, dat waren toen nog Italianen en Spanjaarden) en Twentenaren, die zo ernstig zijn dat ze landelijke bekendheid krijgen. Zo’n twintig jaar later neem ik me voor uit te zoeken hoe dat toen gelopen is, vooral met de bedoeling de situatie van 1961 te vergelijken met die in de jaren tachtig. Ik verzamel een mapvol knipsels. Maar dan, in 1990, lees ik een lang artikel, verschenen in een liber amicorum, over precies dit onderwerp. Was het nou maar een aanvechtbaar artikel geweest, dan had ik er een belerende recensie over kunnen schrijven. Maar helaas, het was een knappe, wat zeg ik, een bijzonder knappe en informatieve verhandeling. Geschreven door een jongere collega uit Nijmegen, van huis uit jurist, die zich op eigen houtje tot een respectabele beoefenaar van de sociale wetenschappen ontwikkeld had.1 Mij restte slechts hem te feliciteren met zijn prestatie en mijn vergeelde knipsels in het ronde archief te deponeren. ‘Comme il a la belle gueule!’ Zo’n liber amicorum biedt een ongezochte gelegenheid om een onvervuld voornemen alsnog uit te voeren. Hier kies ik ervoor de inhoud van mijn allereerste map aan de orde te stellen, inmiddels ruim een halve eeuw oud. Deze bevat bijna uitsluitend cryptische Franse zinnetjes, te beginnen met: ‘comme il a la belle gueule!’ oftewel, ‘wat heeft-ie een mooi smoeltje’. Verder had ik al wel een titel bedacht, luidende: ‘Kleine Etnografie van een Frans Koloniaal Gezelschap’. Wat was het geval? Ik was toen (1953-1954) verbonden aan de IFAN (Institut Français d’Afrique Noire, dat voorzover ik weet nog steeds bestaat, maar nu als ‘Institut * 1 Emeritus hoogleraar antropologie. Groenendijk, K., Verboden voor Tukkers. Reacties op rellen tussen Italianen, Spanjaarden en Twentenaren in 1961, in: F. Bovenkerk e.a.(red.), Wetenschap en partijdigheid. Opstellen voor André J.F. Köbben, Assen/Maastricht: Van Gorcum 1990, p. 55-96. 589 ANDRÉ J.F. KÖBBEN fondamental d’Afrique Noire).2 Ik had en heb alle reden dat Instituut dankbaar te zijn. Als onervaren jongmens werd ik er heel voorkomend en collegiaal behandeld. Ik kreeg weliswaar weinig materiële en intellectuele steun, maar ze lieten me bij mijn veldwerk wel geheel de vrije hand.3 Ze gingen er blijkbaar voetstoots van uit dat ik daarbij geen malligheden zou uithalen, want ik mocht me bijvoorbeeld bij bestuursambtenaren wel annonceren als lid van de IFAN. Het was mijn taak om onderzoek te doen bij enkele bevolkingsgroepen van Ivoorkust, maar ik merkte al spoedig dat de collega’s van het Instituut en de personen om hen heen ook een heel interessant object van studie waren. En ik begon flarden van de gesprekken in hun kring op te schrijven. Meer dan een kleine etnografie kon het niet worden, want meestentijds was ik ‘in het veld’ en ook kon ik niet openlijk en gericht onderzoek bij hen doen. Dat zouden ze niet geapprecieerd hebben. Het bleef dus bij participerende observatie in de engste zin van het woord. Ivoorkust was in die jaren nog net een kolonie, zij het al wel met een aanzienlijke mate van interne autonomie. De feitelijke invloed van de Franse elite was echter groot en dat is nog lang zo gebleven, ook na 1960 toen het land onafhankelijk werd.4 In veel opzichten was het in die periode al wel een verlicht koloniaal regime, met bijvoorbeeld een voortreffelijke Dienst Landbouwvoorlichting, die met name de inheemse bevolking ten goede kwam. Mijn belangstelling ging vooral uit naar de opvattingen van dit Franse gezelschap over de inheemse bevolking. Voor hen zelf waren die opvattingen overigens geen gangbaar onderwerp van discussie. Daarvoor waren ze te zeer een van zin. Hun oordeel, blijkend uit hun gedrag, al dan niet vergezeld van een onthullende uitspraak, vat ik als volgt samen: zwarte mensen zijn als zodanig niet noodzakelijkerwijs slecht, maar ze zijn wel zowel in moreel als in intellectueel opzicht de minderen van blanken. Ze kunnen dat niet helpen, het is een kwestie van hun aard, van aanleg, van ‘bloed’. Er zijn zwarten die heel aardig het beschaafde gedrag van ons, Fransen, weten te imiteren, maar als je goed kijkt, blijkt meestal dat het daarbij om een dun laagje vernis gaat, daaronder zijn en blijven het ‘sauvages’. Het is daarom het beste om je tegenover hen afstandelijk te blijven gedragen. Wat mij toen al opviel en nu eens te meer, was de onbevangenheid, ‘de onschuld’, zo men wil, waarmee deze mensen, die merendeels toch deel uitmaakten van de intelligentsia, van hun nogal ongenuanceerde opvattingen blijk gaven. Enkele kenmerkende voorvallen: Mijn directeur nodigt mij uit om met hem mee te gaan naar het vliegveld om een vakgenoot van mij uit Sierra Leone af te halen. Deze neemt deel aan een congres van ‘Westafrikanisten’ dat de komende drie dagen zal plaatsvinden onder auspiciën 2 3 4 De leden van de IFAN zijn indertijd niet geheel onkundig gebleven van wat ik hier over hen vertel. Zie A.J.F. Köbben, Le planteur Noir, Études Éburnéennes nr. 5, 1956, p. 7-190, aldaar p. 5359. De resultaten van dit onderzoek zijn o.a. vastgelegd in Köbben, A.J.F., Zwarte planters; proeve van een facet-ethnografie, Den Haag: Excelsior 1955. Zie over mijn toenmalige ervaringen ook: A.J.F. Köbben, Het gevecht met de engel, Amsterdam: Mets & Schilt 2003, p. 17-21. L.J. van der Veen, Het ontwikkelingsbeleid van de Europese Gemeenschap in de praktijk, diss. RUL 1985, aldaar p. 90-129. 590 KLEINE ETNOGRAFIE VAN EEN KOLONIAAL GEZELSCHAP van de IFAN. Bij de passagiersuitgang komt de betrokkene op ons toelopen. Een hele meneer. Maar zwart. Ik zie het gezicht van mijn directeur verstrakken. Lopend naar zijn auto zegt hij tegen mij, in het Frans (zodat onze gast het niet verstaan kan): ‘komt u maar naast mij zitten’. Maar met gespeeld vertoon van nederigheid roep ik: ‘nee, nee, ik ga wel achterin’. De gast neemt nu als vanzelfsprekend plaats naast hem. Hij rijdt deze zwijgend naar diens hotel en neemt met een korte groet afscheid. Zwijgend rijdt hij naar huis. Daar, met grote passen de woonkamer inlopend, roept hij uit: ‘ILS ONT ENVOYÉ UN NÈGRE!’ Van alle deelnemers, zo blijkt de dag daarop, onderzoekers van allerlei slag uit de diverse anglofone en francofone gebieden van West Afrika, is de man uit Sierra Leone bijna de enige zwarte. Mijn volgend voorbeeld betreft een inheemse onderwijzeres. Zij is nog jong, spreekt uitstekend Frans, gedraagt zich ook heel Frans. Heeft enkele Franse kinderen in haar klas. Hun ouders zijn zeer over haar te spreken. Bij een tragisch ongeluk komt haar man om. Bij de begrafenis loopt zij vooraan in de stoet. Naakt op een cache-sexe na, van top tot teen met witte verf beschilderd, met krijsend rouwgeschrei uiting gevend aan haar verdriet. De aanwezige Fransen schudden het wijze hoofd: zo zie je maar weer, zodra de emotie in het geding is, verdwijnt dat dunne laagje beschaving en tonen ze hun ware aard. Naderhand vertelt zij dat zij zich afgevraagd heeft wat te doen: een Franse begrafenis, plechtig, met hoogstens onderdrukt gesnik. Of een begrafenis volgens de traditie van haar stam, waarbij je je verdriet openlijk mag, ja moet vertonen. En dat zij heel bewust voor het laatste heeft gekozen. Al was het maar omdat voor haar, zoals voor veel Ivoiriens, de Franse manier van doen bij een begrafenis eens te meer aantoont hoe koudhartig blanken zijn. Ik ben te eten genodigd door een collega. Diens vrouw prijst mij, want, zegt ze, ik merk dat u onze boy [bediende] de gewone burgerlijke beleefdheid betoont. Dat is goed, want waar hij vandaan komt bestaat natuurlijk geen beleefdheid. Als hij het van ons niet leert, van wie moet hij het dan leren? – Nu wilde het toeval dat de bediende in kwestie een Agni was. Een bevolkingsgroep waarbinnen ik net onderzoek gedaan had en waarvan ik het stelsel van onderlinge betuigingen van wederzijds respect juist met moeite had leren doorgronden. De meeste Fransen, als ze zich ergerden aan hun bedienden, en dat gebeurde vaak, scholden die zonder remmingen de huid vol. Het meest gebruikte scheldwoord was ‘sauvage’. De inheemse bevolking had dat overgenomen. Het was amusant, bij een verkeersruzie, twee zwarte chauffeurs elkaar een hartgrondig ‘toi, sauvage!’ te horen toeroepen. De IFAN in Ivoorkust had één etnoloog in vaste dienst. Ook hij was volop behept met de geschetste opvattingen over de aard van zwarte mensen. De zeden en gewoonten van de onderscheiden volksstammen van Ivoorkust vond hij curieus en waard om onderzocht te worden, maar geen échte beschaving. Dat liet hij ook onmerkbaar merken als hij ergens onderzoek deed, hetgeen de verhouding tot zijn informanten niet ten goede kwam: 591 ANDRÉ J.F. KÖBBEN Terugkomend van een maand ‘in het veld’ vind ik een briefje, afkomstig van een dorp waar ik eerder gewerkt heb, waarin ik word uitgenodigd het dodenfeest voor een notabele uit het dorp te komen bijwonen. Ze hadden beloofd mij zo’n uitnodiging te zullen sturen, maar mijn collega-etnoloog was verbaasd dat ze zich aan die belofte gehouden hadden. En hij besloot op stel en sprong: ‘ik ga met je mee’. Ik had dat liever niet, maar kon hem dat moeilijk verbieden. In het dorp was het een drukte van jewelste. Van heinde en verre waren er gasten gekomen, waaronder wij dus. De gasten werden door een heraut groepsgewijs opgeroepen om zich, buigend en zwaaiend, aan de dorpsgenoten voor te stellen. Op zeker moment werden ook wij daartoe opgeroepen. Ik deed wat van mij verwacht werd, maar mijn collega bleef zitten. Hij legde uit waarom: ‘jullie hebben jullie gewoonten’, zei hij tot onze gastheren, ‘wij de onze en dat moeten we maar zo houden’. Dezen reageerden heel beleefd, iets te beleefd. Later, toen we alleen waren, kwam hij erop terug: ‘als je daaraan begint is het eind zoek. Ik zou mijn zelfrespect verliezen als ik hun gewoonten overnam’. In het museum van de IFAN bevond zich een prachtige dorpstrommel, afkomstig uit een dorp van de Bété stam. Ik vroeg aan deze zelfde collega hoe ze die bemachtigd hadden. Hij: ‘Daar heb ik voor gezorgd. Ik heb hem voor het museum gekocht.’ ‘Maar wilden ze die dan verkopen? Het is toch hun heiligste voorwerp!’ ‘Ik heb er ook wel moeite voor moeten doen. Ze zeiden eerst, “nee die verkopen we niet, maar we willen er wel een zo precies mogelijk namaken, dan kunt u die kopen”. Maar ik heb ze uitgelegd dat in zo’n museum alleen authentieke voorwerpen worden ten toon gesteld. Ze bleven weigeren, maar toen heb ik gezegd dat de Districtcommandant het zéér op prijs zou stellen als ze die trom beschikbaar zouden stellen. Dat hielp.’ Jaren later vertelde ik dit verhaal aan studenten. Sommigen vonden dat ik de handelwijze van die man aan de kaak had moeten stellen. Ik zei naar waarheid dat het indertijd volstrekt niet bij mij was opgekomen zoiets te doen. Trouwens, als jongmaatje en buitenlander was ik daartoe ook volstrekt niet bij machte. Maar stel, het had wel gekund. Had ik dat dan moeten doen? Bedenk, ik zou daardoor mijn goodwill met één klap verspeeld hebben. Het zou het eind van mijn onderzoek daar geweest zijn. Was het dat waard? Een goede vraag, waarop ik het antwoord nog altijd niet weet. In ieder geval heeft deze mini-affaire mij het volgende geleerd. Zelfs als de aanbieder van etnografica aan een museum met een kwitantie kan aantonen dat hij die wel degelijk van de oorspronkelijke eigenaars voor een redelijke prijs gekocht heeft, is het niet zeker dat het een koosjere transactie geweest is. Nuances Waren er ook Fransen die niet in het hierboven gepresenteerde profiel pasten? Dat moet welhaast! Er woonden in Ivoorkust toen ruim 25.000 Fransen. Ik heb maar met een handjevol van hen gesproken en dat handjevol was alles behalve een representatieve steekproef. Maar véél individuen met een afwijkende mening waren er 592 KLEINE ETNOGRAFIE VAN EEN KOLONIAAL GEZELSCHAP onder hen, denk ik, toch niet. Zelf heb ik slechts één persoon ontmoet die er radicaal andere ideeën op nahield. Het betrof een jonge landbouwvoorlichter (nog jonger dan ik toen was), een Corsicaan. Hij vertelde me het volgende. ‘Toen ik hier kwam zeiden alle blanken die ik ontmoette, vooral ook mijn bazen, dat ik afstandelijk moest optreden en niet moest verwachten dat zwarte mensen me dankbaar zouden zijn als ik iets voor ze deed. Want dankbaarheid, dat begrip zouden ze niet kennen. Maar ik heb gemerkt dat het allemaal onzin is. Ze zijn me wel degelijk dankbaar voor mijn hulp en tonen dat ook. Ik voel me bij hen thuis. Ze geloven in het Boze Oog, net als de boeren in het dorp waar ik vandaan kom’. Ik heb hem geprezen als een waarlijk onafhankelijke geest. Verder, degenen die in hoofdzaak het genoemde stereotype beeld van zwarte mensen aanhingen, vormden geen homogene groep. Er waren er die een zeer negatief oordeel hadden over iedereen die zwart was, of zelfs een regelrechte hekel hadden aan hen. Anderen waren genuanceerder in hun oordeel. Ik heb daarvan al een voorbeeld gegeven. Hier nog een: Op zekere dag komt een collega in plaats van om acht uur pas tegen elven op het Instituut, hijgend en geheel en al bezweet. Hij had ’s ochtends gehoord dat zijn huisbediende was opgepakt door de politie en was er meteen achteraan gegaan. Met veel manoeuvres had hij hem los gekregen. ‘Het is een goeie jongen. Hij heeft vast niets ernstigs gedaan. Ik zou het erg vinden als hij in de gevangenis terecht kwam’. Dienstpersoneel Huisbedienden bij Franse families waren bijna allemaal van het mannelijk geslacht. Ze werden, we zagen dat al, ‘boys’ genoemd. In de zeldzame gevallen dat iemand een dienstmeid in dienst had, sprak men van ‘une boyesse’. Waardoor dit Engelse woord in zwang is gekomen, terwijl het Franse ‘garçon’ voorhanden was, dat ook de bijbetekenis ‘bediende’ heeft, heb ik niet kunnen achterhalen. Men stelle zich de situatie voor. De heer des huizes vertrekt vroeg in de morgen naar zijn werk. Zijn vrouw heeft niet veel omhanden. Voor lichamelijke arbeid is het te warm. Trouwens, daarvoor heeft zij haar personeel. Om haar heen, de hele dag, jonge, schaars geklede mannen. Streng verboden vruchten natuurlijk. Maar het effect van hun aanwezigheid is soms toch aanwijsbaar. Een dineetje bij de Directeur. Een jongeman bedient. In zijn handen heeft hij een plateau met daarop een groot stuk gebraden vlees. Om de beurt moet hij dat de gasten voorhouden, en die moeten dan zien daarvan een stuk af te snijden. Heel onhandig allemaal, ook voor de gasten, maar blijkbaar hoort het zo in deftig gezelschap. De gastvrouw, met schelle stem, volgt hem hinderlijk in al zijn handelingen. Hij houdt het plateau te hoog of juist te laag, te scheef, te dichtbij de gast of juist te veraf, in ieder geval volgens haar nooit goed. Halverwege zijn rondgang denk ik: ‘en nou, alsjeblief, laat alsjeblief dat plateau nou, met vlees en al, per ongeluk expres uit je handen vallen!’. Maar niets daarvan, hij mompelt alleen steeds ‘oui madame, oui madame’. Als hij klaar is en de kamer heeft verlaten, onmiddellijk daarna, zegt zij uit 593 ANDRÉ J.F. KÖBBEN de grond van haar hart: ‘Comme il a la belle gueule!’ … Een ogenblik is het stil. Haar echtgenoot kijkt haar van terzijde strak aan en uit een vreugdeloos lachje. Dan hervatten de gasten hun tafelgesprek. 594 Piet en zijn pet Over (informele) primaire en secundaire regels N.F. van Manen* Er zijn goede gronden om opnieuw aandacht aan H.L.A. Hart’s The Concept of Law (1961) te besteden, en wel met het oog op enkele centrale vragen in de rechtssociologie. In de ‘Introduction’ claimt Hart dat hij een rechtssocioloog is, hoewel zijn invloed binnen de rechtstheorie en de rechtsfilosofie groter was en is. Toch was ook voor de rechtssociologie zijn ‘gematigd extern standpunt’ gunstig, omdat het legitimiteit aan de gematigd externe benadering verleende die ook veel rechtssociologische onderzoek nadien kenmerkt. Het ‘externe’ wijst erop dat het Hart niet om een normatief standpunt binnen een juridisch discours ging, hetgeen voor vele van de hedendaagse rechtssociologen geldt. Het ‘gematigde’ van zijn externe standpunt houdt in dat hij normatieve regels uit het recht niet als volstrekt onbelangrijk buiten beschouwing wil laten, wat in extremere externe standpunt wel het geval is. Ook in deze zin gaat zijn benadering hand in hand met die van de meeste hedendaagse rechtssociologen. Een van de belangrijke thema’s in The Concept of Law dat een halve eeuw lang veel aandacht heeft gekregen, is de rechterlijke discretie. Ondanks alle sindsdien vervlogen tijd is de rechterlijke discretie nog even boeiend, ook voor de rechtssociologie en aanverwante disciplines, zoals de rechtsantropologie, waar zij de kloof tussen het formele recht en het recht der werkelijkheid (‘law in books’ en ‘law in action’) trachten te begrijpen of verklaren, of zij daarbij nu van ‘informele regels’, ‘legal culture’ of enig ander aanvullend begrip gebruik maken. Hetzelfde thema speelt ook bij rechtspluralisme een rol. Steeds weer is de vraag: wat is recht? Helaas is in dit debat te weinig aandacht aan Harts onderscheid tussen primaire en secundaire regel gegeven. In deze bijdrage zal ik beide thema’s combineren en op de consequenties voor de rechtssociologie wijzen. Discretie is overal Een belangrijk thema in The Concept of Law is het verweer van Hart tegen de legal realists. Hij geeft hen in hoofdstuk V van The Concept of Law ‘Formalism and Rule Skepticism’ slechts op één punt gelijk, namelijk dat de rechter in moeilijke gevallen discretie heeft.1 Het is waar, dertig jaar eerder had Paul Scholten het recht op meer radicale manier tot ‘open systeem’ verklaard, na zijn analyse van de rechterlijke rechtsschepping.2 Scholten was geen legal realist maar op het punt van de rechterlijke discretie ver* 1 2 UHD Algemene rechtsleer, Faculteit der Rechtsgeleerdheid (UvA), voorzitter van de Commissie voor de Politieklachten Amsterdam-Amstelland en raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof te Amsterdam. Voor Hart zijn ‘hard cases’ een ongespecificeerde categorie, die hij niet nader kwantificeert. 1931. Zie ook Van Manen 1999. 595 N.F. VAN MANEN schilde zijn standpunt niet veel van dat van sommige legal realists uit de VS en ging hij verder dan de meeste auteurs in zijn tijd – en verder dan Hart 30 jaar later.3 Rechtssociologen zullen, op goede gronden, aanvoeren dat rechterlijke rechtsvinding onvermijdelijk is en wel niet alleen in moeilijke gevallen maar (nagenoeg) altijd en overal. De enige mogelijke uitzondering vormen wellicht de formele, geconstrueerde begrippen in het recht, zoals ‘120 km/uur’, ‘leeftijd’ en ‘testament’.4 De raison d’être van de rechtssociologie bestaat voor een deel in het blootleggen van de manier waarop met deze discretie wordt omgegaan, zodat zij begrip en verklaringen voor de feitelijke toepassing en uitwerking van het recht buiten het recht zelf vinden. Dat is fundamenteel anders dan vele rechtstheoretici, rechtsfilosofen en juristen die via algemene geschreven en ongeschreven beginselen en zelfs meta-beginselen die in het recht zouden gelden, de discretie aan het zicht trachten te onttrekken. Dat is niet onproblematisch. Aan de ene kant zijn dergelijke beginselen en meta-beginselen abstract en daarom op handelingsniveau onbepaald. Aan de andere kant concurreren zij omdat zij gelijktijdig van kracht zijn, terwijl zij niet consistent zijn. De onbepaaldheid van het recht en dus de discretie nemen als gevolg van de noodzakelijke invulling en onderlinge afweging alleen maar toe.5 De discretie die het recht, met of zonder achterliggende beginselen, laat ontstaan, maakt het moeizaam om uit te maken wat het recht is, niet alleen in de door de juristen erkende moeilijke gevallen. De rechterlijke discretie is slechts een deel van het geheel, aangezien er geen reden is te veronderstellen dat andere personen die het recht toepassen, minder discretie zouden hebben, zoals een reeks rechtssociologische onderzoeken dit keer op keer heeft blootgelegd. Maar wat is de bron van de onvermijdelijke discretie en dus de kloof tussen het positieve recht en het levende recht? Ik kan dit verduidelijken door een (enigszins aangepast) voorbeeld van Hart te gebruiken. 1. Een man gaat zondags met zijn zoon de kerk binnen en beveelt zijn zoon: “Iedereen die een kerk binnengaat, moet zijn hoed afnemen.” [a] 2. De zoon, 16 jaar oud, antwoordt: “Ook mijn baseballpet?” 3. “Asjeblief, Piet. Puber. Doe gewoon net als ik!” De vader neemt zijn hoed af. [b] 4. “Moet ik mijn rechterhand gebruiken of mag het ook met links?” 5. De vader slaat, met enige kracht, de baseballpet van het hoofd van zijn zoon. De vader probeert zijn zoon Piet duidelijk te maken hoe deze zich heeft te gedragen. De vader doet dat in eerste instantie op twee manieren: in de vorm van een verklaarde (stated) algemene regel [a] en in de vorm van het incidenteel6 tonen (showing) hoe de zoon zich moet gedragen [b]. Aangezien de zoon ergerlijk puberaal is, lijkt de vader zich uiteindelijk van het recht af te wenden en voor een buiten-juridische oplossing te kiezen: geweld (in nr. 5). Beide vragen van de zoon (nr. 2 en nr. 4) maken de zwakte 3 4 5 6 Discretie is niet identiek aan het vullen van de hiaten in het recht. Wat betreft dat laatste vroeg Von Savigny zich al af hoe die hiaten moesten worden gedicht: ‘das Verfahren der Lückenausfüllung’ (cf. Larenz 1960: 11-16). ‘Leeftijd’ is echter soms ook problematisch, als empirische categorie, met name in het migrantenrecht, waar de AMA-status de minderjarige een gunstige juridische bescherming biedt. Maar hoe is leeftijd vast te stellen wanneer er geen documenten zijn? Dit is een paradigmatisch voorbeeld hoe de onbepaaldheid van het ‘law in books’ met nieuwe onbepaaldheid oplosbaar zou zijn. Men kan onmogelijk een algemene regel tonen. 596 PIET EN ZIJN PET van de benaderingen met een algemene regel [a] en met case law (precedent) [b] duidelijk. De zoon had nog een reeks andere vragen kunnen stellen, in geval van zowel [a] als [b], zoals: Alleen op zondagen? Ook in een synagoge en een moskee? En hoe zit het met een veiligheidshelm als een bouwvakker iets komt repareren? En toeristen? En iemand met een pruik? De zoon krijgt veel te weinig informatie. Hart concludeert dat in moeilijke gevallen algemene regels nooit direct, mechanisch op concrete, simpele gevallen kunnen worden toegepast, zonder nadere aanvullende overwegingen [a], terwijl tegelijkertijd een concrete, specifiek voorbeeld, zonder enige nadere informatie, evenmin direct, mechanisch op andere concrete, simpele gevallen kan worden toegepast (omdat alle specifieke gevallen verschillen, doorslaggevend of juist niet) en evenmin zonder nadere overwegingen tot een algemene regel zal kunnen leiden [b].7 Hart zette in 1961, zoals anderen decennia voor hem hadden gedaan, een fundamenteel probleem van het recht (en de rechtstheorie) (en de rechtsfilosofie) uiteen dat tot op dat moment en sindsdien naar mijn mening niet op overtuigende wijze is opgelost. Laat ik een hypothese formuleren: als een observatie over sociaal handelen waar zou kunnen zijn, zal het ook waar kunnen zijn met het oog op het handelen van de waarnemer. Indien wij, als rechtssociologen, proberen gedragsregels te (re)construeren, worden wij zelf met dezelfde problemen geconfronteerd. We hebben of wel enige kennis van een regel die gedrag zal sturen [a] of wel enkele voorbeelden van concrete, specifiek sociaal handelen dat we graag als regelgeleid zouden willen zien [b]. Vaak wordt de oplossing in een retorische vorm gepresenteerd, met een prototypisch voorbeeld. zoals ‘Piet en zijn Pet’, of Brown v Board of Education, of Lindenbaum/Cohen, of een kort, illustrerend verhaaltje aan het begin van een artikel. Zo’n prototypisch voorbeeld behelst altijd de impliciete suggestie dat het voor een veel groter aantal gevallen representatief is. Echter, als we na ampel beraad ervan uitgaan dat er bij de rechtstoepassing discretie is wanneer een concreet geval en een algemene regel met elkaar in verband worden gebracht [a of b], wijst mijn hypothese op een vergelijkbare discretie voor de rechtssocioloog, waardoor de conclusies van de rechtssocioloog even twijfelachtig worden als de conclusies van rechters, juristen, ambtenaren en andere deelnemers aan het recht. Met andere woorden, het probleem van de ongewisheid en onduidelijkheid is niet tot juristen en andere juridische participanten beperkt, maar is tevens eigen aan de rechtssociologen die in min of meer generalistische termen beschrijvingen geven, of daarbij nu concepten zoals ‘legal culture’ (Nelken, 2007) of ‘informele regels’ worden gebruikt. Wie probeert sociaal handelen te begrijpen of te verklaren, loopt onvermijdelijk tegen dezelfde moeilijkheden van een (descriptieve) algemene regel in relatie tot specifieke concrete gevallen aan. Mijn ‘Piet met zijn Pet’ presenteer ik als exemplarisch voor een reeks fundamentele problemen die ik dankzij mijn voorbeeld niet nader hoef uit te werken. Ik had ook voor een ander voorbeeld kunnen kiezen, zoals ‘Mira en haar Moeder’. Moeder, terwijl zij haar knieën stijf tegen elkaar houdt: “Echte dames houden hun knieën bij elkaar.” Mira: “Ook als zij fietsen? Op de wc zitten?” Ik probeer met dit tweede voor7 Hart werkt een vergelijkbaar voorbeeld van een verbod van motorvoertuigen in een park uit. 597 N.F. VAN MANEN beeld aannemelijk te maken dat het voorbeeld van ‘Piet en zijn Pet’ een algemene regel inzake (normatieve) uitingen blootlegt. Dat is retorica. Primaire en secundaire regels Een andere fundamentele stelling in The Concept of Law heeft Hart naar aanleiding van de vraag ‘Wat is recht?’ betrokken. In tegenstelling tot de opvatting van Austin wat recht is (soeverein: bevel, controle, sanctie), stelde Hart dat recht niet louter uit bevelen van de soeverein bestaat en zich van andere normatieve systemen onderscheidt doordat het recht naast primaire regels secundaire regels kent. Hart schrijft over deze beide soorten regels: Under the rule of the one type, which may be considered the basic or primary type, human beings are required to do or to abstain from certain actions, whether they whish or not. Rules of the other type are in a sense parasitic upon or secondary to the first; for they provide that human beings may by doing or saying certain things introduce new rules of the primary type, extinguish of modify old ones, or in various ways determine their incidence or control their operations. (1961: 81) Volgens Hart wordt met primaire regels getracht het sociale handelen te reguleren, terwijl secundaire regels beogen de onzekerheid van primaire regels op te heffen (rules of recognition), het statische te beteugelen (rules of change) en de inefficiëntie van regels aan te pakken (rules of adjudication) (1961: 92-4). Op het eerste gezicht lijkt het alsof de secundaire regels een soort primaire regels voor de wetgever en de juridische professionals (Rechtsstab, Max Weber) zijn. Dat lijkt mij niet juist. In de eerste plaats moeten secundaire regels voor iedereen gelden, ook voor leken-participanten,8 hoewel de secundaire regels slechts voor enkelen, zoals de wetgever of rechter, als een soort primaire regels lijken te gelden: wie geen wetsvoorstel indient, heeft niets met die set secundaire regels van doen.9 Dat is overigens niet specifiek voor secundaire regels, aangezien ook vele primaire regels slechts voorwaardelijk gelden: wie geen huis (ver)huurt, heeft niet met het huurrecht van doen. In de tweede plaats lijkt het alsof secundaire regels een bijzondere soort primaire regels zijn, namelijk verplichtende regels hoe met verplichtende regels moet worden omgegaan.10 Daarmee zou het noodzakelijk zijn dat er een volgende set regels is, noem het tertaire regels, die precies dat ten opzichte van secundaire regels bepalen wat secundaire regels ten opzichte van primaire regels bepalen. Ad infinitum. Het lijkt mij daarom verstandiger om secundaire regels als louter bevoegdheidsverlenende regels te zien, die ook ‘op zichzelf’ van toepassing zijn (zie hierna). Dat 8 Dit zijn de justitiabelen, de sociale actoren in het semi-autonome sociale veld van het recht opereren, in the shadow of the law of in het volledige licht daarvan, aangezien secundaire regels ook voor hun handelen richtinggevend zal zijn. 9 Vanzelfsprekend kunnen anderen wel van secundaire regels gebruik maken, door te lobbyen, bijvoorbeeld. 10 Vele regels die op het eerste gezicht primaire regels lijken te zijn, zijn in feite secundaire regels die macht en bevoegdheden definiëren (vgl. Hart 1961: 96: private legal power). Dit maakt echter voor mijn argument geen verschil. 598 PIET EN ZIJN PET is circulair maar wel de enige manier om aan het infinitum te ontsnappen. Dan moeten secundaire regels wel een ‘ander karakter’ hebben dan primaire regels. Hart biedt met zijn onderscheid tussen primaire en secundaire regels een opening waar het om rechtspluralisme en het bestaan van ‘informele regels’ gaat.11 Distinct living law (distinct omdat dit living law sterk van het living law van de dominante rechtsorde afwijkt) en informele regels hebben secundaire regels nodig om de eerste stap in de overgang van een particularistische, individuele opvatting of gewoonte naar iets te maken dat voor het recht en de rechtssociologie relevant is. Hierbij is het van belang te beseffen dat Hart (terecht) aanneemt dat secundaire regels niet altijd geformaliseerd zijn. The use of unstated rules of recognition, by courts and others, identifying particular rules of the system, is characteristic of the internal point of view. (1961: 99, mijn curs. VM. cf. 105). Elders verwijst Hart duidelijk naar secundaire regels die niet formally stated zijn (1961: 87). For the most part the rule of recognition [one of the three categories of secondary rules, VM] is not stated, but its existence is shown in the way in which particular rules are identified, either by the courts or other officials or private persons or their advisors. (1961: 98, curs. HLAH).12 De woorden “For the most part…” impliceren dat, volgens Hart, secundaire regels formeel kunnen zijn vastgelegd (stated), met name indien een gemeenschap het schrift kent13 maar dat in andere gevallen de secundaire regels worden getoond: shown. Het is duidelijk dat deze secundaire regels voor het invullen van de discretie [a en b] van groot belang zijn. De vader van Piet probeert de primaire regels te verduidelijken (en meent daartoe gerechtigd te zijn), zowel stating [a] als showing [b]. Zoon Piet erkent de secundaire regels echter niet, zoals uit zijn vragen blijkt (maar zal tenslotte het hoofd moeten buigen, in elk geval om zijn pet van de grond op te rapen). Wellicht kan de vader van een secundaire regel gebruik maken en een priester of dominee zijn normatieve uiting laten bevestigen. Hart tracht het discretie-probleem op te lossen door naast de (onduidelijke) primaire regels secundaire regels te onderkennen die vooral bevoegdheden verlenen. Dat is voor de rechtspraktijk wellicht voldoende; de rechtssociologie, de rechtstheorie en de rechtsfilosofie zullen nog een stap verder willen gaan: hoe wordt van die secundaire regels gebruik gemaakt, met name omdat deze secundaire regels soms (of vaak) niet duidelijk zijn? Dat zal toch niet-willekeurig en dus regelgeleid zijn. Niet het recht maar de meta11 In het licht van problemen die in ‘Piet met de Pet’ naar voren komen, is het zinvol te benadrukken dat Hart aanneemt dat primaire regels in primitieve gemeenschappen bestaan (1961: 86, 91), maar ook dat in pre-legal primitieve gemeenschappen iets van secundaire regels moeten bestaan, zoals een gezaghebbende erkenning van primaire regels (1961: 92). 12 Mogelijk spelt bij Hart een rol dat er geen grondwet in Groot-Brittannië is. 13 Om over na te denken: zijn regels ‘stated’ als zij bij iedere volle maan onder de heilige boom op het dorpsplein door de dorpsoudsten worden gereciteerd? Waarschijnlijk volgens Hart wel (1961: 92). 599 N.F. VAN MANEN juridica maakt de secundaire regels tot een regressio ad infinitum,14 omdat de metajuridische disciplines het circulaire van de secundaire regels niet aanvaardbaar vinden. Desondanks is het zinvol dat ook rechtssociologen het fundamenteel andere karakter van secundaire regels erkennen. Laat ik naar mijn hypothese terugkeren: als een observatie over sociaal handelen waar zou kunnen zijn, zal het ook waar kunnen zijn met het oog op het handelen van de waarnemer. Als het onderscheid van Hart tussen primaire en secundaire regels, en dus tussen regels van verplichtingen en bevoegdheidbepalende regels relevant is, zou dit onderscheid ook binnen de rechtssociologie zelf moeten zijn te onderkennen. Er is geen enkele grond aan te voeren waarom die secundaire regels binnen de rechtssociologie universeel zouden zijn, maar wel dat er enkele algemeen te verwachten bevoegden zijn te onderkennen, zoals die van hoogleraren die de verplichte literatuur in de studie bepalen, van de begeleiders van de promovendi, van de redactie van wetenschappelijke tijdschriften en handboeken, en van de leden van benoemingscommissies en organen die subsidies toekennen. Aan hen komt de discretie (bevoegdheid, macht) toe uiteindelijk de wetenschap te definiëren door primaire regels van wetenschappelijkheid vast te stellen, deze dynamisch aan veranderde omstandigheden aan te passen, en geschillen in de eigen wetenschap te beslechten. Als dergelijke secundaire regels in een wetenschap als de rechtssociologie zouden ontbreken, zou ook de rechtssociologie (waarvan dan eigenlijk geen sprake zou kunnen zijn) een vorm van negatieve, platte anarchie zijn. Informele regels en rechtspluralisme Als rechtssociologen sociaal handelen proberen te beschrijven, begrijpen of verklaren en daarbij gebruik maken van paradigma’s zoals ‘informele regels15 of rechtspluralisme, hopen zij primaire regels te hebben blootgelegd. Steeds zullen zij bij het onderzoek met de problemen rond ‘Piet en zijn Pet’ [a en b] worden geconfronteerd. Om deze problemen op te lossen, zullen zij naast het beschrijven van die (informele) primaire regels tevens in ieder onderzoek de drie soorten secundaire regels moet blootleggen, en met name de rule of recognition. In eerste instantie lijkt het daarbij niet van belang of de Rule of Law, de TRIAS en sommige fundamentele mensen- en grondrechten worden veronachtzaamd of geschonden. Het gaat om de sociale mechanismen (die Hart secundaire regels noemt). 14 De vanaf 1 januari 2005 op grond van een toevoeging van een nieuw tweede lid aan artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering van kracht geworden rechterlijke verplichting een door argumenten geschraagd en van een duidelijke conclusie voorzien uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van verdachte, raadsman of openbaar ministerie gemotiveerd te weerleggen, is te zien als een miskenning van de secundaire regel waarbij de rechter discretie krijgt een tenlastegelegd strafbaar feit wettelijk en overtuigend bewezen te achten (cf. Van Manen 2007). Zie voor het problematische van deze eis ook: Knigge in zijn conclusie bij HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, en de noot van Y. Buruma bij dit arrest. 15 Het lijkt mij geen verschil te maken of in plaats van informele regels, (legal) culture, customs en customary rules, folk law, tradition, religious rules worden gebruikt. ‘Informele regels’ zijn, bijvoorbeeld in vergelijking met legal pluralism, populair, want geven tien keer zoveel hits bij Google (2.730.000 vs 288.000, December 2007). 600 PIET EN ZIJN PET Laat ik teruggaan naar de jaren 50 en de Zuidelijke staten van de VS. Er waren zeker informele primaire regels. Een karikaturaal voorbeeld is: nikkers horen niet met blanken te mengen. De rechtssocioloog, in een poging deze informele primaire regels bloot te leggen en geconfronteerd met alle problemen van dien [a en b], zou vervolgens naar (informele) secundaire regels op zoek moeten gaan. De rechtssocioloog in die dagen zou vermoedelijk proberen informatie van sleutelpersonen te krijgen, waarschijnlijk witte, racistische mannen, rijk of arm. Dat oogt niet fraai, gelet op de Rule of Law, TRIAS en fundamentele mensen- en grondrechten. Zonder dergelijke secundaire regels is echter niet uit te maken of handelingen jegens Afro-Amerikanen tot een primaire regels zijn te herleiden of ongeregelde incidenten zijn. In het verleden heb ik wel betoogd dat informele (primaire) regels niet bestaan (2003). Ik zou daaraan nu willen toevoegen: althans als er niet tevens (informele) secundaire regels kunnen worden blootgelegd. Ik kan dit verduidelijken door for the sake of argument aan te nemen dat informele primaire regels bottom-up tussen de sociale actoren, en dus zonder enige autoriteit, en dus zonder (informele) secundaire regels zouden kunnen ontstaan. Uit het veld zelf zou een negotiated order oprijzen. Echter, de meeste gedragingen kunnen sociale actoren en rechtssociologen op verschillende manieren duiden, zeker als daarbij functionele of teleologische overwegingen een rol (mogen) spelen. Indien dergelijk onderzoek Verstehen tot doel heeft en indien waarheidsaanspraken (mede) contextueel en sociaal gebonden zijn (de linguistic turn), wordt het vaststellen van informele primaire regels buitengewoon precair. Zonder (descriptieve) bevoegdheidsregels (waarbij machtsmechanismen worden blootgelegd) en dus zonder secundaire regels in descriptieve zin kan bij niet overlappende opvattingen een negatiated order niet ontstaan, omdat de onderhandelingen nooit zouden eindigen. Zich afvragend of ‘cultuur’ (een begrip waarmee informele regels kunnen worden gebundeld) bestaat, schrijft Huppes-Cluysenaer: “No, if culture means the informal norms of a group that can be known by participatory observation.” (2002: 156). De reden is dat er geen manier is om vast te stellen hoe deze bottom-up informele primaire normen verplichtend zijn, binden, zodat het onduidelijk blijft wat met een term als ‘informele regel’ kan zijn bedoeld. Als er geen secundaire regels zijn die de informele primaire regel in algemene termen weergeeft, of aangeeft welke twee gevallen of situaties essentieel identiek of juist essentieel verschillend zijn, is het onhoudbaar om van informele primaire regels te spreken. Zij zijn dan immers onkenbaar. Zij zijn slechts kenbaar, indien zij op een verplichtende manier zijn geëxpliciteerd, stated of shown, met woorden of rituelen of hoe dan ook. Iets anders geformuleerd: alleen als Piets vader zich tot een dominee of priester zou kunnen wenden om de juistheid en de juiste betekenis van zijn verwoorde (stated) [a] of getoonde (shown) [b] normatieve uiting te laten bevestigen, kan een informele primaire regel worden blootgelegd.16 Als dergelijke secundaire regels ontbreken, zou het onderzoek eigenlijk in het weergeven van een eindeloos debat moeten eindigen, met een veelheid aan vragen, zoals de vragen die Piet aan zijn vader stelde. Wie te vroeg ophoudt, zal nooit weten of het om illusies, pretenties, ideologie, politiek correcte standpunten of wat dan ook gaat. 16 Het is immers niet waarschijnlijk dat Piet de competentie van zijn vader zal erkennen, nu het om een godshuis gaat. 601 N.F. VAN MANEN Wat betekent dit voor rechtspluralisme? Als het concept rechtspluralisme naar een of andere soort van bottom-up informele primaire regels verwijst, die binnen een verstehend project in combinatie met de linguistic turn worden onderzocht, zijn de uitkomsten even twijfelachtig als bij onderzoek naar informele regels in het algemeen. Om die twijfel weg te nemen is het noodzakelijk dat onderzoek naar rechtspluralisme ook (informele) secundaire regels blootlegt, zoals in een sociale institutie, sub-systeem of semiautonomoon sociaal veld. Als dit bovendien in het teken van rechtspluralisme wordt geplaatst, wijst dit erop dat het geheel van (informele) primaire en secundaire regels strijdt met het officiële rechtssysteem of zelfs in rechte erkenning daarvan claimt – dat laatste al dan niet met instemming van de onderzoeker. Het blootleggen van ‘bestaande’ (informele) secundaire regels is echter voor de erkenning in rechte van die claim niet voldoende (Van Manen 2002). Nu is het markante dat rechtspluralisme eigenlijk alleen interessant is wanneer fundamentele mensen- en grondrechten of constitutieve regels in het dominante recht in het geding zijn (gelijkstelling van vrouwen17 en homo’s, monogamie), hoewel en terwijl de problemen rond ‘Piet en zijn Pet’ ook op de betekenis van deze fundamentele mensen- en grondrechten en constitutieve regels van toepassing zijn.18 Informele (primaire) regels en rechtspluralisme zijn uitsluitend relevante concepten indien naast de ‘vastgestelde’ primaire regels ook secundaire regels worden blootgelegd. Hiermee wil ik niet beweren dat daarmee de claim van erkenning binnen de dominante rechtsorde moet worden gehonoreerd maar wel dat zonder die secundaire regels de status regelgeleidheid van sociaal handelen fundamenteel ongewis is. Laat ik voor de laatste keer naar mijn hypothese terugkeren: als een observatie over sociaal handelen waar zou kunnen zijn, zal het ook waar kunnen zijn met het oog op het handelen van de waarnemer. Als rechtssociologen hanteren wij ook informele primaire regels, zoals over de manieren waarop wij onderzoeken, met het onderzoeksveld omgaan, onze collegae behandelen, studenten opleiden, en het onderzoek van collegae evalueren. Sommige van deze informele primaire regels noemen we methodologie, andere beroepsethiek, en weer andere behoorlijk intermenselijk handelen. Als deze informele primaire regels uitsluitend uit het veld zouden oprijzen en er geen secundaire regels zouden bestaan, zijn het geen (informele) primaire regels. We hebben ook in de wetenschap secundaire regels nodig, shown of stated, formeel of informeel. Zoals Max Weber al schreef, ontleent gezag (Herrschaft, legitieme macht) zijn legitimerende basis aan legaliteit, traditie of charisma (1964, 1972), in feite de grondslag waarom iemand of een instantie in een secundaire regel als de bevoegde is aangewezen. Soms combineert één enkele persoon deze drie bronnen van gezag, waarmee een paradigma mogelijk wordt, te weten 17 Een aardig voorbeeld is het ‘sharia-testament’ waarbij mannelijke erfgenamen structureel twee keer zoveel erven als de vrouwelijke. 18 Men kan ‘fundamentele mensen- en grondrechten of constitutieve regels’ door ‘politiek liberale opvattingen’ vervangen maar dat zou mijn argument niet veranderen. 602 PIET EN ZIJN PET … that some accepted examples of actual scientific practice – examples which include law, theory, application, and instruments together – provide models from which spring particular coherent traditions of scientific research …19 Een paradigma bereidt studenten en aankomende onderzoekers voor op het … membership in the particular scientific community with which he will later practice. Because he there joins men who learned the bases of their field from the same concrete models, his subsequent practice will seldom evoke overt disagreement over fundamentals. Men whose research is based on shared paradigms are committed to the same rules and standards for scientific practice. (idem) Hiermee heb ik tevens een van de belangrijke bijdragen van Cees Groenendijk aan de rechtssociologie (en het migrantenrecht) gegeven: de combinatie van zijn kennis van het positieve recht, de manier waarop in de dagelijkse praktijk de discretie inhoud wordt toegepast, en hoe dat op een zinvolle, betrouwbare wijze is te onderzoeken. Door het samengaan van zijn rechtssociologische en zijn positiefrechtelijke activiteiten, kon hij, op basis van zijn rechtssociologische inzichten, zijn rechtskennis en zijn respect voor de Rule of Law, de kritische potentie van de rechtssociologie ten volle benutten. Daarmee heeft hij een ‘Nijmeegs paradigma’ gecreëerd dat hopelijk niet snel zal verdwijnen. Literatuur Hart, H.L.A. (1961) The concept of law, Oxford: The Clarendon Press. Huppes-Cluysenaer, E.A. (2002) ‘Informal rules do not exist’, in: A. Soeteman (ed.) Pluralism & Law, Proceedings of the 20th IVR World Congress, Amsterdam 2001, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, p. 148-157. Kuhn, T.S. (1962) The Structure of Scientific Revolution, Chicago: University of Chicago Press Larenz, K. (1969) Methodenlehre der Rechtswissenschaft, le dr 1968, 2e dr 1969. BerlinHeidelberg-New York: Springer. Manen, N.F. van (1999) ‘De onmacht en macht van het recht’, R & R 3 (themanummer, red. P.W. Brouwer & T. Hol), p. 234-254. Manen, N.F. van (2002) ‘Legal recognition of distinct communities’, in: A. Soeteman (ed.), Pluralism & Law , Proceedings of the 20th IVR World Congress, Amsterdam 2001, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, p. 168-177. Manen, N.F. van (2003) ‘Institutionele communicatie in de asielprocedure’, bespreking van Nienke Doornbos, De papieren asielzoeker; Institutionele communicatie in de asielprocedure, Nijmegen: 2003, RdW 2005, nr. 1, p. 83-92. Manen, N.F. van (2007) ‘Het verwerpen van een verweer’, in: M. Malsch & N.F. van Manen red.), De begrijpelijkheid van de rechtspraak, Den Haag: Bju, p. 63-79. 19 Kuhn 1962: 11. Kuhn is overigens vooral een historicus met een empirische benadering van methodologie en paradigma’s. 603 N.F. VAN MANEN Nelken, David (2007) ‘Three Problems in Employing the Concept of Legal Culture’, Recht der Werkelijkheid, nr. 3, p. 11-28. Scholten, P. (1931) Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, Algemeen Deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink. Weber, M. (19646) Wirtschaft und Gesellschaft; Grundriss der verstehende Soziologie (ed. J. Winckelmann, Studienausgabe), Keulen-Berlijn: Kiepeheuer & Witsch, (19211). Weber, M. (1972) Gezag en bureaucratie (A. van Braam red.), Rotterdam: Universitaire Pers Rotterdam (Gedeeltelijke vertaling van Wirtschaft und Gesellschaft 1964). 604 Publicaties van Kees Groenendijk, 1963-2007 1963 Werk onder buitenlandse studenten in Nederland, Den Haag. 1967 Provokaties en pamfletten uitgegeven door het Amsterdamse provotariaat, Amsterdam. 1968 Belediging van bevriende staatshoofden, RM Themis, p. 1-28. De belediging van bevriende staatshoofden en art. 117 Sr., Algemeen Politieblad 117, p. 315-320. 1969 Politieke controle in de strijdkrachten van de USSR, Amsterdam. Computers en recht in de Sovjet-Unie, Ars Aequi 20, p. 530-535. 1972 (met C.T. Barbas e.a.) Mogelijkheden van een geautomatiseerd juridisch documentatiesysteem in Nederland, Amsterdam. Vreemdelingenbeleid, in: Coornhert-Liga, Alternatieve Justitiebegroting 1973, Utrecht, p. 55-61. 1973 Op weg naar een Nederlandse paspoortwet, Deventer. Wordt de Vreemdelingencirculaire gepubliceerd?, NJB 48, p. 919-923. De nieuwe regeling van de voorlopige hechtenis, Advocatenblad 53, p. 467- 472. Van gunst tot recht: het Nederlandse paspoortrecht, Intermediair, nrs. 22 en 38. Rechts(on)zekerheid in het vreemdelingenrecht, Intermediair, nr. 40. 1974 Juss-Buss: alternatieve en aktieve rechtshulp, in: Stichting Rechtswinkel Amsterdam, Rechtshulp, een bewijs van onvermogen, Amsterdam, p. 72-84. 1975 Class action, een voorbeeld van groepsactie voor de rechter, NJB 50, p. 233- 252. (met A.H.J. Swart) Het verblijf en de vestiging van Surinamers in Nederland, NJB 50, p. 941-950. De rechterlijke macht in Nederland: tussen balie en burocratie, Beleid en Maatschappij 2, p. 151-165. (met K. Schuyt & B. Sloot) Legal problems as private troubles: The distribution of legal services in the Netherlands, Nijmegen. (met W.J. van Bennekom e.a.) Naar een nieuw Vluchtelingenrecht, een rapport van de Vereniging voor Vluchtelingen, Amsterdam. 605 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK (met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht, losbladige jurisprudentieverzameling met commentaar, Utrecht. 1976 (met C.J.M. Schuyt & B.P. Sloot) De weg naar het recht, een rechtssociologisch onderzoek naar de samenhangen tussen maatschappelijke ongelijkheid en juridische hulpverlening, Deventer. (met A.H..J. Swart) De tewerkstelling van buitenlandse werknemers, NJB 51, p. 317343. (met C.J.M. Schuyt & B.P. Sloot) Dilemma’s in de juridische hulpverlening, Jura Falconis, p. 426-454. (met A.H.J. Swart) Het ‘Centraal Spreekuur’ te Amsterdam en de regularisatieregeling, Recht en Kritiek 2, p. 276-279. (met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht, losbladige jurisprudentieverzameling met commentaar, Utrecht. 1977 (met C.J.M. Schuyt & B.P. Sloot) Access to the legal system and legal services research, in: B.M. Blegvad, C.M. Campbell & C.J. Schuyt (red.), European yearbook in law and sociology, Den Haag. (met C.J.M. Schuyt) Discussie met T. d’Oliveira-Prakken, NJB 52, p. 221 e.v. en p. 298 e.v. (met C.J.M. Schuyt) De leemte bestaat inderdaad, NJB 52, p. 847 e.v. Kosteloze rechtsbijstand aan vreemdelingen, Advocatenblad 57, p. 192-196. (met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht, losbladige jurisprudentieverzameling met commentaar, Utrecht. 1978 (met A.H.J. Swart) Aliens, human rights and the right to vote in municipal elections in the Netherlands, Études Migrations nr. 49. (met C.J.M. Schuyt & B.P. Sloot) Rechtsprobleme oder private Schwierigkeiten. Die Inanspruchnahme von Rechtshilfe in den Niederlanden, in: E. Blankenburg & W. Kaupen (red.), Rechtsbedürfnis und Rechtshilfe, Empirische Ansätze im internationalen Vergleich, Wiesbaden, p. 109-138. Legal aid to immigrants in the Netherlands. How lawyers discovered a new branche of law and provided representation to a new class of clients, in: K. Groenendijk, E.-J. Thomas & B. Endresen, Flere emner fra fremmedretten, Oslo, (met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht, losbladige jurisprudentieverzameling met commentaar, Utrecht. 1979 Van gastarbeider tot medeburger, Beleid en Maatschappij 4, p. 52-63 en 151-152 (tevens in Intermediair 1980, nr. 2). (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak vreemdelingenrecht 1968 t/m 1977, Alphen a/d Rijn. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak vreemdelingenrecht 1978, Alphen a/d Rijn. 606 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK 1980 The Working Group on Legal Aid for Immigrants: A public interest law organisation in the Netherlands?, in: E. Blankenburg (red.), Innovations in legal services, Cambridge, Mass., p. 165-176. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1979, Alphen a/d Rijn. 1981 Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, Zwolle (dissertatie). Minderhedenbeleid in een onwillig immigratieland, Ars Aequi 30, p. 531- 546. De rechtspositie van etnische minderheden in Nederland, in: M.L. de Brauw e.a., Samen leven in verscheidenheid, Haarlem, p. 43-53. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1980, Alphen a/d Rijn. 1982 Die Wahrnehmung gebündelter Interessen im Zivilprozess, Zeitschrift für Rechtssoziologie 3, p. 240-271. De sociale betekenis van een afwijkende rechtspositie, NNR 3, p. 73-88. Over de arbeidsrechtelijke gevolgen van het werken door vreemdelingen zonder de vereiste vergunningen onder HR 27 maart 1982, SMA 37, p. 828-836. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1981, Alphen a/d Rijn. (met A. Kruyt) Beperking gezinshereniging zal immigratie niet verminderen, NRC 2 en 4 augustus. 1983 Trouwbeperking voor tweede generatie immigranten. Minderhedenbeleid en mensenrechten dicht bij huis, NJB 58, p. 1311-1318. Recht tegen rassendiscriminatie op de arbeidsmarkt, SMA 38, p. 660-672. (De)regulering van de rechtshulp, Advocatenblad 63, p. 277-279. Recht en rassendiscriminatie: een januskop met lege handen? in: H. Ausems-Habes (red.), Congres Recht en raciale verhoudingen, verslag van een op 21 januari 1983 gehouden congres, Arnhem, p. 11-21. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1982, Nijmegen. 1984 (met T. van Groenendael, T. Havinga & A. van der Vaart) De betekenis van rechtsregels bij collectief ontslag, NNR 5, p. 163-184. Verzorgingsstaat, minderhedenbeleid en het speuren naar illegalen, Algemeen Politieblad 133, p. 363-367. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1983, Nijmegen. Onderscheid naar nationaliteit is vaak discriminatie, NRC Handelsblad, 22 februari. 1985 Vreemdelingenbeleid onderzocht, Migrantenstudies 1, p. 46-52. Die rechtliche Emanzipation der Einwanderer in Westeuropa, Zeitschrift für Ausländerrecht 6, p. 74-79. Kiesrecht voor vreemdelingen op lokaal niveau, Kanttekeningen bij het wetsontwerp, Komma 7, p. 64-76. 607 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK D’étranger à concitoyen, la signification symbolique du droit de vote pour les immigrés aux Pays-Bas, MRAX Bulletin nr. 40, p. 23-26 en nr. 41, p. 36-37. Bestrijding van discriminatie naar ras door gemeenten: waar een wil is staan vele wegen open, in: VNG, Gemeenten en discriminatiebestrijding, verslag van de studiedag op 14 november 1984, Den Haag, p. 12-28. Gemeentelijk anti-discriminatiebeleid: keuzes en instrumenten, in: Naar een Rotterdams anti-discriminatiebeleid, Rotterdam, p. 15-19. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1984, Nijmegen. Tamils in Nederland: recht en idealen op de proef gesteld, KU-Nieuws 6 juni. 1986 Heeft wetgeving tegen discriminatie effect?, Zwolle (oratie). De complexiteit van het vreemdelingenrecht, Justitiële Verkenningen 12, p. 1020-1038. Juridische emancipatie van immigranten in West-Europa, Migrantenrecht 1, p. 115-119. Betekenis en gebruik van internationale normen inzake rassendiscriminatie, Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht nr. 40, p. 3-11. Vom Ausländer zum Mitbürger: die symbolische und faktische Bedeutung des Wahlrechts für ausländische Immigranten in den Niederlanden, in: H. Bammel & P. Sen (red.), Kommunales Wahlrecht und politische Partizipation für Ausländer am Beispiel ausgewählter europäischer Länder, Bonn, p. 41-62 (tevens, in verkorte vorm, in: Bareel april 1986, p. 15-19). (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1985, Nijmegen. De Hoge Raad en sociaal-wetenschappelijk onderzoek: bescherming van informanten zonder verschoningsrecht?, Sociodrôme 11, afl. 1, p. 2. 1987 Vom Ausländer zum Mitbürger: die symbolische und faktische Bedeutung des Wahlrechts für ausländische Immigranten, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 7, p. 21-25. Waarom het vreemdelingenrecht niet eenvoudiger kan, Sociaal Recht 2, p. 3-8. Uitzetting na zeer lang legaal verblijf: angst, traditie of onwetendheid, NJB 62, p. 13411348. De rechtspositie van Chinezen in Nederland, Van achterstelling naar formele gelijkheid, in: G. Benton & H. Vermeulen (red.), De Chinezen, Muiderberg, p. 85117. Een nieuwe paspoortwet: tussen bewegingsvrijheid, fraudebestrijding en regelzucht, Burgerzaken, p. 294-307. Naschrift bij reactie op Vreemdelingenbeleid onderzocht, Migrantenstudies 3, p. 42-43. Bespreking van Körner en Mehrländer, Die ‘neue’ Ausländerpolitik in Europa, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 6, p. 190-191. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1986, Nijmegen. 1988 (met R. Fernhout) Rechtsbescherming in vreemdelingenzaken, Bestuurswetenschappen 42, p. 437-445. Het individuele klachtrecht van de CERD, Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht nr. 50, p. 3-7. 608 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK Ouderenrecht, funktionele rechtsgebieden en discriminatie: mobilisatie van recht door ouderen of mobilisatie van ouderen door recht?, Ars Aequi 37, p. 615-626. Migratiebeheersing, controle en discriminatiebestrijding: de dubbelzinnigheid van het overheidsbeleid, in: F. Lindo, Balans van het Minderhedenbeleid, Utrecht, p. 43-55 (tevens in Migrantenrecht 3, p. 34-37). La rôle changeant de la nationalité pour la condition juridique de l’étranger, in: A.V.M. Struycken & M. Moreau (red.), La condition juridique de l’étranger, hier et aujourd’hui, Nijmegen, p. 101-115. De tweeslachtigheid van het overheidsbeleid ten aanzien van etnische minderheden, in: M. Hisschemöller, Een bleek bolwerk, Racisme en politieke strategie, Amsterdam, p. 7186. Bestrijding van rassendiscriminatie door de overheid, Staatscourant, 11 februari, nr. 29 (tevens in LBR-Bulletin 4, nr. 2, p. 10-15). Nationality and access to employment in the public service in the Netherlands. Report to the Commission of the European Communities, Nijmegen. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1987, Nijmegen. Verlaging meerderjarigheid schaadt jonge buitenlanders, de Volkskrant 9 februari, p. 15. Buitenlanders zullen massaal kinderen laten overkomen, de Volkskrant 22 maart, p. 11. 1989 Nationality and access to employment in the public service: law and practice in the Netherlands, Netherlands International Law Review 36, p. 107-130. Schengen, refugees and human rights, Race and Immigration nr. 227, p. 10-15 (tevens in P. Gordon (red.), Fortress Europe. The meaning of 1992, Londen 1989, p. 31-39). Migratiecontrole in Europa: angsten, instrumenten en effekten, Migrantenrecht 4, p. 235241 (tevens in: B. Top (red.), Migranten in het Europa van de Burger, Utrecht 1989, p. 41-54, en in Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht nr. 54, p. 3-18). (met P. Boeles) Het afgezonderde vreemdelingenrecht, Rechtspolitieke beschouwingen over een verkeerd ontwerp, NJB 64, p. 945-953. (met R. Penninx) Auf dem Wege zu einer neuen Einwandererpolitik in den Niederlanden?, Zeitschrift fur Ausländerrecht und Ausländerpolitik 9, p. 169-174. Renovatie van de civiele kantongerechtsprocedure: fopspeen voor consumentenorganisaties of automatisering van de gerechtelijke incasso? Rechtshulp 13, nr. 6, p. 41-44. Mensenrechten tussen retoriek en praktijk: gebruik van het klachtrecht in Straatsburg en de bescherming van vreemdelingen, in: L. Heyde e.a. (red.), Begrensde vrijheid. Opstellen over mensenrechten aangeboden aan Prof.dr. D.F. Scheltens, Zwolle, p. 191229. Enkele opmerkingen over de rechtspositie van langdurig gedoogde Surinamers, Migrantenrecht 14, p. 9-10. Contrôle de l’immigration en Europe: moyens, effets et craintes, Revue de Droit des Étrangers, nr. 55, p. 233 e.v. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1988, Nijmegen. 1990 Schengen, democratie en binnenlands toezicht op vreemdelingen door de politie, in: G.P.M.F. Mols (red.), Dissonanten bij het Akkoord van Schengen, Deventer, p. 7-15. 609 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK Verboden voor Tukkers, Reacties op rellen tussen Italianen, Spanjaarden en Twentenaren in 1961, in: F. Bovenkerk, F. Buijs & H. Tromp (red.), Wetenschap en Partijdigheid. Opstellen voor André J.F. Köbben, Assen, p. 55-95. Schengen, democratie en grenzen in Europa, Socialisme en Democratie 47, nr. 3, p. 6370. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1989, Nijmegen. 1991 (met L.Clermonts & T. Havinga) Verblijfsrecht en gebruik van collectieve voorzieningen door immigranten, Nijmegen. (met T.Havinga & L.Clermonts) Aan de grenzen van de verzorgingsstaat, Verblijfsrecht en het gebruik van collectieve voorzieningen, Migrantenrecht 7, p. 30-43 (met J. Rath & R. Penninx) The recognition and institutionalisation of Islam in Belgium, Great Britain and the Netherlands, New Community 18, p. 101-114. Migration Policy in Europe and the Role of the CSCE, Helsinki Monitor 2, nr. 4, p. 1526. Parlementaire reacties op rechterlijke uitspraken: democratische controle op aanvullende regelgevers, in: G.J.M. Corstens e.a. (red.), Met hoofd en hart. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.C.M. Leijten ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle, p. 67-85. (redactie, met G.J.M. Corstens e.a.), Met hoofd en hart. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.C.M. Leijten ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, Zwolle. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1990, Nijmegen. 1992 (met P.E. Minderhoud) Sturing van migratie in Nederland en Europa na 1992: Effecten en dilemma’s, in: Migratie, Arbeidsmarkt en Sociale Zekerheid, Den Haag, p. 43-98. Europese Migratiepolitiek na Maastricht: uitbreiding en beperking van vrijheden, Migrantenrecht 7, p. 76-86. (met J. Rath & R. Penninx) Nederland en de islam, een programma van onderzoek, Migrantenstudies 8, p. 18-37. Europese migratiepolitiek: Fort Europa of het instandhouden van denkbeeldige grenzen, Migrantenstudies 8, p. 44-60. Europa 1992: Realitäten, Mythen und Chancen, in: A. Kapalka & N. Räthzel (red.), Rassismus und Migration in Europa, Hamburg, p. 515-528. Migration policy in Europe and the role of the CSCE, in: A. Bloed & W. de Jonge (red.), Legal aspects of a New European Infrastructure, Utrecht, p. 119-131. The competence of the EC Court of Justice with respect to inter-governmental treaties on immigration and asylum, International Journal of Refugee Law, 4, p. 531-536. La politique de migration européenne et les consequences pour les migrants marocains, in: H. Obdeijn e.a. (red.), La recherche scientifique au service du développement. Actes de la troisième rencontre universitaire maroco-néerlandaise, Rabat, p. 25-42. (redactie, met A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1991, Nijmegen. (met A. Böcker & L. Clermonts) Aantal illegalen wordt schromelijk overschat, NRC Handelsblad 13 november, p. 9. 610 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK 1993 De betekenis van het arrest-Kus voor Turkse werknemers in de EG en voor de positie van het Hof van Justitie, Migrantenrecht 8, p. 76-78. Herziening Vreemdelingenwet 1993: effecten voor toegelaten vreemdelingen en de nonchalante omgang met internationale verplichtingen, Migrantenrecht 8, p. 242247. (met J. Rath & R. Penninx) De erkenning en institutionalisering van de islam in België, Groot-Brittannië en Nederland, Tijdschrift voor Sociologie 14, p. 53-75. Europa 1992: Realitäten, Mythen, Chancen, Zeitschrift für Sozialistische Politik und Wirtschaft, nr. 71, p. 23-29. Nationality, minorities and statelessness. The case of the Baltic States, Helsinki Monitor 4, nr. 3, p. 13-25. Three questions on free movement of persons and democracy in Europe, in: H.G. Schermers e.a. (red.), Free movement of persons in Europe. Legal problems and experiences, Dordrecht, p. 391-402. (met E. Guild) Admission for employment, in: H. Meijers e.a. (red.), A new immigration law for Europe? The 1992 London and 1993 Copenhagen Rules on Immigration, Utrecht, p. 40-44. The Competence of the EC Court of Justice in: H. Meijers e.a. (red.), A new immigration law for Europe? The 1992 London and 1993 Copenhagen Rules on Immigration, Utrecht, p. 45-53. 27 jaar met recht een grens?, in: Raad voor het Ouderenbeleid, Lerend oud worden. Advies inzake de discussienota ‘Blijvend leren’, Rijswijk, p. 31-46. (redactie, met R. Fernhout, J.D.M. Steenbergen & A.H.J. Swart) Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1992, Nijmegen. 1994 De betekenis van de Associatie EEG-Turkije voor Turkse werknemers in Nederland: hoe “soft law” hard wordt gemaakt, Migrantenstudies 10, p. 126-148 (tevens in Migrantenrecht 9, p. 199-208). Entwicklungen im niederländischen Ausländerrecht in der zweite Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 14, p. 2228. De openbare oproep tot gebed: een voorbeeld van tolerantie van de overheid, in: M.-C. Foblets (red.), Bakens voor recht en beleid in de multiculturele samenleving, Cultuur en Migratie 12, nr. 1, p. 17-26. Het Europees Sociaal Handvest voor buitenlandse werknemers. Varianten van doorwerking van internationale verdragen, in: W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Sociaal recht: de grenzen verkend. Een bundel opstellen aangeboden aan prof. mr. L.J.M. de Leede bij zijn afscheid als hoogleraar sociaal recht aan de Katholieke Universiteit, afscheidsbundel voor Leo de Leede, Zwolle, p. 97-113. Europäische Migrationspolitik: Festung Europa oder das Aufrechterhalten imaginärer Grenzen?, in: K.Barwig e.a. (red.), Asyl nach der Änderung des Grundgesetzes, Entwicklungen in Deutschland und Europa, Baden-Baden, p. 57-70. 611 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK Strategien zur Verbesserung des Rechtsstatus von Drittstaatangehörigen, in: K. Barwig e.a. (red.), Vom Ausländer zum Bürger, Problemanzeigen im Ausländer-, Asyl- und Staatsangehörigheitsrecht. Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, Baden-Baden, p. 413-420. Free movement of workers and migration, Report on the work of Commission 4 (Free movement of workers and migration), in: M. Verwilghen (red.), The future of the European social policy, Louvain-la-Neuve, p. 247-252. (met C. Pachler, R. Penninx & A. Böcker) Pre-feasibility study on the possible establishment of a European Migration Observatory, Brussel/Luxemburg. (redactie, met G. Sanikidze) Sbornik mezjdunarodnich pravovich dokumjentov, reguliruyushstjich voprosi migratsii (Verzameling van internationale juridische documenten inzake de regulering van migratie), Moskou. Vliegende Hollanders, plaatsvervangende grensbewakers of speurders naar spelden in een hooiberg?, INDirekt (IND uitgave), nr. 7, p. 14-15. (met Ph. Muus) Van minderhedenbeleid naar immigrantenbeleid, De Volkskrant 28 april. 1995 (met R. Hampsink) Temporary employment of migrants in Europe, Nijmegen. (met A. Böcker) Het schatten van de onschatbaren. Aantallen illegalen, beeld van een categorie of van de schatter, Migrantenstudies 11, p. 117-128. Treatment of long term resident migrants in Europe, in: Report of the Workshop on citizenship, statelessness and the status of aliens in the CIS and Baltic States, Moskou, p. 7989 (tevens verschenen in Russische vertaling). 1996 (met J. Rath, R. Penninx & A. Meijer) Nederland en zijn islam, Een ontzuilende samenleving reageert op het ontstaan van een geloofsgemeenschap, Amsterdam. (met A. Böcker) Vuile handen of verbrande vingers? Een antwoord op Burgers, Migrantenstudies 12, p. 27-31. Die Bedeutung der Assoziation EWG-Türkei für türkische Arbeitnehmer in den Niederlanden: Wie "soft law" zu harten Gesetz gemacht wird, in: H. Lichtenberg e.a. (red.), Gastarbeiter - Einwanderer - Bürger? Die Rechtsstellung der türkischen Arbeitnehmer in der Europaïschen Union, Baden-Baden, p. 101-132. Abschiebung nach legalem Aufenthalt und die Kehrseite der restriktiven Zulassungspolitik, in: Klaus Barwig e.a. (red.), Ausweisung im demokratischen Rechtsstaat, BadenBaden, p. 345-358. De wisselende rol van de rechter in vreemdelingenzaken, in: C.H. Brants e.a. (red.), Er is meer. Opstellen over mensenrechten in internationaal en nationaal perspectief, Deventer, p. 119-134. (met F. Strijbosch) Kameleontisch recht: recht en de interactie tussen immigranten en autochtonen, in: H. Heeren e.a. (red.), Etnische minderheden en wetenschappelijk onderzoek, Amsterdam/Meppel, p. 19-36. Citizenship of the Union: Risks and side-effects, in: W.P. Heere (red.), Contemporary international law issues: Conflicts and convergence. Proceedings of the third joint ASIL/ NVIR conference, Den Haag, p. 270-275. 612 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK Primenjeniye prava Jevropeiskogo soobshestvo b stranakh ES: Na primere dopuska b gosudarstvennoi slyzhbe (Implementatie van het gemeenschapsrecht in de lidstaten van de EG: de toegang tot overheidsdienst als voorbeeld), Vestnik Moskovkogo universitjeta, Seriya 11 Pravo (Tijdschrift van de Universiteit van Moskou, Serie 11, Recht), 50, nr. 2, p. 61-75. Rechtseenheid het hoogste goed?, Vreemdelingenbulletin 3, nr. 21 (extra bijlage), p. 6-11. Zonder goede controle groeit het Europese strafrecht scheef, NRC Handelsblad 24 september 1996, p. 9. 1997 Regulating ethnic migration: the case of the Aussiedler, New Community 23, p. 461482. Verdrag van Amsterdam en migratie binnen en naar de Europese Unie: meer flexibiliteit en meer controle, Migrantenrecht 12, p. 156-161. Schone slaapsters in het Europees recht, het Nederlandse toelatingsbeleid en de zaak Gümüs, NJB 72, p. 1372-1377. (met J. Rath e.a.) De Nederlandse samenleving en haar islam: Reacties op de opbouw van islamitische instituties, Migrantenstudies 13, p. 69-79. The European Court of Justice and the Third Pillar, in: H. Meijers e.a. (red.), Democracy, migrants and police in the European Union: The 1996 IGC and beyond, Utrecht, p. 45-59. The Court of Justice in the Third Pillar: Small steps in the right direction, in: E. Callangher e.a., Political union and the IGC, Dublin, p. 23-37. (met D. Curtin e.a.) Draft regulation on freedom of movement for workers within the European Community for third-country nationals with long-term residence in one Member State, in: Free movement for non-EC-Workers within the European Community, Utrecht, p. 29-64. Recht en islamitische immigranten in een ontzuilende samenleving, in: M.C. Foblets e.a. (red.), Migranten kleuren het recht in, Leuven, p. 43-58. Schengen en de keerzijde van een variant van flexibiliteit, Europa Periodiek 14, nr. 2, p. 21-22. Studenten uit immigrantengroepen aan de rechtenfaculteit van de KUN: Hoe multicultureel is rechten? Axioma 18, nr. 4, p. 25-27. 1998 Recht en de multi-etnische samenleving, in: R. Penninx e.a. (red.), Etnische minderheden en de multi-etnische samenleving, Groningen, p. 204-233. Het Hof van Justitie na Amsterdam: Schengen and the irresistible temptation of judicial control, in: J.D.M. Steenbergen (red.), Ongebogen recht. Opstellen aangeboden door vrienden en collegae uit de Permanente commissie van deskundigen in het internationale vreemdelingen-, vluchtelingen- en strafrecht (Commissie Meijers) aan prof. dr. H. Meijers ter opluistering van het jaar waarin hij 75 is geworden, Den Haag, p. 13-29. Achterstand, dubbele nationaliteit en betrouwbare informatie: drie persoonlijke herinneringen voor Frans Zilverentant, in: F.J.A. van der Velden (red.), Aan de grenzen van het Nederlanderschap, Den Haag, p. 83-88. (met A. Terlouw) Inleiding, in: Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1997, Nijmegen, p. VIIXV. 613 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK (met E. Guild & H. Dogan) Security of residence of long-term migrants, A comparative study of law and practice in European countries, Straatsburg. (met A. Böcker & T. Havinga) Oorlogsvluchtelingen in Nederland, in: Y. Buruma e.a. (red.), Recht door de eeuw, Opstellen ter gelegenheid van het 75-jarig bestaan van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Katholieke Universiteit Nijmegen, Deventer, p. 51-68. Rechtssociologische notities over regularisatiecampagnes, in: Steunpunt Mensen Zonder Papieren, Een regularisatiecampagne voor mensen zonder wettig verblijf in België, Brussel, p. 44-50. (redactie, met A. Böcker, T. Havinga & P.E. Minderhoud) Regulation of migration: International experiences, Amsterdam. 1999 Why a new journal on migration and law?, European Journal of Migration and Law 1, p. 1-7. The metamorphosis of migrant labour: Will new rules help migrant workers?, European Journal of Migration and Law 1, p. 173-176. Long-term immigrants and the Council of Europe, European Journal of Migration and Law 1, p. 275-292. (met J. Rath & A. Meyer) The politics of recognizing religious diversity in Europe: Social reactions to the institutionalization of Islam in the Netherlands, Belgium and Great Britain, Netherlands’ Journal of Social Sciences 33, p. 53-68. (met T. Havinga) De sociale werking van gelijke-behandelingswetgeving, in: I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag, p. 495-507. (met I.P. Asscher-Vonk, T. Havinga & C.E. van Vleuten) Bevindingen en conclusies, in: I.P. Asscher-Vonk & C.A. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag, p. 517- 534. (met E. Heijs) Einwanderung, Einwanderer und Staatsangehörigkeitsrecht in den Niederlanden von 1945-1998, in: U. Davy (red.), Politische Integration der ausländischen Wohnbevölkerung, Baden-Baden, p. 105-145. (met E. Heijs) Immigration, immigrés et législation sur la nationalité aux Pays-Bas (1945-1998), in: P. Weil & R. Hansen (red.), Nationalité et citoyenneté en Europe, Parijs, p. 145-176. Aktionsplan, Strategiepapier und Task Force Asyl und Migration: Eine neue europäische Migrationspolitik nach Amsterdam?, in: K. Barwig e.a., Neue Regierung - neue Ausländerpolitik?, Baden-Baden, p. 557-571. Doppelte Staatsangehörigkeit in den Niederlanden: Pragmatismus und soziale Stabilität, in: K. Barwig e.a., Neue Regierung - neue Ausländerpolitik? Baden-Baden, p. 189-197. Selectie van migranten, waar, door wie, en waarom? in: R. Welters (red.), Grenzeloze selectie: 75 jaar Katholieke Universiteit Nijmegen, Nijmegen, p. 183-194 Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Beschluss Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei, in: H. Gümrükçü (red.), Assoziationsfreizügigkeit E(W)GTürkei und transnationale Migration im Zeitalter des Globalisierung. ITES-Jahrbuch 19981999, Hamburg, p. 113-134. 614 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK De betekenis van art. 39 EG-verdrag voor werknemers uit landen buiten de Europese Unie, in: R. Fernhout (red.), Dertig Jaar Vrij Verkeer van Werknemers, Nijmegen, p. 35-49. Stellungnahme zu den Gesetzesentwürfen zur Reform des Staatsangehörigkeitsrecht, in: Innenausschuss des Deutschen Bundestages, Reform des Staatsangehörigkeitsrechts - die parlamentarische Beratung, Bonn, p. 182-192. Immigrazione e diritto in Europa nella secunda metà del XX secolo, Diritto Immigrazione e Cittadinanza nr. 4, p. 11-18. (redactie, met I.P. Asscher-Vonk) Gelijke behandeling: regels en realiteit, Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag. Ontwerp nieuwe Vreemdelingenwet is eenzijdig en kortzichtig, NRC Handelsblad 25 oktober. 2000 (met S. Peers, E. Guild & R. Barzilay) The legal status of persons admitted for family reunion. A comparative study of Law and Practice in some European states, Straatsburg. (met T. Havinga & A. Böcker) De sociale werking van gelijke-behandelingswetgeving in Nederland, Recht der Werkelijkheid 21, nr. 2, p. 1-23. (met A. Böcker) Haken en ogen van juridische definities, Migrantenstudies 16, p. 81-86. De positie van "reguliere" vreemdelingen in het ontwerp voor een nieuwe Vreemdelingenwet: einde van het minderhedenbeleid, Einzelgang in Europa of onachtzaamheid? in: P. Boeles (red.), De Vreemdelingenwet 2000: analyses en kritiek, Den Haag, p. 23-34. The growing relevance of Article 39 (ex 48) EC Treaty for third country immigrants, in: J.-Y. Carlier & M. Verwilghen (red.), Thirty years of free movement of workers in Europe. Proceedings of the conference Brussels 17-19 December 1998, Brussel, p. 207-224. (met P.E. Minderhoud) Niederlande/The Netherlands, in: U. Davy e.a., Rechtliche Instrumente der Integration von Einwanderern im europäischen Vergleich. Ansätze, Entwicklungen, Perspektiven Endbericht der Studie, Band I und Band II, Wien, p. 311-342. (met A.H.J. Swart) In memoriam Herman Meijers 1923-2000, NJB 75, p. 1785-1786. Rechtseenheidskamer en samenwerking tussen vreemdelingenrechters onder de Vw 2000, Vreemdelingenbulletin 7, nr. 19 (extra bijlage), p. 10-11. 2001 (met R. Barzilay) Verzwakking van de rechtspositie van toegelaten vreemdelingen (19902000), Utrecht. (met J. Rath, R. Penninx & A. Meyer) Western Europe and its Islam, Leiden/Boston/Köln. (met N. Doornbos) Uitkomsten van asielprocedures: een cohortonderzoek, NJB 76, p. 245-253. (met E. Guild) Converging criteria: Creating an area of security of residence for Europe’s third-country nationals, European Journal of Migration and Law 3, p. 37-59. Raad van Europa en versterking rechtspositie van lang gevestigde vreemdelingen, Migrantenrecht 16, p. 11-14. Long-term immigrants and the Council of Europe, in: E. Guild & P. Minderhoud (red.), Security of Residence and Expulsion, Protection of Aliens in Europe, Londen, p. 722. 615 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK (met P.E. Minderhoud) The Netherlands, in: U. Davy (red.), Die Integration von Einwanderern, Rechtliche Regelungen im Europäischen Vergleich, Wenen, p. 519-565. Security of residence and access to free movement for settled third-country nationals under Community Law, in: E. Guild & C. Harlow (red.), Implementing Amsterdam. Immigration and asylum rights in EC Law, Oxford/Portland, p. 225-240. (met W. van Bennekom, M.L.A. van den Bosch & B.P. Vermeulen) The Netherlands, in: B. Nascimbene (red.), Expulsion and detention of aliens in the European Union Countries, Milaan, p. 413-440. (met E. Heijs) Immigration, migrants and naturalization in the Netherlands 1945-1997, in: R. Hansen & P. Weil (red.), Towards a European nationality, citizenship. Immigration and nationality law in the EU, Londen, p. 143-172 . (met E. Guild & R. Barzilay) The legal status of third-country nationals who are long-term residents in a Member State of the European Union, Brussel. Verblijfszekerheid en vrij verkeer voor gevestigde burgers van derde landen in het Gemeenschapsrecht, in: E. Brouwer & K. Groenendijk (red.), Derdelanders in de Europese Unie, Europees migratierecht vanuit Nederlands perspecief, Utrecht, p. 67-83. De burgemeester uit de Vreemdelingenwet, De boemerang van centralisatie, in: W.J. van Boven e.a. (red.), HH in het (r)echt. Vriendenbundel, aangeboden aan prof.mr. H.Ph.J.A.M. Hennekens, Nijmegen 2001, p. 67-73. Commentaar op artt. 1 en 112-114 Vw 2000, in: H.W. Groeneweg, I.H. van den Berg & M. Verheij (red.), Teksten en toelichting op de Vreemdelingenwet 2000, Den Haag, p. 21-25 en 256-259. Bespreking van P. Boeles, De migratie en de jurist, oratie RU Leiden, RM Themis, p. 257-258. (redactie, met E. Brouwer), Derdelanders in de Europese Unie, Europees migratierecht vanuit Nederlands perspecief, Utrecht. 2002 EG-richtlijn inzake onderlinge erkenning van uitzettingsbeslissingen: symbolische en onevenwichtige migratiepolitiek, Migrantenrecht 17, p. 40-47. Exorbitante verhoging van de leges: Justitie als gretige grootgrutter met oogkleppen, Migrantenrecht 17, p. 90-91. Decisions of the European Court of Justice on the EEG-Turkey Association Agreement and other Association Agreements, ILPA European Update, juni 2002, p. 2124 (tevens in Migrantenrecht 17, p. 133-134). 2003 (met C.A.J.M. Kortmann) Nieuwe verhoging leges voor verblijfsvergunningen: wederom onredelijk, onverstandig en onrechtmatig, NJB 78, p. 314-321. De toegenomen koppeling van de Rijkswet op het Nederlanderschap aan de Vreemdelingenwet: meer barrières en minder integratie, Migrantenrecht 18, p. 148-157. (met E. Guild) In Search of Europe’s Borders: Article 62 EC, Visas and European Community Law, in: K. Groenendijk, E. Guild & P. Minderhoud (red.), In search of Europe’s borders, Den Haag, p. 1-6. New borders behind old ones: Post-Schengen controls behind the internal borders and inside the Netherlands and Germany, in: K. Groenendijk, E. Guild & P. Minderhoud (red.), In search of Europe’s borders, Den Haag, p. 113-146. 616 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK The directive on mutual recognition of expulsion decisions: Symbolic or unbalanced politics?, in: P. de Bruycker (red.), The emergence of a European immigration policy, Brussel, p. 447-463. Hanneke Steenbergen en de mensenrechten van niet-Nederlanders, in: Het EVRM en het immigratierecht. Is de jurisprudentie van het Hof voltooid?, Leiden, p. 8-13. (met B. Swart) Herman Meijers 1923-2000, in: I.F. Dekker & H.H.G. Post (red.), On the foundations and sources of international law, Dan Haag, p. 195-199. (met E. Guild) The Western Balkan and the European Union. Liberalising movement of persons, ILPA European Update, maart 2003, p. 1-7. (redactie, met E. Guild & P. Minderhoud) In search of Europe’s borders, Den Haag. 2004 Reinstatement of controls at the internal borders of Europe: Why and against whom?, European Law Journal 10, p. 150-170. Legal concepts of integration in EU migration law, European Journal of Migration and Law 6, p. 111-126. Rechtliche Konzepte der Integration im EG-Migrationsrecht, in: K. Barwig & U. Davy (red.), Auf den Weg zur Rechtsgleichheit? Konzepte und Grenzen einer Politik der Integration von Einwanderern, Baden-Baden, p. 50-65 (tevens in Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 24, p. 123-130). (met P.E. Minderhoud) De Nederlandse invloed op nieuwe Europese regels betreffende migratie en asiel, in: W. Asbeek Brusse e.a. (red.), Immigratie en asiel in Europa. Een lange weg naar gemeenschappelijkheid?, Utrecht, p. 137-161. (met A. Böcker) Einwanderungs- und Integrationsland Niederlande, Tolerant, liberal und offen?, in: F. Wielenga & I. Taute (red.), Länderbericht Niederlande, Bonn, p. 303-361. (met H.A Ahmadali) De juridische vormgeving van de band van Surinaamse immigranten met Suriname, in: Duaal burgerschap. Verslag van een studieconferentie in Paramaribo op 12 en 13 maart 2004, Zoetermeer, p. 1-18. Introduction, Four questions about human beings without the right papers: in: B. Bogusz e.a. (red.), Irregular migration and human rights. Theoretical, European and international perspectives, Leiden, p. xvii-xxii. (met E. Guild & P.E. Minderhoud) European report on the free movement of workers in 15 EU member states in 2002 and 2003, in C.A. Groenendijk & E. Guild (red.), Observatory on free movement of workers within the European Union. Report 2002 and 2003, Nijmegen, p. 8-43. Uitzettingsbeleid asielzoekers hardvochtig, Kuzien maart 2004, p. 9. 2005 (met A. Böcker & B. de Hart) De toegang tot het Nederlanderschap, Effecten van twintig jaar beleidswijzigingen, NJB 80, p. 157-164. Het desintegratiebeleid van de kabinetten-Balkenende, Migrantenrecht 20, p. 194-195 (tevens, in verkorte vorm, in de Volkskrant 15 september). Integratie en uitsluiting in het Nederlandse vreemdelingenrecht, in: P. Boeles & G.G. Lodder (red.), Integratie en Uitsluiting, Den Haag, p. 9-32. Access of third-country nationals to employment under the new EC Migration Law, in: F. Julien-Laferrière, H. Labayle & O. Edström (red.), The European immigration 617 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK and asylum policy: Critical assessment five years after the Amsterdam Treaty, Brussel, p. 141-174. The transposition of the directive on the mutual recognition of decisions on the expulsion of third-country nationals, in: Y. Carlier & P. de Bruycker (red.), Immigration and asylum law of the EU: Current debates, Brussel, p. 181-191. (met R.Cholewinski, E. Guild & P. Minderhoud) European report on the freedom of movement of workers in Europe 2004, Nijmegen. European Court of Justice judgments and cases before the Court, ILPA European Update, maart 2005, p. 14-18. 2006 (met A. Hahn) Met recht geslaagd, Nederlandse juristen van Marokkaanse en Turkse afkomst, Nijmegen/Den Haag. Family reunification as a right under Community Law, European Journal of Migration and Law 8, p. 215-230. Familienzusammenführung als Recht nach Gemeinschaftsrecht, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 26, p. 191-198. (met J.C. de Heer) Langdurig ingezeten derdelanders hebben recht op nieuwe permanente EG-verblijfstitel en op voorwaardelijk vrij verkeer in de EU, Migrantenrecht 21, p. 35-36. (met J.C. de Heer) Niet in behandeling nemen aanvraag door de minister is onrechtmatig en de IND jokt, Migrantenrecht 21, p. 73-74. EG migratierecht en de grenzen bij bestrijding van terrorisme, Migrantenrecht 21, p. 231-238. (met J. C. de Heer) Onjuiste omzetting van de richtlijn langdurig ingezetenen door middel van een tijdelijke circulaire, Migrantenrecht 21, p. 324-326. Nieuw inburgeringsrecht strijdig met Gemeenschapsrecht, Migrantenrecht 21, p. 366367. Minister Verdonk: grote woorden, minder daden en riskante ideeën, NJB 81, p. 13081311. Het inburgeringsexamen in het buitenland: vier onjuistheden en tien vragen, Journaal Vreemdelingenrecht 5, p. 450-455. Dupliek: Het inburgeringsexamen in het buitenland, validiteit niet aangetoond en rechtmatigheid verdonkeremaand, Journaal Vreemdelingenrecht 5, p. 511-513. (met J.C. de Heer) Artikelsgewijs commentaar op de Richtlijn inzake de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen, in: H. Battjes e.a. (red.), Europees migratierecht, Den Haag, p. 1-69. Citizens and third-country nationals: Differential treatment or discrimination? in: J.Y. Carlier & E. Guild (red.), The future of free movement of persons in the EU, Brussel, p. 79-101. Integration policy and Community law, in: S. Carrera (red.), The nexus between immigration, integration and citizenship of the Union, Brussel, p. 7-9. Die Neue Integrationspolitik (NIP) in den Niederlanden seit 2002, in: U. Davy & A. Weber (red.), Paradigmenwechsel in Einwanderungsfragen? Überlegungen zum neuen Zuwanderungsgesetz, Baden-Baden, p. 125-141. 618 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK (met R. Bauböck, E. Ersbøll & H. Waldrauch) Introduction, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, K. Groenendijk & H. Waldrauch, Acquisition and loss of nationality, Vol. I: Comparative analysis, politics and trends in 15 European countries, Amsterdam, p. 15-34. The legal integration of potential citizens: Denizens in the EU in the final years before the implementation of the 2003 Directive on long-term resident third country nationals, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, K. Groenendijk & H. Waldrauch, Acquisition and loss of nationality, Vol. I: Comparative analysis, politics and trends in 15 European countries, Amsterdam, p. 385-410. The status of quasi-citizenship in EU member states: Why some states have ‘almostcitizens’, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, K. Groenendijk & H. Waldrauch, Acquisition and loss of nationality, Vol. I: Comparative analysis, politics and trends in 15 European countries, Amsterdam, p. 411-429. (met B. de Hart & R. van Oers) Netherlands, in: R. Bauböck, E. Ersbøll, K. Groenendijk & H. Waldrauch, Acquisition and loss of nationality, Vol. II: Country analyses, Amsterdam, p. 391-434. (met A. Böcker) Die sichtbare Hand der Politik oder die unsichtbare Hand des Marktes: Eine Analyse der türkischen Migration nach und aus Deutschland und den Niederlanden, in: S. Baringhorst e.a. (red.), Herausforderung Migration – Perspektiven der vergleichenden Politikwissenschaft, Berlin, p. 167-194. Przywracanie kontroli na wewnętrznych granicach Europy – po co i przeciw komu, Nova Europa 4, nr. 2, p. 61-98 (Poolse vertaling van: Reinstatement of controls at the internal borders of Europe: Why and against whom?, ELJ 2004). (met R.Cholewinski, R. Fernhout, E. Guild & P. Minderhoud) European report on the freedom of movement of workers in Europe 2005, Nijmegen. (redactie, met R. Bauböck, E. Ersbøll & H. Waldrauch), Acquisition and loss of nationality, Vol. I: Comparative analysis, politics and trends in 15 European countries and Vol. II: Country analyses, Amsterdam. 2007 Europäische Entwicklungen im Ausländer- und Asylrecht im Jahr 2006, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik 27, p. 320-326. Inburgeren in het buitenland: de Gezinsherenigingsrichtlijn biedt meer bescherming dan artikel 8 EVRM, Migrantenrecht 22, p. 111-113. (met R. van Oers & T. Strik) De betekenis van de Gezinsherenigingsrichtlijn voor vluchtelingen en andere migranten, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 23, p. 1729. EuGH: Güzeli, Gattoussi und die Folgen, Anwaltsnachrichten Ausländer- und Asylrecht (ANA-ZAR) nr. 3, p. 18. Arguments against integration test abroad, ILPA European Update, juni 2007, p. 1-4. (met B. de Hart) Multiple nationality: The practice of Germany and the Netherlands, in: R. Cholewinski, R. Perruchoud & E. Macdonald (red.), International migration law: Developing paradigms and key challenges, Cambridge, p. 87-106. Allochtonen of burgers: definitiemacht in debat en wetgeving over immigranten, in: J.W. Duyvendak e.a. (red.), Macht en verantwoordelijkheid, Essays voor Kees Schuyt, Amsterdam, p. 101-112. 619 BIBLIOGRAFIE KEES GROENENDIJK De Nederlandse Raad van State en het EG-migratierecht, in: G. Lodder (red.), De mens in het migratierecht. Liber Amicorum ter gelegenheid van het emeritaat van Pieter Boeles, Den Haag, p. 113-126. Long-term residence directive, denizenship and integration, in: A. Baldaccini, E. Guild & H. Toner (red.), Whose freedom, security and justice. EU immigration and asylum law, Oxford, p. 429-450. Europarechtliche Vorgaben für das Recht auf Familieneinheit, in: K. Barwig e.a. (red.), Perspektivwechsel im Ausländerrecht? 20 Jahre Hohenheimer Tage zum Ausländerrecht, Baden-Baden, p. 177-191. (met R.Cholewinski, R. Fernhout, E. Guild & P. Minderhoud) European report on the freedom of movement of workers in Europe 2006, Nijmegen. Kees Groenendijk schreef daarnaast honderden noten onder rechterlijke uitspraken – op het terrein van het vreemdelingenrecht, antidiscriminatierecht en gelijke behandeling – voor diverse jurisprudentiebundels en -tijdschriften, waaronder: Rechtspraak Vreemdelingenrecht, Migrantenrecht, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht, Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht, Nederlandse Jurisprudentie, NJCM-Bulletin. Van 1977 tot 1982 verzorgde hij regelmatig een bijdrage over recente ontwikkelingen in het vreemdelingenrecht voor de rubriek ‘Informatie voor de sociale praktijk’ in het tijdschrift Rechtshulp. Van 1994 tot 2007 schreef hij samen met onder anderen Paul Minderhoud het jaarlijkse Report on the free movement of workers in the Netherlands, voor de Europese Commissie. 620 Proefschriften waarbij Kees Groenendijk als promotor optrad Groenendael, T. van, Dilemma’s van regelgeving. De regularisatie van illegale buitenlandse werknemers 1975-1983; een case studie naar het functioneren van regels als instrument van overheidsbeleid, diss. Leiden (3-9-1986), Alphen a/d Rijn/Utrecht: Samsom H.D. Tjeenk Willink/NCB 1986. Promotores: C.J.M. Schuyt en C.A. Groenendijk Havinga, T., Arbeidsbureau en collectief ontslag. Een empirisch onderzoek naar het functioneren van de ontslagprocedure, diss. Nijmegen (19-4-1989), Groningen: Wolters-Noordhoff 1989. Promotor: C.A. Groenendijk Fernhout, R., Erkenning en toelating als vluchteling in Nederland, diss. Amsterdam (22-31990), Deventer: Kluwer 1990. Promotores: H. Meijers en C.A. Groenendijk Lucassen, L., En men noemde hen zigeuners… De geschiedenis van Kaldarasch, Ursari, Lowara en Sinti in Nederland (1750-1944), diss. Leiden (4-10-1990), Amsterdam/Den Haag: Stichting beheer IISG/Sdu uitgeverij 1990. Promotores: D. van Arkel en C.A. Groenendijk Minderhoud, P.E., “Voor mij zijn ze allemaal gelijk”. Een rechtssociologische studie naar verschillen tussen migranten en Nederlanders bij de uitvoering van de kinderbijslag- en arbeidsongeschiktheidswetgeving, diss. Nijmegen (23-6-1993), Amsterdam: Thesis 1993. Promotor: C.A. Groenendijk Doesschate, J.W. ten, Asielbeleid en belangen. Het Nederlandse toelatingsbeleid ten aanzien van vluchtelingen in de jaren 1968-1982, diss. Nijmegen (2-11-1993), Hilversum: Verloren 1993. Promotor: C.A. Groenendijk, co-promotor: N.A. Bootsma Böcker, A., Turkse migranten en sociale zekerheid: van onderlinge zorg naar overheidszorg?, diss. Nijmegen (3-2-1994), Amsterdam: Amsterdam University Press 1994. Promotores: C.A. Groenendijk en A.K.J.M. Strijbosch Heijs, E., Van vreemdeling tot Nederlander. De verlening van het Nederlanderschap aan vreemdelingen (1813-1992), diss. Nijmegen (1-6-1995), Amsterdam: Het Spinhuis 1995. Promotor: C.A. Groenendijk, co-promotor: T. Havinga Boeles, P., Eerlijke immigratieprocedures in Europa. Standaarden voor effectieve procedurele rechtsbescherming in kwesties van toegang, verblijf en uitzetting, diss. Rotterdam (9-111995), Utrecht: NCB 1995. Promotores: C.A. Groenendijk en R. Fernhout PROEFSCHRIFTEN WAARBIJ KEES GROENENDIJK ALS PROMOTOR OPTRAD Puts, J.H.L., Asielzoekers tussen Rijk en gemeenten. Onderhandelingen over de huisvesting van migranten, diss. Nijmegen (13-12-1995), Den Haag: VNG-uitgeverij 1995. Promotores: C.A. Groenendijk en B.P. Sloot Takkenberg, A., The Status of Palestinian Refugees in International Law, diss. Nijmegen (18-2-1997), Reeks Recht & Samenleving nr. 13, Nijmegen: GNI 1997. Promotores: R. Fernhout en C.A. Groenendijk Rodrigues, P.R., Anders niets? Discriminatie naar ras en nationaliteit bij consumententransacties, diss. Utrecht (10-9-1997), Lelystad: Koninklijke Vermande 1997. Promotores: E.H. Hondius en C.A. Groenendijk Wiering, M., Controleurs in context. Handhaving van mestwetgeving in Nederland en Vlaanderen, diss. Nijmegen (21-4-1999), Lelystad: Koninklijke Vermande 1999. Promotor: C.A. Groenendijk, co-promotor: T. Havinga Spijkerboer, Th.P., Gender and Refugee Status, diss. Nijmegen (8-11-1999), Nijmegen: GNI 1999. Promotores: R. Fernhout en C.A. Groenendijk Guild, E., European Community Law from a Migrant’s Perspective, diss. Nijmegen (27-62000), Nijmegen: GNI 2000. Promotores: C.A. Groenendijk en R. Fernhout Woltjer, A., Wetgever, rechter en het primaat van de gelijkheid. Over primaten in het recht, diss. Utrecht (17-4-2002), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002. Promotores: H.R.B.M. Kummeling en C.A. Groenendijk Hart, B. de, Onbezonnen vrouwen. Gemengde relaties in het nationaliteitsrecht en het vreemdelingenrecht, diss. Nijmegen (14-2-2003), Amsterdam: Aksant 2003. Promotores: C.A. Groenendijk en T.P. Spijkerboer, co-promotor: A. Böcker Terlouw, A., Uitspraak en afspraak. Samenwerking tussen vreemdelingenrechters bij ontbreken van hoger beroep, diss. Nijmegen (4-9-2003), Den Haag: Boom 2003. Promotores: P. Boeles en C.A. Groenendijk Jonkers, P., Diskwalificatie van wetgeving. De totstandkoming en uitvoering van de Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen (Wbeaa), diss. Nijmegen (8-9-2003), Amsterdam: Aksant 2003. Promotor: C.A. Groenendijk, co-promotor: P.E. Minderhoud Doornbos, N., Op verhaal komen. Institutionele communicatie in de asielprocedure, diss. Nijmegen (19-6-2006), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006. Promotores: C.A. Groenendijk en L.E. de Groot-van Leeuwen Lange, T. de, Staat, markt en migrant. De regulering van arbeidsmigatie naar Nederland 19452006, diss. Nijmegen (28-8-2007), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. Promotor: C.A. Groenendijk, co-promotor: A.G.M. Böcker PROEFSCHRIFTEN WAARBIJ KEES GROENENDIJK ALS PROMOTOR OPTRAD Brouwer, E., Digital Borders and Real Rights. Effective remedies for third-country nationals in the Schengen Information System, diss. Nijmegen (1-10-2007), handelseditie Martinus Nijhoff Publishers (reeks Immigration and Asylum Law and Policy in Europe), 2008. Promotores: C.A. Groenendijk en E. Guild 623